Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 396/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00036/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 396/2013

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a tres de febrero de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 301/11 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de CARBALLO , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 396/13 , en los que aparece como parte APELANTES/ADOS/DDOS: - Artemio -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en Parroquia de DIRECCION000 NUM001 - Bergondo, representado por la Procurador/a Sr/a DE UÑA PIÑEIRO, y bajo la dirección del Letrado/a Sr/ha pensado VÁZQUEZ, y - Ovidio -, con DNI Nº NUM002 , y domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM003 - NUM004 -Carballo, representado por el Procurador Sr. VÁZQUEZ BORRAZÁS y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a MARTÍNEZ VEIGA; y como APELADO/DTE: -BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA-, con CIF A-48265169, con domicilio en c/Plaza San Nicolás Nº 4- Bilbao, representado por el Procurador Sr/a OTERO SALGADO y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. SÁNCHEZ RODILLA, y APELADOS NO PERSONADOS: -ÁRIDOS PONTEDONA, S.L.-, con CIF C-B15029986, con domicilio en Pousada 8, parroquia de Cereo-Coristanco, y - Simón -, con DNI Nº NUM005 , con domicilio en Pousada c/ DIRECCION002 NUM006 -Coristanco; sobre Reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 17-04-2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de CARBALLO , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Sr. Otero Salgado, contra ÁRIDOS PONTEDONA SL, D. Simón y D. Artemio , representados por la Sra. Trigo Castiñeira, y contra D. Ovidio , representado por la Sra. Vázquez Borrazás, y en consecuencia: 1º. CONDENO a ÁRIDOS PONTEDONA SL a abonar a la actora 104.235,63 euros, con más los intereses moratorios pactados del 14% anual a contar desde la fecha del emplazamiento.

2º. Y CONDENO solidariamente a ÁRIDOS PONTEDONA SL a D. Simón , D. Artemio y D. Ovidio , respondiendo cada uno de ellos por 34.745,21 euros con más los intereses moratorios pactados del 14% anual a contar desde la fecha del emplazamiento.

Ello con imposición de costas a los demandados'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Artemio y por Ovidio , y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a De Uña Piñeiro y Vázquez Borrazás.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 26-09- 13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador De Uña Piñeiro, en nombre y representación de Artemio , en calidad de apelante/ado, la Sra. Vázquez Borrazás, en nombre y representación de Ovidio , en calidad de apelante/ado, al Sr. Otero Salgado, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, en calidad de apelado, y tener como apelados no personados a la entidad Áridos Pontedona, S.L. y a Simón . Habiéndose solicitado por la parte apelante/apelada - Artemio el recibimiento a prueba en esta 2ª instancia se pasan las actuaciones a la Ilma. Magistrada Ponente para resolver. Por auto de fecha 14-10-13 no ha lugar a recibir el pleito y a prueba y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 29-11-13 se señaló para votación y fallo el 21-01-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes:
PRIMERO. - Se solicita en primer término la Nulidad de pleno derecho de la sentencia de instancia, pues al entender del recurrente Sr. Artemio , se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, al no habérsele conferido traslado a la parte de la prueba documental consistente en el testimonio de los autos del procedimiento hipotecario Nº 188/95.

Pues bien; tal prueba fue propuesta como documental y admitida por el Juzgado, no como diligencia final. Con fecha 11 de Abril de 2013 se dictó por la Secretaria Judicial una diligencia de ordenación, acordando unir el procedimiento hipotecario al presente procedimiento. En contra de lo que se sostiene no se tenía que haber efectuado traslado alguno, habiéndose unido al procedimiento del art. 131 de la L.H .

La audición del acto del juicio revela que en el mismo el Letrado de la recurrente recordó que faltaba por unir tal documental, pero no pidió la suspensión del juicio para poder examinarla. Es decir no nos encontramos ante unan diligencia final, sino ante la unión de una documental admitida en su día. Tampoco se reconoció por la parte la diligencia de ordenación, todo lo cual conduce a rechazar de plano la pretensión de nulidad invocada.



SEGUNDO. - En cuanto al segundo motivo invocado de petición de prueba, ya se razonó por la Sala en auto de 14 de Octubre de 2013 que el requerimiento al Banco demandante ya se practicó con resultado negativo, y no es de extrañar dada la antigüedad de los hechos que nos ocupa. En efecto el BBVA no fue quién otorgó el préstamo hipotecario a Áridos Pontedona S.A. el 17.II.1981 , sino el Banco de crédito Industrial S.A., que fue absorbido previamente por el Banco Exterior de España, S.A., y que ulteriormente a su vez fue fusionado por Corporación Bancaria de España que cambión su denominación por el de Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario S.A. Finalmente BBVA a su vez absorbió a esta última cambiando su denominación a BBVA, SA.

En definitiva el procedimiento sumario hipotecario Nº 188/1995 está unido a los autos, siendo intrascendente que se conserve o no el expediente para su otorgamiento, pues además el préstamo está formalizado en escritura pública.

Por lo demás, no puede pasar desapercibido que los hoy demandados, fiadores de ese préstamo, eran socios de la entidad demandada en el procedimiento hipotecario, incluso administradores de aquéllos, lo cual nos conduce a entender que ellos tendrían o podrían tener gran parte de la documentación que solicitan de la contraria.

No existe por ello vulneración alguna del derecho de prueba invocado por el recurrente, lo que conduce sin más argumentaciones a desestimar el motivo, formulado genéricamente en base al art. 24 de la C.E .



TERCERO. - El caballo de batalla del procedimiento, reiterado en el recurso como tercer motivo es el de la prescripción de la acción ejercitada. Entiende el apelante que el día inicial para el cómputo del plazo prescriptivo no es la fecha de la certificación realizada unilateralmente por el Banco en el año 1995, sino la fecha en que el Banco declaró la resolución del contrato de préstamo y su vencimiento anticipado de 2 de Noviembre de 1982, pues a su entender ello constituye el 'dies a quo' en que la acción pudo ejercitase, habiendo transcurrido 20 años hasta su emplazamiento.

Tal razonamiento en cuanto al 'dies a quo' en modo alguno puede ser compartido. Lo que se está reclamando en este procedimiento es la parte pendiente de pago a los fiadores, tras deducir lo obtenido en el procedimiento hipotecario. El proceso sumario hipotecario se inició mediante demanda presentada al 14 de Junio de 1997. Por tanto el procedimiento de la acción sumaria ejercitada vía art. 131 contra la sociedad prestataria se inició antes de que transcurriera el plazo prescriptivo de la acción personal, resultando indiferente que el Banco de Crédito Industrial declarara vencido anticipadamente el préstamo el 2 de Noviembre de 1982, o el 1 de Mayo de 1986 fecha del vencimiento pactado en el préstamo hipotecario), ya que su planteamiento en el año 1995 interrumpió la prescripción, ello a tenor de los arts. 1.822.2 y 1.141.2 del C.C . al estar en presencia de fiadores solidarios (frente a los cuales se ejercita la presente reclamación), o los preceptos generales del art. 1.974 y 1.975 del C.C .

La sentencia del T.S. de 29.12.1987 , RJ 1987/9710) nos indica que si bien es cierto que el art. 1.822 p2 en la hipótesis de fiador solidario nos remite en su regulación a las normas de las obligaciones solidarias, 'no es menos cierto que tal remisión debe tomarse con las necesarias cautelas, pues así como en el aspecto externo de la garantía, es decir, en la relación acreedor-fiador son aplicables las disposiciones de las obligaciones solidarias en cuanto aquél pueda dirigirse directamente contra el deudor principal o contra el fiador, sin que éste pueda oponerle el beneficio de orden o excusión, como si de un deudor principal se tratase, en el aspecto interno de la garantía, en la relación fiador-deudor se aplican las normas propias de la fianza y así en caso de pago de la deuda por el fiador, éste puede reclamar del deudor principal, según el art. 1.838 'la totalidad de la deuda...' etc.

Nótese además que estamos ante un supuesto de solidaridad propia , lo cual se indica a los efectos reseñados por la sentencia del Pleno del T.S. de 27.3.2003 , en el sentido de el párrafo primero del art. 1.974 solo es aplicable a las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto contractual, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de culpa extracontractual.

Por lo demás, un examen minucioso del procedimiento hipotecario nos lleva a la conclusión de su impecable tramitación, siendo emplazada Áridos Pontedona en el domicilio señalado en la .El requerimiento a Áridos de Pontedona S.L. se llevó a cabo al socio de la entidad D. Ovidio el 19 de Diciembre de 1995. La notificación de las subastas personalmente a D. Simón -Representante Legal de la entidad- el 29 de Marzo de 1996. El acta de subasta el 12 de Julio de 1996 se hizo saber el precio ofrecido al dueño de las fincas para mejorar la postura, lo que se hizo en la persona de D. Simón el 24 de Sep. 1996, socio de la entidad Áridos de Pontedona S.L., adjudicándose el remate al Banco Exterior de España por auto de 15 de Enero de 1997, al no mejorarse la postura por la demandada y no cederse el remate por la actora.

La sentencia apelada parte de la premisa de que el 'dies a quo' para poder ejecutar la acción personal sería el 4 de Noviembre de 1996, pues tal la providencia de 28 de Octubre de 1996, en la que se concede un plazo de 5 días a la actora para la cesión del remate, el Banco ya sabía que no había mejor postor y que resultaría adjudicatario, sabiéndose ya el importe de la adjudicación , aunque finalmente parece que no es hasta que se dicta el auto adjudicando 15 de Enero de 1997 cuando ya se adquiere definitivamente la titularidad de las fincas.

Por ello, se mire por donde se mire si la reclamación en el procedimiento hipotecario interrumpió la prescripción, y la presente demanda contra los fiadores solidarios se efectuó el 28 de Junio de 2011, la acción no está prescrita.

Finalmente lo ejercitado en el art. 131 de la L.H . fue una acción real, donde los fiadores no tenían porque ser parte; y la visualización del juicio a la vista de las notificaciones practicadas en el art. 131 de la L.H ., conduce a entender no creíbles que los socios fiadores demandados pudiesen desconocer la existencia del procedimiento, es más se da a entender que se sabía.

No se ocultó tampoco la existencia del procedimiento hipotecario a los socios y fiadores solidarios, según lo razonado, dado que el requerimiento se llevó a cabo en el domicilio social de Áridos de Pontedona S.L. en Pousada-Cereo (Coristanco) en la persona de D. Ovidio .

Por lo demás la cláusula III preveía que si llegase el caso de la ejecución hipotecaria, o cualquier otro proceso aplicable, 'sin que la utilización de uno de estos procedimientos impida la de los demás mientras no esté totalmente reintegrado el préstamo'. Fue D. Simón el que designó para la práctica de notificaciones la casa N1 NUM007 de la CALLE000 de Madrid, domicilio de D. Juan Pedro (F-36 de la escritura del préstamo). Pero el requerimiento del art. 131 se llevó a cabo en el Juzgado de Paz de Coristanco, por ser el del domicilio social de la empresa Áridos de Pontedona, S.L.

El motivo se re chaza sin más argumentaciones.



CUARTO.- Se indica que debe liberarse al recurrente de la fianza solidaria, por el incumplimiento del actor de las garantías ofrecidas por el deudor principal y de las otras obligaciones contractuales, dado que en la cláusula octava de la escritura se fijaba la obligación de la prestataria de constituir hipoteca sobre la Finca II del antecedente segundo, y asimismo porque en la cláusula novena se preveía la constitución por el Banco de Galicia de una fianza transitoria, cuando ninguna de estas garantías llegó a constituirse, permitiendo el Banco la disposición del capital del préstamo, sin que se cumplieran las condiciones del préstamo, o se llevara a cabo una ampliación del capital social.

Pues bien tal problemática fue rechazada acertadamente por el magistrado de instancia. El art. 1.852 del C.C . se refiere a un hecho positivo, o negativo consistente en una abstención de lo que legítimamente se debía llevar a cabo no una simple pasividad. Ello porque como nos enseña el T.S. el precepto lo que trata de evitar es que por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre el acreedor y el deudor, se perjudique al fiador ( S.T.S. 8.5.2002 ), teniendo el precepto reseñado una nota de excepcionalidad ( S.T.S. 3.2.2009 ).

Lo que se está imputando al Banco, como con acierto se señala en la sentencia apelada es una actuación pasiva, pero no una actuación en perjuicio de los mismos, que en cualquier caso no consta haya producido un concreto daño con un importe específico a los fiadores.

Además como ya indica la sentencia apelada, la existencia de fianza por el Banco de Galicia no fue invocada en la contestación, y la actuación del Banco de Crédito Industrial con su pasividad, no supone que los fiadores dispongan de menores garantías para el cobro del crédito que los que tenía la acreedora inicial.

Como se resalta por el BBVA al oponerse al recurso parece paradójico que sean los socios y administradores de Áridos Pontedona los que invoquen tal incumplimiento del Banco, cuando estaba en su mano haber prestado la garantía hipotecaria adicional o haber ampliado el capital social.

De los interrogatorios se dedujo que el capital del préstamo 25 millones de pts. se utilizó para pagar las instalaciones, que por cierto llevaban años paradas antes de la subasta, y que la maquinaria se la llevaron las empresas de los leasings, no existiendo cuando se realizó la subasta, es más incluso reconoció D. Simón que las fincas tenían poco valor.

El motivo se desestima.



QUINTO.- En cuanto al tipo de interés del 14% que la sentencia apelada concede a partir del emplazamiento, dado que la petición del BBVA -obviamente para evitar la aplicación de la Doctrina alemana del retraso desleal- así los peticionó, considera la recurrente que es abusivo y hay una falta de motivación. Pues bien, no puede invocarse falta de motivación para algo que no está alegado en la instancia siendo tales intereses los pactados. Se trata de una cuestión nueva a la que ni siquiera podría entrar a resolver la Sala, pero es que además estando en presencia de intereses moratorios no retributivos, tal tipo de interés se devenga solo en el caso de impago, por lo como con reiteración se ha venido sosteniendo en esta Sección no le es de aplicación la Ley Azcárate, y nótese que no se reclamado intereses durante todo el tiempo transcurrido entre la terminación del hipotecario y el procedimiento actual, siendo la prestataria una Sociedad Mercantil, siendo habitual un interés como el que nos ocupa.



SEXTO.- El recurso de apelación articulado por D. Ovidio , se remite al anterior. En su contestación solo se invocaba la excepción de prescripción y esta ya fue desestimada según lo razonado añadiéndose que aunque el banco tuviese posibilidad de accionar, la prescripción quedó interrumpida por el art. 131 L.H . interpuesta, dado que el fiador solidario viene obligado a pagar principalmente a elección del acreedor, siendo la citación conjunta de deudor y fiador solo una posibilidad, no imperatividad.

Además se alegaba en la Fundamentación Jurídica el pago -en modo alguno acreditado-, y el abuso del Derecho ( art. 7.2 del C.C .) ya desestimado en la instancia, pues la acción fue ejercitada en plazo.

Con independencia de que no puedan invocarse motivos nuevos de oposición, la única cuestión distinta introducida por el recurrente respecto al anterior apelante es la imposición de costas.

Sin embargo, la regla general en nuestro Derecho es la del vencimiento objetivo, salvo que concurran serias dudas de hecho o de derecho, no se estima que ello ocurra así en el caso hoy enjuiciado, por lo que el recurso debe ser también rechazado.

SÉPTIMO.- Las costas de esta alzada se imponen a los apelantes, a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimando los recursos de apelación articulados, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Carballo de 17.IV.2013 , con imposición de costas a los recurrentes.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.