Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 87/2013 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00365/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a once de septiembre de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 87 de 2013 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2012 en los autos de procedimiento de modificación de medidas , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 266 de 2012, en el que son parte:

Como apelante , la demandante DOÑA Evangelina , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por la procuradora doña Visitación González Pereira, y dirigida por la abogada doña Marta-María Pérez Pedreira.

Como apelado impugnante , el demandado DON Luis , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM003 - NUM004 NUM005 , provisto del documento nacional de identidad número NUM006 , representado por el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri, y dirigido por la abogada doña María-Isabel Hermida Goás.

Versa la apelación sobre rehabilitación de pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 18 de octubre de 2012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. González Pereira, en nombre y representación doña Evangelina , debiendo absolver a don Luis de todos los pedimentos en ella contenidos; con expresa imposición de costas a la parte actora».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Evangelina , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Luis escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 21 de enero de 2013, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 28 de enero de 2013, siendo turnadas a esta Sección el 25 de febrero de 2013, registrándose con el número 87 de 2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 28 de febrero de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Visitación González Pereira en nombre y representación de doña Evangelina , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de don Luis , en calidad de apelado impugnante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 31 de mayo de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 10 de septiembre de 2013, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 24 de septiembre de 1969 contrajeron matrimonio don Luis y doña Evangelina . Han tenido dos hijos en común, actualmente mayores de edad y con vida independiente.

2º.- El 15 de marzo de 2003 se dictó sentencia decretando la separación conyugal. Al parecer en aquella época don Luis realizaba una actividad empresarial, cotizando al régimen de autónomos de la Seguridad Social, y doña Evangelina se había dedicado al cuidado del hogar y la crianza de los hijos. En esta sentencia se estableció que don Luis tenía la obligación de abonar una pensión compensatoria a doña Evangelina , por importe de 600 euros mensuales.

3º.- El 2 de abril de 2004 se dictó sentencia decretando la disolución del matrimonio por divorcio. En esta sentencia se recoge como hecho probado que don Luis no tenía en aquel momento recursos económicos suficientes para hacer frente a sus propios gastos y al abono de la pensión compensatoria, por lo que procedía acordar la suspensión de la pensión mientras no mejorase la situación económica del demandante. En la parte dispositiva resolvió disolver el matrimonio por divorcio y «dejar en suspenso la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada, por resolución judicial de fecha 15 de marzo de 2003, mientras no mejore la situación económica del actor».

4º.- El 8 de marzo de 2012 doña Evangelina formuló demanda en procedimiento de modificación de medidas, dando origen a las actuaciones que ahora se revisan. Argumentaba que su exesposo ya había alcanzado la edad de jubilación, por lo que era presumible que percibiese una pensión de jubilación, y que su situación económica tenía que haber mejorado. Solicitaba que se levantase la suspensión acordada por la sentencia de 2 de abril de 2004 , y se restableciese el devengo de la pensión compensatoria de 600 euros mensuales.

5º.- El demandado se opuso a demanda exponiendo que no había mejorado su situación económica, recibía ayuda económica familiar y de su pareja sentimental, no percibía ninguna pensión en el momento de contestar a la demanda. Alegó fundamentos legales, e invocando la causa de extinción de la pensión prevista en el artículo 101 del Código Civil , por cese del desequilibrio, terminó suplicando la desestimación de la demanda, así como que se declarase extinguida la pensión compensatoria, y subsidiariamente se redujese a 50 euros mensuales.

6º.- La prueba acredita que en la actualidad: (a) Desde el mes de junio de 2003 hasta junio de 2008 don Luis no cotizó al régimen de autónomos. (b) Si bien cuando se presentó la demanda don Luis no percibía pensión alguna, durante la tramitación empezó a cobrar una pensión de jubilación por el régimen de trabajadores autónomos por importe de 618,90 euros al mes. (c) Por su parte, doña Evangelina tiene reconocida una pensión de jubilación no contributiva de la Xunta de Galicia, de 347,60 euros al mes.

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la demanda, por considerar que no se había producido una alteración sustancial de circunstancias, con imposición de costas a la demandante.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Evangelina :

TERCERO .- La rehabilitación de la pensión .- Expone la apelante que la sentencia de 2 de abril de 2004 acordó la suspensión del devengo de la pensión compensatoria, atendiendo a las circunstancias económicas que sufría en aquel momento don Luis ; y dado que sí se ha producido una alteración sustancial de dichas circunstancias, procede que vuelva a abonarse. Argumenta que ahora don Luis percibe 618,90 euros al mes en concepto de pensión por jubilación, mientras que doña Evangelina solo tiene una pensión no contributiva de 347,60 euros mensuales. Por lo que solicita que se reinstaure, si bien en la cuantía de 100 euros mensuales.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La suspensión del devengo de una pensión compensatoria, atendiendo a situaciones de crisis económica como puede ser la actual, ha merecido críticas y alabanzas. El problema que se plantea es que, si cuando se dicta la sentencia de divorcio se acuerda la extinción de la pensión compensatoria fijada en la separación (o no establecerla) por la situación económica del obligado, no existe posibilidad ulterior de que el cónyuge perjudicado pueda solicitar su procedencia. No puede promover un pleito para que se instaure una medida que le fue denegada en la sentencia de divorcio. La desaparición del desequilibrio económico que produjo la extinción de la pensión, implica al mismo tiempo la desaparición del daño objetivo que legitimaba la reclamación de la pensión conforme al artículo 97 del Código Civil ; y la nueva necesidad del acreedor no derivaría de la ruptura de aquél matrimonio, sino de otras causas nuevas y distintas. Cuando a lo mejor se trataba de una situación económica excepcional, puntual y superada de forma inmediata.

Es por ello que pueden darse múltiples casos en que el desequilibrio económico de uno de los cónyuges sea obvio y notorio. Pero como el otro se encuentra en una situación más o menos transitoria de crisis económica, no se acuerde establecer tal pensión. Aunque desaparezca esta situación, aquel no puede plantear después el desequilibrio que sufre. Así existen resoluciones que optan bien por reconocer el derecho, pero dejando su determinación y cuantificación para un proceso ulterior cuando cambien las circunstancias; bien, como en este caso, por la suspensión del devengo. Pero no niegan el derecho a la pensión del cónyuge perjudicado en sus expectativas profesionales y personales.

2º.- Las razones que llevaron a la sentencia de 2 de abril de 2004 a suspender el abono de la pensión compensatoria siguen plenamente vigentes. Dicha resolución se fundamentó en que don Luis no tenía recursos económicos suficientes para hacer frente a sus propios gastos y además a la pensión compensatoria. Añadiéndose que la empresa que tenían había entrado en quiebra y la habían cerrado, la vivienda familiar había sido embargada y subastada, y se adeudaban cuotas a la Seguridad Social.

Lo planteado es que la situación económica de don Luis tenía que haber mejorado con el paso del tiempo. Desde este punto de vista, no se trata de una modificación de medidas propiamente dicha, sino de rehabilitar la vigencia de una medida acordada, y que se dejó en suspenso. Percibiendo en la actualidad una pensión de jubilación de 618 euros mensuales, no puede afirmarse que tales ingresos le permitan atender a sus necesidades y además pagar la pensión compensatoria de 600 euros. Por lo que la suspensión tendría que seguir vigente.

3º.- Pero sí se plantea una modificación de medidas desde el punto y hora en que lo pretendido es una cantidad en concepto de pensión compensatoria basada en el cambio de las circunstancias: (a) Don Luis percibe una pensión de jubilación de 618 euros. (b) Doña Evangelina , por su parte, ahora obtiene una pensión de 347 euros, por lo que su situación económica ha mejorado y ya tiene algunos ingresos propios.

La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. [ sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ), confirmando así la doctrina establecida en las sentencias de 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 (RJ Aranzadi 4209 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 6911 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526)].

La idea que late en el recurso (sumar ambas pensiones y dividirlas por iguales partes) no se corresponde con el concepto de pensión compensatoria actual. Dado el tiempo transcurrido, y que cada uno tiene sus propios ingresos, no existe razón para acordar ese reparto igualitario.

Es más, parece omitirse que si doña Evangelina percibiese pensión compensatoria, podría disminuirse el importe de la pensión no contributiva.



CUARTO .- Costas .- La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

B) Impugnación de la sentencia realizada por el demandado don Luis :

QUINTO .- La incongruencia omisiva .- Impugna el apelado la sentencia de primera instancia en cuanto no resolvió sobre su petición de que se declarase la extinción de la pensión compensatoria. Plantea que en la contestación a la demanda se solicitó tanto la desestimación de las pretensiones de doña Evangelina como la declaración de extinción de la pensión compensatoria. Sin embargo, ningún pronunciamiento se realiza en la fallo de la sentencia de primera instancia respecto a esta petición; por lo que solicita que se complete la sentencia apelada en el sentido de declarar la extinción de la pensión compensatoria.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- El vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes; siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pero sin olvidar que la congruencia exige dar respuesta a las pretensiones [Tc. 73/2009 , 85/2006 , 8/2004 , 218/2003 , entre otras].

La incongruencia «ex silentio» o por omisión de pronunciamiento, por defecto de exhaustividad, constituye una vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto el requisito de exhaustividad de las sentencias exige que aquellas resuelvan todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una la respuesta que sea procedente; y se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada [ Ts. 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 6696/2012, recurso 732/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 608/2012, recurso 894/2009 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007 )].

2º.- Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2013 (Roj: STS 2491/2013, recurso 2034/2010 ), 5 de abril de 2013 (Roj: STS 3015/2013, recurso 1992/2010 ), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 1613/2013, recurso 1854/2010 ), 18 de febrero de 2013 (Roj: STS 504/2013, recurso 1219/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 596/2013, recurso 1190/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 427/2013, recurso 758/2010 ), 12 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8259/2012, recurso 1041/2009 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009 ), 14 de marzo de 2012 (Roj: STS 1593/2012, recurso 66/2009 ), 11 de enero de 2012 (Roj: STS 235/2012, recurso 1308/2010 ), 29 de noviembre de 2011 ( sentencia 891/2011 , en el recurso 1893/2008 ), 20 de julio de 2011 ( resolución 595/2011 , en el recurso 140/2008 ), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008 ) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008 )].

3º.- Es cierto que en la contestación a la demanda se terminó suplicando que se dictase sentencia declarando la extinción de la pensión compensatoria; y que ninguna referencia se contiene en la sentencia apelada sobre esta pretensión, ni para aceptarla ni para rechazarla. Como el mismo impugnante reconoce, lo pretendido no es realmente la revocación de la sentencia de primera instancia, sino que 'se complemente' para que se incluya en el fallo un pronunciamiento sobre la extinción de la pensión, ya que la sentencia apelada guarda silencio sobre la petición del demandado. Esa solicitud de complemento de la sentencia tenía que haberse planteado en primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al no haberlo hecho, al no haber solicitado ante el Juzgado de Primera Instancia el complemento de la sentencia, para que este se pronunciase expresamente, no puede ahora invocarse la incongruencia omisiva de la sentencia para, en grado de apelación, pretender que la Audiencia Provincial subsane la omisión consentida por la parte.



SEXTO .- Costas .- La desestimación de la impugnación conlleva la preceptiva imposición de costas al impugnante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Evangelina , contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 266 de 2012, y en el que es demandado don Luis .

2º.- Se desestima la impugnación interpuesta en nombre del apelado don Luis contra la mencionada resolución.

3º.- Se confirma la sentencia apelada.

4º.- Se imponen a la apelante doña Evangelina las costas devengadas por su recurso; y al impugnante don Luis las ocasionadas por la tramitación de su impugnación.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-