Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 277/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00337/2013

CORCUBIÓN 1

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 277/12

S E N T E N C I A

Nº 337/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a treinta de setiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175 /2008, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CORCUBION, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277 /2012, en los que aparece como parte demandante apelante, Jose Luis , representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GARCÍA LIJO y en esta alzada por la SRA. NEIRA LÓPEZ, asistido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA FRAGA CANOSA, como parte demandada apelante Alejo representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LOURO PIÑEIRO y en esta alzada por la SRA. TEJELO NÚÑEZ, asistido por el Letrado D. PAULINO PÉREZ RIVEIRO, y como parte demandados apelados, Elisenda , Demetrio y Marta , representados en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LOURO PIÑEIRO, asistido por el Letrado D. PAULINO PÉREZ RIVEIRO, AYUNTAMIENTO DE FINISTERRE, representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BORRERO CASTRO, asistido por el Letrado D. JOSÉLUIS GUTIERREZ ARANGUREN; Iván , Delia , Prudencio , María , representados en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RIVEIRO MERI NO , asistido por el Letrado D. PAULINO PÉREZ RIVEIRO; Luis Angel , María Antonieta , Augusto y Covadonga , representados en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LEIS ESPASANDÍN, asistido por el Letrado D. GERARDO SÁNCHEZ- BRUNETE VARELA; y los demandados en situación procesal de rebeldía Eulalio y Mariola ; sobre ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO Y DE VISTAS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CORCUBIÓN, de fecha 4/7/11. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Lijo en nombre y representación de DON Jose Luis contra Alejo y Dª. Elisenda , D. Eulalio y su esposa Dª. Elisenda ; D. Iván y su esposa Dª. Delia ; D. Prudencio y su esposa Dª María ; D, Luis Angel y su esposa Dª María Antonieta ; D. Demetrio y su esposa Dª Marta ; D. Augusto y su esposa Covadonga ; y contra el CONCENLLO DE FINISTERRE, sin hacer expresa condena en costas en cuanto a la misma.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Jose Luis y Alejo , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto no contradiga lo siguiente.



SEGUNDO .- Interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Corcubión , tanto la representación de D. Jose Luis , quien actúa en beneficio de la sociedad de gananciales que conforma con su esposa Dª Encarna , que vio desestima su demanda en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso y de vistas, como la del codemandado D. Alejo . Se basa el recurso del apelante-actor en que de la prueba practicada resulta acreditada su propiedad sobre las fincas descritas en su demanda, que conforman una unidad física descrita en su hecho tercero, y que colindan por el Oeste con finca propiedad del demandado Sr. Alejo , en la que está construido un edificio con ventanas con vistas rectas a la finca de la parte actora a menor distancia de la establecida en el Código Civil (art. 582 ), no habiendo cedido en ningún momento al ayuntamiento de Finisterre terreno de sus fincas ocupado por la denominada CALLE000 , que si bien reconoce la existencia del antiguo CALLE000 , niega que gozase de naturaleza público, tratándose de un camino 'a pie', bien de servidumbre o bien de serventía, la franja de terreno que constituía el referido camino, que no constituía linde de sus fincas, dado que las atravesaba, por lo que la demanda debió de ser estimada, al probar con la practicada la propiedad de los terrenos ocupados por la actual CALLE000 . El recurso de apelación formulado por el demandado Sr. Alejo , se motiva en vulneración del art. 394 de la LEC , dado que la juzgadora 'a quo' no hizo expresa imposición sobre las costas procesales de primera instancia, a pesar de desestimar íntegramente la demanda, al considerar que concurren dudas fácticas en el caso, cuando se alega que no se razona cual es la complejidad jurídica de la acción ejercitada que pudiera justificar la excepción de la imposición de las costas, en aplicación del principio de vencimiento del referido art. 394.



TERCERO .- La prueba de la titularidad dominical y de identificación de la finca, es requisito ineludible para el éxito de toda acción negatoria de servidumbre, de paso o de vistas, es decir, ha de partirse de la premisa previa de que para el éxito de dicha acción negatoria de servidumbre en general, y de paso en particular, es requisito que el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halle establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar. Es reiterada y pacífica doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 11 octubre y 23 diciembre 1988 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , entre otras muchas) la de que la propiedad se presume libre y quien afirma la existencia de alguna carga o gravamen sobre ella (demandado en la acción negatoria de servidumbre) es el que debe probarla, en este caso, que es peculiar, habrá que examinar si el demandante ha probado la existencia de la servidumbre que afirma o si, por el contrario, no ha existido acreditación de la misma, dado que se trata de un camino público, convencimiento al que ha llegado el juez de primera instancia tras un exhaustivo análisis de la prueba practicada.

Y de la practicada, no puede concluirse de otro modo como hizo la sentencia apelada, por cuanto no consta prueba concluyente de la afirmación vertida por la parte actora que es el fundamento de su demanda, relativa a que su finca linda por el oeste con la finca del demandado Sr. Alejo . Cuando consta acreditado, y así se viene a reconocer la existencia del antiguo CALLE000 , que unía la carretera del puerto con la del faro, utilizado por todos los vecinos, no sólo por los dueños de los predios que delimita y separa las fincas, tal como resulta de la testifical practicada, sin que pueda aceptarse la argumentación dada por el recurrente en el escrito rector, que dicho camino-sendero, de ancho variable, pero que no sobrepasaba los 1,50 metros, cruzaba las propias y otras, de norte a sur, siendo el referido paso jurídicamente considerado bien como camino de servidumbre o bien como de serventía.

De la misma descripción de dos de sus fincas así resulta, si bien con confusión de descripción de lindero en alguna de ellas, que linda por uno de sus vientos con camino. Y así consta reflejado en el mismo plano del catastro del año 1951, aportado con el informe pericial que acompaña su demanda. En la actualidad la CALLE000 , consta con anchura de unos 4,90 metros, tras la ejecución en el modificado del proyecto ' CALLE000 ', llevado a cabo por la entidad Asting,S.L. en noviembre de 1993, una vez aprobado por la Diputación Provincial de A Coruña, tras su total ejecución en marzo de 1994, por el cual se procedió a su ensanche, pavimentación, alcantarillado y alumbrado público, dotada pues de servicios públicos necesarios, sin protesta alguna por parte de la actora, pese a los movimientos de tierras inicial de la dotación de abastecimiento y saneamiento a las viviendas existentes en los márgenes del camino.

Consta de la certificación emitida por el Secretario del ayuntamiento, la catalogación de la referida calle, como vial nº NUM000 , desde el año 1996 en la cartografía del inventario de bienes del Concello de Finisterre, que comienza en la rúa DIRECCION000 y termina en rúa DIRECCION001 .

La finca del demandante, desde hace más de veinte años se encuentra cerrada con muro de bloques de hormigón, una vez que el Concello procedió al ensanche de la CALLE000 , muro que se encuentra alineado, con los cierres de las restantes fincas existentes a lo largo de la referida calle, las edificaciones situadas al norte están todas retranqueadas conforme a las normas de planeamiento. De tal modo, podemos concluir que las fincas respectivas del Sr. Jose Luis y Sr. Alejo se encuentran separadas por vía pública, por lo que no puede prosperar la acción negatoria ejercitada en la demanda de servidumbre de paso y de vistas ( art 582 y 584 CC ).

Y no podemos aceptar que no conste formalización de consentimiento para la cesión en favor del ayuntamiento de parte de terrenos de sus fincas, cuando la misma parte actora aporta documento con su demanda suscrito por su padre, junto a otros vecinos, de fecha 10 de agosto de 1992, antes pues de la realización de las obras de ensanche, de dotación de abastecimiento y saneamiento a las viviendas existentes en la referida calle, por la que los vecinos lindantes con el camino denominado de la CALLE000 , manifiestan 'que están dispuestos a ceder los metros de terreno necesarios para la apertura y acondicionamiento de la CALLE000 que une la DIRECCION000 con la CALLE001 , la cual tendrá un ancho de 5 metros y llevará la canalización del alcantarillado, agua potable y alumbrado público'. Y se aporta plano, donde se hace constar la afectación de terreno de las fincas existentes que produciría la ampliación del camino existente en ese momento, que por cierto separa las fincas. Las obras de acondicionamiento de la calle por el ayuntamiento, se llevan a cabo a ciencia y paciencia de la parte actora, sin protesta alguna, y cierra sus fincas, retranqueando la línea con muro de bloques de hormigón, una vez llevadas la obras de abastecimiento y saneamiento a las viviendas existentes en los márgenes del camino, por lo que si bien al menos estamos ante un consentimiento de cesión de terrenos, sino expreso, al menos tácito.

Consecuentemente la sentencia apelada debe ser confirmada íntegramente por su acertada argumentación desestimatoria de la demanda, por cuanto no se acredita el presupuesto del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso, que sea la titularidad de la parte actora la franja de terreno que se ejercita, cuando de la prueba practicada resulta el carácter público de la calle, de la misma certificación emitida por el Sr. Secretario del Concello de Finisterre. De tal modo, está acreditado el pretendido carácter público del terreno sobre el que transcurre el paso que aduce al apelante ser de su propiedad, y carecer de título legal de constitución de servidumbre de paso, tampoco de serventía.

Cabe indicar respecto a la serventía, que no se ejercita acción deducida en tal sentido en la demanda rectora, pues la serventía supone la existencia de un camino o vía de acceso privado a dos o más fincas colindantes, constituida, con independencia de lo que cada uno de los usuarios o causantes hubieran cedido para su establecimiento, sobre terreno de propiedad particular de éstos, para su uso, disfrute y goce en común, que aunque originariamente vinculado al agra o vilar no lo está necesariamente, y que se traduce en un tipo de comunidad germánica, sin cuotas, de naturaleza indivisible, en la que no es concebible el derecho individual a pedir su extinción en el decir de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de diciembre de 1999 .



CUARTO .- El motivo del recurso de apelación formulado por el demandado Sr. Alejo es el relativo a la no imposición de costas en la sentencia apelada, que considera no concurren dudas fácticas de tal entidad que deba conllevar la aplicación de la excepción de la imposición de las costas en aplicación del principio de vencimiento del referido art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estimamos que no puede prosperar el motivo formulado, por cuanto consideramos la complejidad del litigio, basta ver la vicisitudes en su tramitación, y las mismas dudas de hecho y de derecho existentes, como la prueba de la existencia del camino, su naturaleza pública o privada, y la misma cesión de terrenos por la parte actora a favor del ayuntamiento, suficientes como para justificar su no-imposición en ambas instancias, y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El motivo se desestima, aunque con pérdida del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión con fecha 23 de mayo de 2011 , que confirmamos íntegramente, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer por escrito de abogado y procurador ante esta misma Sección 4ª en el plazo de veinte días hábiles desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.