Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 363/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00006/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 363/2013

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a nueve de enero de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 173/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de BETANZOS , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 363/2013 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -JOSÉ CARABEL S.L.-, con CIF B-15919343, y domicilio en Polígono Industrial de Bergondo c/Cortiñán, Parcela 1-2 Bergondo-A Coruña, representada por la Procurador/a Sr/a. AGUIAR BOUDÍN y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a ROMAY BECCARÍA; y como APELADOS/DDOS: - Nicolasa - ( NO PERSONADA), con DNI. Nº NUM000 , con domicilio en c/ CARRETERA000 Nº NUM001 - NUM002 Sada, - Florencio - (NO PERSONADO), con DNI Nº NUM003 , con domicilio en el Lugar de DIRECCION000 Nº NUM004 - Bergondo- A Coruña, en situación procesal de REBELDÍA: -MADERABLANDA S.L.-, con CIF B-1590595, con domicilio en Pousada-Viones- Abegondo, y-EXPLOTACIONES FORESTALES GARCÍA DE PRESEDO, S.L.-, con CIF B-1569595, sobre Reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 11-4-2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Pedreira del Río en el nombre y representación invocada y, SE CONDENA SOLIDARIAMENTE a Dña. Nicolasa y a D. Florencio a abonar a la actora la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS Y CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (8.363,42 ?), más los intereses legales a contar desde la fecha de presentación de la demanda, ABSOLVIENDO al resto de los demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por José Carabel, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Aguiar Boudín.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 6-09- 13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr/a Aguiar Boudín, en nombre y representación de José Carabel, S.L., en calidad de apelante y se tienen por parte como apelados no personados Nicolasa y Florencio y en situación procesal de rebeldía los apelados Maderablanda S.L. y Explotaciones Forestales García de Presedo, S.L. Habiéndose solicitado por la parte apelante el recibimiento a prueba en 2ª instancia se pasan las actuaciones a la Ponente para resolver. Por Auto de fecha 12-09-13 no ha lugar a recibir el pleito a prueba en esta 2ª instancia y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por escrito de fecha 23-09-13 y por la Procuradora Sra. Aguiar Boudín se solicita recurso de reposición contra el auto de 12-09-13. Por auto de fecha 23-10-13 se desestima recurso de reposición. Por providencia de fecha 29-11-13 se señaló para votación y fallo el 7-01-2014.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. -El recurso de apelación articulado por el demandante se fundamentó para solicitar un aumento de la cantidad concedida en la instancia en error en la apreciación de la prueba, al considerar que la sentencia apelada ha tenido en cuenta el informe del perito Sr. Vicente , obviando la transcendencia de la rebeldía voluntaria del codemandado Sr. Florencio , a instancia del cual se hizo tal informe en las diligencias previas realizadas con anterioridad, con infracción del art. 499 de la L.E.C .

Pues bien, lo primero que hay que precisar es que tal informe entró en el proceso a instancia de la propia actora, uniéndose a la demanda como documental aportado por tal parte a la misma. Si inicialmente el Sr. Florencio estuvo rebelde, ello no empece a que los hechos constitutivos de la pretensión de la actora por ella tienen que ser probados.

No existe infracción del art. 499 de la L.E.C . incorporándose al proceso en la audiencia previa tal codemandado hasta entonces rebelde, el cual impugnó la pericial de la actora y propuso como pericial o subsidiariamente como testifical al emisor de tal informe en las diligencias previas, tal como la audición de la audiencia previa revela, tras el recurso de la actora.

Ello se enlaza con el segundo motivo del recurso infracción de los arts. 336 y 337 de la L.E.C . Pero tampoco el motivo puede ser estimado, el informe -hasta entonces documento- se unió a instancia de la actora, no existiendo obstáculo alguno en que se ratificara testificalmente. La contraparte se aprovechó de tal circunstancia y la pericial judicial anunciada en la demanda nunca se propuso, solo como diligencia final.

Cuestión distinta es que la recurrente se viera sorprendida por la práctica de tal prueba, pues ciertamente como pericial estaba precluido el trámite-, pero ningún obstáculo existía en admitirse como testifical y su ratificación, y lo que ya estaba en los autos a instancia de la propia actora no puede salir del proceso o ignorarse. Ello con independencia de la valoración que pueda darse a la misma, cuestión que a continuación se pasa a examinar.



SEGUNDO. - Por tanto, si la falta de contestación no comporta un allanamiento y si tenemos en cuenta que la codemandada compareció en forma al acto de la audiencia previa, y su rebeldía previa no se lo imponía, no existió retroacción alguna.

El art. 499 de la L.E.C . no fue vulnerado, como documental la prueba que se impugna ya estaba incorporada, pidiéndose en puridad su ratificación en el juicio.

Todo lo cual conduce a entender que no existe la infracción invocada, viciando de nulidad el procedimiento como se pretende y que en cambio no tuvo tal alegación la correspondiente petición expresa en el suplico del recurso.



TERCERO. - La pericial de la actora Sra. Josefa , no explicó en modo alguno los criterios que le llevaron a cuantificar la madera en 39.099,76 ?. El visionado del CD revela que tal perito no explicó los criterios para llegar a tal cantidad, no recordó los hechos y se remitió a lo que puso en su informe, trabajando para el departamento técnico de Trafoga, y ratificando lo que puso en el informe, pues lo constató personalmente, realizando las comprobaciones para obtener los precios de mercado.

El informe lleva fecha de 30.Nov.2004. La tala es del mes de octubre, dando por sentado que 37 árboles eran para destino a vigas, en base a que 'los pies cortados que fueron abandonados en el monte fueron tratados para darles ese destino', por lo que los demás 'que presentaron un diámetro adecuado' supone también que seguirían ese mismo destino.

Ello, no deja de ser más que una simple hipótesis.

La prueba pericial hay que valorarla de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la L.E.C .). Véanse al respecto las sentencias del T.S. de 4.IV.2011 - RJ 2011, 5748-, 12 de Noviembre de 2010 -RJ 2011, 2387-...etc entre otras múltiples. No teniendo el carácter de tasada tal prueba.

Lo que se trata en definitiva en el recurso, no es más que combatir que no se le haya dado preminencia al informe pericial de la actora, sino al informe emitido por Don. Vicente ya en las diligencias previas anteriores.

Pero las conclusiones a las que llega la magistrada de instancia no son ilógicas ni arbitrarias. Tuvo en cuenta las respuestas dadas por Don. Vicente , que sí estableció claramente los criterios que tuvo en cuenta para su valoración, medición de árboles, los que servían para hacer vigas o no -simplemente papel- y los porcentajes de minoración. A preguntas de S.Sª manifiesto que 220 ? m3 se paga no por el árbol, 'sino por la viga puesta en destino', siendo la viga un prisma dentro de un cilindro, por lo que no todo el eucalipto vale, hay mucho desperdicio, habría que descontar además, fabricación, corte, transporte,...etc.

Además como argumento de refuerzo se tuvo en cuenta que tal valoración -ya efectuada en las diligencias previas- se aproxima mucho más a la anteriormente abonada por la madera en cuestión a Dña. Nicolasa 6.122,46 ? y 7.500 ? a Madera blanda S.L. (F- 129 y F-122), quedando en el lugar según inspección realizada por la Guardia Civil 5 eucaliptos de 35 m. de largo y otro de 15 metros (F-47), preparados para la formación de vigas de bateas.

En tales circunstancias no cabe más que mantener la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada.



CUARTO.- Se comparte igualmente con la sentencia apelada que los intereses a devengar lo son desde la interpelación judicial, por ser ésta la que concreta la cantidad a abonar. Nótese que ni siquiera en los burofax se indica, sino genéricamente los daños y perjuicios.



QUINTO.- La estimación fue parcial, por lo que a tenor del art. 394 Nº 2 de la L.E.C . no cabía la imposición de costas, no pudiendo la recurrente ampararse en un suplico indeterminado y subsidiario para sostener una estimación total.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada ante las dificultades de apreciación fáctica que el caso conlleva con dos informes contradictorias en cuanto a la valoración de la madera talada, a tenor del art. 398 Nº 1 en relación con el art. 394 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Betanzos de 11.IV.2013 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.