Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 242/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00292/2013

CORUÑA Nº 4

ROLLO 242/13

S E N T E N C I A

Nº 292/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGLEBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintidós de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000458 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2013, en los que aparece como parte demandante-apelante, DON Higinio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Letrado D. ROSA ELVIRA FUENTES MACIA, y como parte demandada-apelada, ASNEF-EQUIFAX SERVICIOS DE INFORMACION SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA IRENE CABRERA RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. CARLOS ALONSO MARTINEZ, y BANCO MAIS, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr/a. MARIA SONIA GOMEZ-PORTALES GONZALEZ y asistido por el Letrado DON PEDRO MANUEL MOREIRA DOS SANTOS, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, sobre PROTECCION DEL DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE A CORUÑA de fecha 11-3-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador SR. SANZO FERREIRO, en nombre y representación de DON Higinio , debo declarar y declaro la intromisión ilegítima en el honor de DON Higinio , debo declarar y declaro la intromisión ilegítima en el honor de DON Higinio por parte de la demandada BANCO MAIS, S.A.; y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada BANCO MAIS, S.A., a que abone al demandante la cantidad de cinco mil euros (5.000 euros) en concepto de daño moral, más los intereses legales del art. 576 de la LEC . Y debo absolver y absuelvo a la demandada ASNEF-EQUIFAX SERVICIOS DE INFORMACION SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S.L. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, excepto las causadas a la demandada absuelta, que serán a cargo del demandante'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes.


PRIMERO .- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de protección del honor del demandante contra ASNEF por no apreciar responsabilidad alguna en esta codemandada, y la estimó parcialmente respecto del Banco Mais que fue condenada a indemnizar a aquél en 5 mil euros por daños morales derivados de la prolongada indebida inclusión del actor en el registro de morosos, afectante a su derecho al honor, conforme a su Ley Orgánica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se rechazó la cifra superior pedida por daños morales, por resultar suficiente la concedida. Asimismo se denegó la reclamación de los más de 20 mil euros de perjuicios materiales por la pérdida de la suma abonada a una promotora a cuenta del precio del contrato privado de compraventa de vivienda de 26/10/2006, el cual no habría podido consumarse por la denegación de la financiación bancaria a tal fin al figurar el actor en el registro de morosos.



SEGUNDO .- En el recurso de apelación del demandante se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la pretensión deducida contra el BANCO de abono de los perjuicios económicos por la comentada denegación del préstamo hipotecario y pérdida de las cantidades entregadas a cuenta. La documental y la testifical de la directora de La Caixa de Carral acreditarían la relación de causalidad entre la indebida inclusión del actor en el fichero de morosos ASNEF-EQUIFAX y la denegación de tal financiación, tras 6 consultas del fichero entre abril y mayo de 2009, año en que debía entregársele la vivienda objeto de la compraventa con el pago del resto del precio. El demandante habría tratado de obtener en otras entidades bancarias de las que no es cliente la financiación, así como la devolución por la promotora de las cantidades entregadas, sin éxito. No se le podría exigir una prueba diabólica e imposible, aunque también habría acreditado la imposibilidad de obtener financiación por el motivo indicado para la compra de gafas o para un tratamiento dental, y advertido al Banco demandado de los perjuicios que se le podían causar por la denegación de la operación hipotecaria, como así habría sido. La pérdida económica no se no limitaría a la tercera parte de lo pagado a la promotora, aunque así estuviera pactado en el contrato, porque habría sido la totalidad, el responsable de ello sería el Banco codemandado, y no se trataría de una cláusula contractual con éste sino entre el comprador y la promotora. Incluso la renuncia al interrogatorio del ahora apelante le habría impedido explicar todo ello.

En cuanto a ASNEF-EQUIFAX, teniendo en cuenta los documentos y comunicaciones o reclamaciones, se insiste en su condena a indemnizarle tres mil euros de daños morales por no haber actuado de forma diligente en el ejercicio de sus funciones, consintiendo y dando por buena la mala praxis, sin comprobación de los datos, vulnerado así el derecho al honor del demandante protegido por el artículo 18.1 de la Constitución y la Ley Orgánica 1/1982.

Ambas demandadas alegaron en contra del recurso de apelación, en lo que afecta a cada una, pidiendo su desestimación.



TERCERO .- No apreciamos motivos suficientes para considerar errónea la valoración fáctica y jurídica de la sentencia apelada, aunque existan ciertas serias dudas de hecho en el caso del Banco codemandado.

Desde el punto de vista jurídico, y en desarrollo de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 24 de abril de 2009 , reseñada por el Juzgado de Primera Instancia, podemos añadir sobre la problemática del derecho al honor y los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito que nos ocupa las STS de 29 de enero y 6 de marzo del 2013 : 'A) El artículo 18.1 CE reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho al honor al ser una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10 CE .

El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12); impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

El artículo 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, desde el punto de vista de considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16 de febrero de 2010 y 1 de junio de 2010 ) «...es preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social - trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad».

Esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009, RC n.º 2221/2002 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador B) Norma esencial en la materia es la LO 15/1999 de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD) que derogó la LO 5/1992 de 29 octubre de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Dicha ley, según dice su artículo 1 tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.

De lo expuesto resulta que la propia LOPD está encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (artículos 1 y 2 ).

La LOPD permite garantizar a toda persona un poder de control sobre sus datos personales sobre su uso y destino con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado. Según el TC, se trata de proteger los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada unidos al respeto a la libertad personal y al derecho al honor.

En el marco de esta LOPD su artículo 4 dentro del Título II referido a los «Principios de la Protección de datos», establece como exigencia para la recogida y tratamiento de los datos que sean pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueran recogidos y que sean exactos en el momento de instar la correspondiente inscripción.

Dicha Ley regula en los artículos 5, 14, 15 y 16 el derecho de información en la recogida de datos, el derecho a la consulta al Registro de Protección de Datos, el derecho al acceso a la información sobre sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento y el derecho de rectificación de datos inexactos o incompletos, y en concreto, dedica el artículo 29 a lo que denomina prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito (que prácticamente reproduce el antiguo artículo 28 LO 5/1992 ), precepto del que se desprende que quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y el crédito, solo pueden tratar datos de carácter personal obtenidos de fuentes accesibles al público, procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento, o relativas al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés. En estos casos debe notificarse al interesado respecto de quien se hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de 30 días, una referencia de los que hayan sido incluidos y de su derecho a recabar información de todos ellos (artículo 29,1 y 2); cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento debe comunicarle los datos así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre los mismos hayan sido comunicadas en los últimos 6 meses y el nombre y entidad a la que se hayan revelado los datos ( artículo 29,3), que deben ser veraces y en ningún caso deben tener una antigüedad superior a 6 años cuando sean adversos ( artículo 29,4). Por su parte el artículo 19 LOPD , fundamental en la materia que nos ocupa, reconoce al interesado el derecho a ser indemnizado cuando sufra daño o lesión en sus bienes o derechos como consecuencia del incumplimiento de la Ley por el responsable o encargado del tratamiento. En todo caso, hay que partir de la premisa de que los datos registrados y divulgados deben ser exactos y puestos al día de forma que respondan a la situación actual del afectado, y si resultan ser inexactos, deben ser rectificados, cancelados o sustituidos de oficio sin perjuicio del derecho de rectificación reconocido en el artículo 16, así como cuando hayan dejado de ser necesarios (artículo 4).

Ya a nivel reglamentario, debe precisarse que el RD 1720/2007 de 21 de diciembre aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 y deroga a su vez el RD 1332/1994, de 20 junio por el que se desarrollaron determinados aspectos de la LO 5/1992, de 29 octubre de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal y el RD 994/1999, de 11 junio por el que se aprobó el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados de datos de carácter personal. En su artículo 38 (según la nueva redacción dada por el apartado 2 de la STS, Sala 3.ª, de 15 de julio de 2010 ) se especifican los requisitos para la inclusión de los datos indicando en el apartado 1.º que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

C) Por otro lado, es sumamente interesante la Instrucción núm. 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito, que aunque se dictó bajo la vigencia de la LO 5/1992 para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la Ley en virtud de la facultad conferida a la Agencia de Protección de Datos por el artículo 36 de la misma, continúa en vigor, y lo cierto es que dicha Instrucción es frecuentemente citada en las numerosas sentencias dictadas en la materia.

Pues bien; de acuerdo con la Norma primera de dicha Instrucción, la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el artículo 28 LO 5/1992 (hoy artículo 29 LO 15/1999 ), debe efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos: - Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y - Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación.

No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores. Tal circunstancia determinará igualmente la desaparición cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero.

- El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta Norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común.

- La comunicación del dato inexistente o inexacto, con el fin de obtener su cancelación o modificación, deberá efectuarse por el acreedor o quien actúe por su cuenta al responsable del fichero común en el mínimo tiempo posible, y en todo caso en una semana.

En suma, la mencionada Instrucción (y la propia LO 15/1999) descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

Por otro lado, está bien llamada por el Juzgado de Primera Instancia la STS de 9 de abril de 2012 en la cual la absolución de responsabilidad imputada a ASNEF-EQUIFAX se basó en que del examen de los autos resultaba haber sido el Banco la entidad que suministró los datos al titular del fichero, y el mantenimiento de los datos, su exactitud y veracidad están bajo la exclusiva responsabilidad del acreedor que comunica el impago, por lo que correspondía al Banco indemnizar a la entonces recurrente, destacando a este respecto el Alto Tribunal el artículo 43.2 del RD. 1720/2007, de 21 de diciembre , que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Protección de Datos: «El acreedor o quien actúe por su cuenta el interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre».

Aplicando la jurisprudencia expuesta está clara la ausencia de responsabilidad de ASNEF, pues así resulta de la documental y no haber sido esta entidad la que incluyó por propia iniciativa al demandante en el fichero en cuestión ni se le puede reprochar error o negligencia ni trasladar la responsabilidad del Banco que comunicó los diversos datos y no los rectificó.

En cuanto al Banco decir que si bien es verdad que de la documental y testifical de la empleada de la Caixa resulta que al ahora apelante le fue denegada la financiación pedida, presumiblemente al objeto indicado en el recurso de apelación, resulta sin embargo seriamente dudoso que tal denegación hubiese sido solo por el hecho de la inclusión en el registro de morosos y no por otros motivos añadidos, a pesar de ser un elemento inicial de consulta y valoración por el analista bancario del riesgo para decidir sobre la concesión de los préstamos o créditos de la entidad, pues la cantidad de la cuestionada deuda con el Banco Mais anotada era muy pequeña, y la propia directora (o subdirectora) reconoció en el juicio que un apunte de morosidad externa es una premisa que daba lugar a aclaraciones para seguir adelante, pero que no excluía necesariamente la concesión final de la financiación. En tal sentido, el informe ampliatorio de La Caixa (folio 338) señaló que la base de datos ASNEF es una herramienta más del análisis de los riesgos, pero es 'muy improbable que se deniegue una operación simplemente por este hecho', sino que se piden aclaraciones al acreditado y con base en ello y a la 'importancia relativa de la misma' se toma la decisión 'conjuntamente con el resto de parámetros analizados'. Tampoco quedó plenamente demostrado que el demandante no hubiese podido acceder a otra financiación bancaria, ni en su caso que el importe efectivamente perdido superase la tercera parte de lo abonado a cuenta, según lo pactado en el propio contrato.



CUARTO .- Lo dicho basta para la desestimación del recurso con la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ). Asimismo es preceptiva la imposición al apelante de las costas de segunda instancia correspondientes a la demandada ASNEF en aplicación del artículo 398 LEC , al no haber motivos para exceptuarlas. No se hace sin embargo mención especial de las de la alzada correspondientes al Banco codemandado por las ciertas serias dudas ya comentadas, las cuales en todo caso hacen perder el recurso, aunque justifiquen la exclusión del pago de tales costas (art. 398 en relación al 398).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada correspondientes a ASNEF y sin hacer mención de las del Banco Mais. Todo ello con pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.