Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 168/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00447/2013

MUROS 1

Nº ROLLO 168/2013

S E N T E N C I A

Nº 447/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ.

En A Coruña a treinta de Diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 000244/2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MUROS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 00168/2013, en los que aparece como parte apelante, D. Ángel Jesús y Dª Estela , representados en primera instancia por el Procurador de los tribunales, D. Pedro-Antonio Fernández Lestón, asistidos por el Letrado D. ANTONIO LESTON BARREIROS y representados en esta instancia por D. GONZALO LOUSA GAYOSO, GONZALO LOUSA GAYOSO, y como parte apelada, D. Carmelo , D. Cristobal , D. Eliseo , Dª Micaela y Dª Piedad , representados en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Dª Caridad González Cerviño, asistidos por el Letrado D. RAMON SABIN SABIN y representados en esta alzada por Dª. Tomasa , sobre demolición de obra restituyendo a su estado original, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MUROS, se dictó sentencia con fecha 09 de Mayo de 2012 , en el procedimiento Ordinario 244/2010 del que dimana este recurso, dándose por aceptados y reproducidos sus antecedentes de hecho.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. GONZALEZ CERVIÑO, actuando en nombre y representación de DON Eliseo , DON Carmelo , DON Cristobal , Micaela Y DOÑA Piedad , se condena a los demandados a demoler las obras de cerramiento ejecutadas en la terraza de su vivienda, que se describen en el hecho tercero de la demanda, restituyendo la misma a su estado originario, y con ello la volumetría original del conjunto de inmueble de conformidad con el título constitutivo, a excepción de las obras referidas al 'shunt' o columna del cuarto de baño y las de retirada y sustitución de la plaqueta cerámica de la terraza'. Contra la referida resolución por los demandados se interpuso recurso de apelación que les fue admitido.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y cumplimentada su tramitación, pasaron los autos a ponencia para la resolución del presente recurso de apelación.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en lo que no contradigan a los siguientes.


PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por los los demandados Dª Estela y D. Ángel Jesús contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Unico de Muros , que estimando en parte la demanda, les condena a demoler las obras de cerramiento realizadas en la terraza de su vivienda (piso NUM000 . del Portal nº NUM001 del edificio sito en la c/ DIRECCION000 de la Villa de Muros), que se describen en el hecho tercero de la demanda (con excepción de las obras referidas al 'shunt' o columna del cuarto de baño y las de retirada y sustitución de la plaqueta cerámica de la terraza), ejecutando todas las obras necesarias para devolver la terraza y fachada del edificio a su estado original.



SEGUNDO .- Los demandantes ejercitan acción en defensa de elementos comunes del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, por entender que los demandados han procedido al cierre en parte de la terraza existente en la fachada posterior de su vivienda, con construcción anexa a la vivienda de aluminio acristalado, y a modo de galería, con estructura metálica también de aluminio, con cubierta de panel de doble chapa lacada con aislamiento de dimensiones 2,55 x 6,60 m., para ampliación de su vivienda en unos 16,83 m2 y con colocación de electrodomésticos, mobiliario y ajuar complementario, en definitiva su conversión en parte habitable e integrante de la vivienda, sin consentimiento de la Comunidad, produciendo con ello un cambio o alteración de la configuración exterior del edificio y un incremento de la superficie útil de la vivienda. Y una segunda construcción, que no existía originariamente en la terraza privativa, consistente en pequeño trastero de dimensiones 2,00 x 1,10 m., ubicado al fondo y a su lateral izquierdo, en fabrica de ladrillo enfoscada con mortero y pintada, cubierta de teja y puerta de aluminio, destinada su uso actual a trastero y caseta de perro.

La sentencia apelada desestima la excepción de falta de legitimación activa alegada por los demandados respecto de las hermanas Piedad Micaela , al no acreditar con la documentación aportada su condición de propietarias del piso propiedad de sus fallecidos padres. Es claro que las referidas actoras, actúan en nombre y representación de la comunidad hereditaria de sus difuntos padres, y acreditan su condición de herederas, por lo que es correcta la desestimación de la excepción alegada. Y es claro, que no cabe alegar cuestiones extemporáneamente formuladas, tal como hace la parte apelante en su recurso, que, por ello, no pueden ser tenidas en cuenta por el tribunal ya que, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 , no pueden tenerse en cuenta 'a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur.'

TERCERO .- No se discute por los apelados, pese a lo afirmado sobre tal cuestión en la sentencia apelada, que la terraza en la que ejecutaron las obras los demandados tiene, de conformidad con el título constitutivo la consideración de elemento privativo del piso a cuyo nivel se encuentra integrada, pero ello no implica que sus propietarios tengan capacidad de disposición sobre las mismas en cuanto a su configuración exterior, como suponen obras de cierre que lo alteren o modifiquen, necesitando en tal caso el consentimiento de la Comunidad de Propietarios mediante acuerdo unánime ( STS 12/12/12 ; 4/10/11 ; 3/3/10 y 11/2/09 ). La terraza privativa construida en la parte posterior del edificio, conforma parte de la cubierta, por lo que en tal sentido es elemento común del edificio con arreglo a su destino. Y pese a ser de carácter privativo, tampoco significa que pueda ser cubierto sin consentimiento de la Comunidad, cuando suponga alteración de la configuración exterior del edificio, como acaece en el presente caso con las obras de cierre parcial de la terraza llevadas a cabo por los demandados, sirviendo para la ampliación de la superficie de su vivienda, alterando la configuración exterior del edificio. No podemos llegar a la misma conclusión, respecto al caseto construido en la terraza privativa, cuyo destino es de trastero y caseta de perro, que por el lugar en que se ubica y sus dimensiones, escasa altura, no podemos estimar que produzca la alteración de la configuración del edificio apreciable claramente desde el exterior, al no sobrepasar de forma evidente la altura del cierre de la terraza.



CUARTO .- Examinando ya el delicado tema de las obras indicadas, de cubrición y cierre parcial de la terraza, en recta aplicación de la doctrina antes expuesta, por cuanto era necesaria para su realización el consentimiento unánime del resto de los comuneros que no se obtuvo, como consta de lo actuado, aprobación impuesta por la Ley, razón por la que se evidencia que los propietarios demandados no sólo se excedieron en el ejercicio de su propio derecho de uso con infracción de preceptos legales de la Ley de propiedad horizontal, sino que además perjudican derechos ajenos, rompiendo así bases que son necesarias para una convivencia, normal y pacífica en unas buenas relaciones de vecindad.

Y no podemos admitir ni un consentimiento expreso de la Comunidad para su realización, en lo referente a la existencia del documento de fecha 11 de agosto de 2005, que se aporta, cuando en nada puede obligar tal acuerdo a la Comunidad de Propietarios, que la constituye las viviendas y locales del edificio sito en los portales nº NUM001 y NUM002 , no sólo los del nº NUM001 , y ello aun cuando de hecho vengan funcionando como dos subcomunidades en la administración de gastos de cada portal, de tal modo, y en todo caso, el acuerdo adoptado no sería adoptado por unanimidad, por lo que de ningún modo puede obligar a la Comunidad de Propietarios.

Tampoco nos encontramos ante un consentimiento tácito de la Comunidad, que impediría acceder a la demolición de las obras. Para ello, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, sería preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, admitiendo la voluntad de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esa conclusión y tiene su explicación en que, el transcurso pacífico de un largo periodo de tiempo, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe ( STS 15/10/13 , 13/3/13 , entre otras muchas).

Y de la prueba practicada no resulta acreditado tal consentimiento tácito, como se afirma de contrario, cuando contamos con la inmediata reacción en contra de copropietarios, mostrando de forma abierta su oposición, así consta en junta de fecha 6 de julio de 2007, que el único permiso concedido a los demandados fue el de la mera colocación de un toldo, en otra de 27 de septiembre de 1999 para ejercitar acciones judiciales contra los propietarios del piso NUM000 ., el requerimiento notarial de 3 de mayo de 1999 para la retirada de la caseta, la presentación de papeleta de conciliación para requerir la retirada de la construcciones llevadas a cabo en la terraza del piso NUM000 , sin permiso, acto que se celebró sin acuerdo el día 8 de junio de 2009.

En virtud de todo lo expuesto procede confirmar la sentencia de apelada, que condena a los codemandados a la demolición de las obras realizadas, y a su costa, pero sólo las relativas a las del cierre parcial de la terraza.



QUINTO .- La estimación en parte del recurso de apelación conlleva que no proceda especial pronunciamiento sobre la imputación de las costas procesales derivadas de la tramitación del recurso, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Unico de Muros, con fecha 9 de mayo de 2012 en autos de juicio ordinario núm. 244/10 de los que dimana el presente rollo, la que revocamos en el único particular de incluir en la excepción de demolición de las obras referidas en el fallo a la caseta, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer especial condena sobre las costas procesales originadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y publicada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.