Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 51/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00326/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 51/2013

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a doce de julio de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 51 de 2013 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2011 en los autos de procedimiento de modificación de medidas , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 1772 de 2009, en el que son parte:

Como apelantes , los demandados DOÑA Paloma Y DON Lucio , mayores de edad, vecinos de Ferrol (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM003 y NUM004 , representados por la procuradora doña Paloma García Bescansa, y dirigidos por la abogada doña Belén Pérez del Río.

Como apelado , el demandante DON Roberto , mayor de edad, vecino de Ferrol (La Coruña), con domicilio en la CALLE001 , NUM005 - NUM006 NUM007 , provisto del documento nacional de identidad número NUM008 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial.

Versa la apelación sobre extinción de alimentos.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 24 de febrero de 2011 , dictada por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por don Roberto , representado por el procurador don Juan Garmendia Díaz, y defendido por el letrado don Javier Trío Frieiro, contra doña Paloma y don Lucio , representados por la procuradora doña María Teresa Roca Rodríguez, y defendidos por la letrada doña Belén Pérez del Río, debo declarar y declaro que ha lugar a modificar la medida adoptada en la sentencia de fecha 24 de octubre de 1994, en el sentido de extinguirse la obligación de don Roberto en orden a prestar alimentos para su hijo Lucio , todo ello sin efectuar expresa imposición de costas procesales» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito preparando recurso de apelación por doña Paloma y don Lucio , dictándose resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, no presentándose escrito de oposición. Con oficio de fecha 21 de diciembre de 2012 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 9 de enero de 2013, siendo turnadas a esta Sección el 28 de enero de 2013, registrándose con el número 51 de 2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 14 de febrero de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Habiéndose reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita a doña Paloma y don Lucio por resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de 2 de agosto de 2010, se libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores a fin de que designase profesional que ostentase la representación de los apelantes, siendo designada la procuradora doña Paloma García Bescansa. No habiéndose personado en tiempo y forma don Lucio , se resolvió que no se le notificaría ninguna resolución, salvo la que pusiera término al recurso.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 3 de mayo de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 9 de julio de 2013, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- En ignorada fecha contrajeron matrimonio don Roberto y doña Paloma . Han tenido tres hijos: María-Alejandra, María-Estefanía y Lucio . Este nació en NUM009 de 1978.

2º.- El 24 de octubre de 1994 se dictó sentencia declarando el divorcio de los cónyuges, y estableciendo como medidas, en lo que aquí interesa, que don Roberto debería abonar una prestación alimenticia a favor de su hijo de 15.000 pesetas mensuales.

3º.- El 19 de octubre de 2009 don Roberto dedujo demanda en procedimiento de modificación de medidas definitivas alegando que se habían producido cambios sustanciales desde el año 1994: (a) Antes trabajaba como marino mercante, con importantes ingresos; actualmente había sufrido diversos problemas de salud, habiendo sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, por lo que era pensionista del Instituto Social de La Marina, con una prestación mensual de 933,59 euros. De este importe se deducía mensualmente 114,70 euros, en concepto de alimentos para su hijo, por lo que sus ingresos netos ascendían a 818,59 euros mensuales. (b) Su hijo don Lucio tenía en la actualidad 27 años (en realidad tenía 31), con plenitud de facultades físicas, y ha detenido diversos trabajos de camarero, dependiente, comercial y representante. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando que se dictase sentencia declarando la extinción de la obligación de prestar alimentos.

4º.- Los demandados se opusieron a la demanda alegando que don Lucio estaba imposibilitado para el trabajo, pues además de sufrir una minusvalía psíquica, presenta una patología física que le impedía encontrar empleo, habiendo sido intervenido recientemente de una meniscopatía de rodilla, estando a tratamiento rehabilitador. La única fuente de ingresos era la pensión que percibía la demandada, por importe de 653,43 euros mensuales.

5º.- Está acreditado que: (a) Don Roberto se halla en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, percibiendo una pensión de 933,59 euros mensuales.

(b) Doña Paloma percibe del Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión de 652,43 euros.

(c) En lo que se refiere a don Lucio : 1) Tiene reconocida desde el 18 de enero de 2000 una discapacidad del 33,50%, por padecer asma bronquial, rinitis alérgica y un nivel intelectual límite.

2) Desde el año 2002 ha venido desempeñando múltiples trabajos. Además de los que aparecen en su hoja de cotizaciones al sistema de Seguridad Social, reconoció que realizaba también trabajo sin estar asegurado.

6º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se estima que quedó acreditado que don Lucio , de 32 años de edad, soltero, tiene una total independencia económica, habiendo desarrollado trabajos remunerados a lo largo de los últimos años, aunque haya sido mediante contratos de duración temporal. Por lo que acuerda extinguir la prestación alimenticia. Pronunciamiento frente al que se alzan don Lucio y doña Paloma .



TERCERO .- La extinción de la prestación alimenticia .- En el único motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la valoración de la sentencia apelada en cuanto a que don Lucio tiene una independencia económica. Se expone que el mero hecho de haber podido desempeñar trabajos de forma esporádica y discontinua no supone haber alcanzado la independencia, pues sus remuneraciones son mínimas, viviendo a costa de su madre, que tiene una pensión de 652 euros, y la cuantía de los alimentos que asciende a 114 euros resulta mínima para atender sus necesidades vitales.

El motivo debe ser estimado: 1º.- El artículo 152 del Código Civil contempla, entre otras causas de extinción de la obligación de prestar alimentos, tanto que «la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia», como cuando el perceptor «pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia».

2º.- Pese a invocarse en la demanda, no puede tenerse en consideración como causa de cese de la obligación el hecho de que don Roberto haya pasado a la situación laboral de Incapacidad Permanente Absoluta, y hoy sea perceptor de una pensión del sistema público. Debe resaltarse que lo solicitado no es la reducción de la cuantía. Lo que tampoco sería posible, al no poder hacerse un estudio comparativo con la situación económica que tenía en el año 1994 para poder determinar cuál era entonces sus medios, y así poder concluir que los actuales son inferiores. No hay prueba alguna sobre cuáles eran sus ingresos entonces. Y además tampoco se expone qué pasó con las otras dos prestaciones alimenticias a cuyo abono estaba obligado.

Para la extinción no es bastante un mero cambio de circunstancias (que es una condición o requisito procesal), sino que el precepto comentado exige que la disminución de ingresos sea de tal importancia que el obligado no pueda satisfacerlos «sin desatender sus propias necesidades». Aunque puede reconocerse que la pensión no es significativamente elevada, tampoco puede afirmarse a primera vista que la detracción de 114 euros suponga una diferencia entre poder atender o no sus necesidades de la vida cotidiana.

3º.- El acuerdo de extinción de la pensión se fundamenta en la causa 3ª del artículo 152 del Código Civil , en que don Lucio se incorporó al mercado laboral, y lo considera totalmente independiente desde el punto de vista económico. Este precepto debe ser interpretado conforme a lo establecido en el artículo 3.1 del mismo Código , y especialmente en cuanto a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas las normas. La doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo sistemáticamente que «para que cese la obligación de prestación alimenticia, es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva» [Ts. 5 de noviembre de 1984 (RJ Aranzadi 5367), 10 de julio de 1979 ( RJ Aranzadi 2948), 9 de diciembre de 1972 ( RJ Aranzadi 4944) y 31 de diciembre de 1942 (RJ Aranzadi 1542)]; y además que realmente se pueda ejercer una profesión u oficio de una manera más o menos permanente, con posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no siendo bastante para decretar el cese de la prestación alimenticia la acreditación de una mera capacidad subjetiva [Ts. 24 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5794)]. Además, debe ponderarse que el precepto exige que la posibilidad de trabajar, o las mejoras de fortuna, sea de tal entidad que «no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia».

4º.- La prueba practicada pone de manifiesto que, además de múltiples patologías físicas, don Lucio presenta un 'nivel intelectual límite'; que desde el año 2002 hasta el 2009 lo que ha venido realizado han sido trabajos esporádicos, en muchos casos por horas o de media jornada. Si bien a la vista de tales datos podría concluirse que los alimentos siguen siendo precisos, se observa que en el año 2010 ha tenido unos ingresos superiores a los de la persona obligada a abonar los alimentos, aunque sea por proceder de percepciones del desempleo o mutuas laborales. Por lo que debe confirmarse la sentencia apelada, pues en esa situación no puede considerarse que deba persistir la obligación de prestar alimentos.



CUARTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandados doña Paloma y don Lucio , contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2011 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos del procedimiento de modificación de medidas definitivas seguidos con el número 1772 de 2009, y en el que es demandante don Roberto .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen a los apelantes doña Paloma y don Lucio las costas devengadas por su recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0051 13 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0051 13 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-