Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 194/2013 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00233/2013

ORTIGUEIRA Nº 1

ROLLO 194/13

S E N T E N C I A

Nº 233/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a trece de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000091 /2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ORTIGUEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000194 /2013, en los que aparece como parte demandada-apelante, María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. XULIO XABIER LÓPEZ VALCÁRCEL, asistido por el Letrado D. SALVADOR FERNANDEZ FRANCO, y como parte demandante-apelada, Sixto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO, asistido por el Letrado D. MANUEL CASAL FRAGA, y como demandada-apelada EL MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS ACORDADAS EN AUTOS DE SEPARACIÓN Nº 271/02.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORTIGUEIRA de fecha 23-10-12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la SRA. FERNANDEZ ALVAREZ, en nombre y representación de Sixto y, en consecuencia, acuerdo: 1.- Que la pensión de alimentos a favor de su hijo menor Juan Alberto ha de ascender a la sumas de 250 euros mensuales, actualizable anualmente y pagadera en los términos señalados en la sentencia de separación de 7 de noviembre de 2002 .

2.- Que no ha lugar a la extinción de la pensión compensatoria fijada en dicha sentencia.

3.- Sin costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, viene constituido por el incidente de modificación de los efectos de la sentencia de 7 de noviembre de 2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira , que aprobó el convenio regulador que alcanzaron ambas partes litigantes, por mor del cual se acordó fijar a favor del hijo común de 420 euros al mes, viniendo el actor abonado, al tiempo de interposición de la demanda, la suma de 518,53 euros en virtud de las actualizaciones pactadas. Se alega que se ha producido una alteración de circunstancias que aconsejaba su disminución a la cantidad de 250 euros al mes, derivada de la disminución de los ingresos económicos del actor, fontanero, autónomo, y a consecuencia del nacimiento de una nueva hija Xiana, que cuenta actualmente con cinco años de edad. Igualmente postuló se dejase sin efecto la pensión compensatoria.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, en la que estimando parcialmente demanda redujo la pensión de alimentos a la suma de 250 euros y desestimó la pretensión de eliminación de la pensión compensatoria, pronunciamiento judicial contra el que se formuló recurso de apelación por la demandada interesando se mantuviese la misma pensión de alimentos pactada.



SEGUNDO: A los efectos resolutorios de la controversia suscitada hemos de partir de una serie de consideraciones previas, cuales son que, como resulta de las sentencias dictadas por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 8 y 29 de febrero y 8 de noviembre de 2012 , 2 marzo y 7 de abril de 2011 , 11 de febrero de 2010 , 20 de mayo y 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 13 de junio de 2006 , 12 de julio de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 , 24 de abril de 1997 , entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen'.

La doctrina expuesta es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.



TERCERO: Pues bien, en este caso, para determinar si se produjo una alteración sustancial de circunstancias no son suficientes, por sí solas, las declaraciones fiscales del actor, relativas al impuesto de renta de personas físicas, en tanto en cuanto las mismas se fundan en una declaración unilateral de ingresos del demandante. Ahora bien, es cierto que la crisis de la construcción es un hecho notorio y, por lo tanto, razonable que sus ingresos se vean en cierto grado disminuidos. Es también cierto que ha tenido un nueva hija de otra relación, a cuyos gastos ha de sufragar ( art. 142 y ss. del CC ), siendo ambos hijos iguales ante la Ley.

El nacimiento de nuevos hijos, fruto de una relación posterior, ha generado una divergente doctrina entre nuestras Audiencias Provinciales, así un sector de las mismas razona que tal hecho no supone, por sí solo, una alteración de circunstancias que permita reducir las pensiones alimenticias establecidas para con los hijos de una relación anterior, toda vez que dicha situación deriva de un acto voluntario y consciente de las obligaciones asumidas que no puede perjudicar a aquellos ( SSAP de Valencia de 6 de marzo de 2.008 y 19 de junio 2012 - Sección 10ª-; Madrid de 3 y 13 de febrero de 2.009 - Sección 22ª-; Málaga , de 17 de octubre de 2.007 - Sección 6ª-; Pontevedra de 15 de febrero de 2.006 - Sección 3ª-; Sevilla , de 29 de diciembre de 2.003 - Sección 8ª-; Cuenca 28 de junio 2011 - Sección 1ª-; Santa Cruz de Tenerife de 16 de febrero 2012 - Sección 1 ª-, entre otras).

Nosotros, por el contrario, hemos defendido una posición distinta, y partiendo, como no podía ser de otra forma, de la igualdad de los hijos ante la ley, y del deber del progenitor de sufragar los alimentos de los mismos independientemente de la relación de la que hubieran nacido, determina que sea una circunstancia a tener en cuenta a la hora de distribuir los ingresos del padre, pues la necesidad de atender a la prestación alimenticia ( art. 142 CC ) puede generar -no necesariamente en todos los casos- una alteración sustancial de circunstancias del que nazca el derecho revisorio al amparo del art. 91 del referido texto legal .

Así nos hemos manifestado en reiteradas ocasiones, siendo manifestación de ello nuestra sentencia de 26 de octubre de 2006 en la que indicábamos: 'Este Tribunal de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial ha rechazado reiteradamente el criterio de ciertas resoluciones judiciales que consideran irrelevante la venida al mundo de un nuevo hijo para alterar una obligación alimenticia preexistente a favor de otros hijos, impuesta al padre o madre en una anterior sentencia.

Así, por ejemplo, como se razona en la sentencia de 6/7/2006 : 'Nada más lejos de la realidad, teniendo en cuenta (...) la obligación de los padres y madres para con todos los hijos por igual, en atención a sus circunstancias o necesidades y a las posibilidades del obligado. Ni legal ni moralmente puede penalizarse el hecho de tener más hijos ni cabe atender solo a los primeramente nacidos en detrimento de los segundos o posteriores'. Es en este sentido que la sentencia de 15/2/2006 afirma: 'Este Tribunal siempre ha considerado el nacimiento de un nuevo hijo como una causa generadora del derecho de revisión de los alimentos, así por ejemplo en sentencia de 5 de octubre de 2005 '. Lo que no siempre significa suprimir o reducir la cuantía a los primeros, pues dependerá de las circunstancias de cada caso y de las posibilidades de asumir un conjunto de obligaciones y cargas. Por ello, en el enjuiciado en la citada sentencia de 5/10/2005 se advierte que 'el mero hecho de la mera convivencia con otra mujer y el nacimiento de nuevos hijos no puede ser considerado por si sola como suficiente a los efectos de extinción o modificación de la pensión, y obtener la modificación de las medidas fijadas en resolución judicial firme en perjuicio de la parte que vio reconocido su derecho'; pero a continuación se añade y decide que cuando 'las nuevas cargas familiares supongan para el progenitor la imposibilidad de poder soportar el mismo gasto de mantenimiento de todos ellos, dados los escasos ingresos económicos mensuales del obligado con sus hijos, que tienen todos el mismo derecho de alimentos en relación con su progenitor, lo que puede y debe en tal supuesto ser considerado como una verdadera alteración sustancial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , ante la imposibilidad de mantener el mismo nivel económico para todos, admitir lo contrario devendría en perjuicio de los nacidos después de la sentencia, en el caso de divorcio, ya que la pensión alimenticia a favor de los hijos debe estar en consonancia con el status económico y social de los padres, en relación a su edad, sus necesidades y gastos, cuyo destino no solo implica cubrir los relativos a la escolarización y los de vivienda, sino también los de alimentación, vestido, asistencia médica, material escolar e incluso de ocio, que deben estar en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de los padres, y su cuantía debe estar en consonancia con esa posición económica y posibilidades de poder darlos en la cuantía fijada'...

Este mismo criterio se reitera en las SSAP 4ª Coruña de 18/6/2009, 27/1/2011 y 11/6/2012 y de igual forma en las SSAP de Badajoz, de 4 de diciembre de 2.002 - Sección 1ª-; Cádiz , de 22 de enero de 2.002 - Sección 5ª-; Las Palmas , de 2 de febrero de 2.001 - Sección 4ª- ;Vizcaya , de 20 de diciembre de 2.006 - Sección 4 ª-, entre otras Por su parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a los efectos de unificación de doctrina, resolviendo un recurso de casación por interés casacional, en su sentencia de 30 de abril de 2013 , ha declarado como doctrina jurisprudencial que: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad', y razona al respecto que: 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. . . Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores'.

Pues bien, ponderando las circunstancias expuestas, unido a que la madre del menor actualmente trabaja, lo que motiva se haya suspendido la prestación de la pensión compensatoria en ejecución del convenio regulador pactado -pronunciamiento firme no cuestionado en la alzada- conlleva en atención a las circunstancias antes expuestas, que se rebaje el montante de la pensión de alimentos a la suma de 350 euros al mes, y no de la forma determinada en la sentencia apelada que los señala en 250 euros, igualando teóricamente a ambos hijos, cuando es obvio que un menor de 15 años tiene gastos superiores a una niña de cinco años de edad, amén de que la madre de ésta también ha de contribuir a la obligación de abonarlos y no se demostró debidamente que careciera de ellos.



CUARTO: Las circunstancias concurrentes determinan que no se haga especial pronunciamientos sobre las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos modificar y modificamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, en el sentido de elevar la pensión de alimentos a satisfacer por el padre a la suma de 350 euros al mes, ratificando la recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de las costas procesales de la alzada a las partes apelantes.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.