Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 283/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00248/2013

CORUÑA 10

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 283/13

S E N T E N C I A

Nº 248/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a diecinueve de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001049 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000283 /2013, en los que aparece como parte demandante apelante impugnado, DON Miguel Ángel , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DE LOS ANGELES GONZÁLEZ GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. IGNACIO BERMUDEZ DE CASTRO OLAVIDE, y como parte demandada apelada impugnante, DOÑA Andrea , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LOUSA GAYOSO, y como demandado apelado el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, siendo Magistrado /a Ponente el /la Ilmo. /Ilma. D. /Dª CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA, de fecha 07/11/12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. González González, en nombre y representación de Don Miguel Ángel , ACUERDO modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 6 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña ampliando el régimen de visitas en el sentido de que el padre podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o en su caso a las 11 de la mañana si ese día no fuera lectivo, hasta el lunes por la mañana en que el padre se encargará de llevar al menor al colegio, así como un día inter-semanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que se reintegrará al menos al domicilio materno. También se modifica el importe de la pensión de alimentos estableciéndose que el padre habrá de abonar por tal concepto la suma de 275 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre y cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Miguel Ángel , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes.


PRIMERO .- El presente procedimiento fue instado por el ex marido para la modificación de las medidas fijadas de mutuo acuerdo en la anterior sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 6/9/2009 sobre la guarda y custodia, régimen de visitas y cuantía de los alimentos de los hijos menores, por alegar cambios sustanciales respecto de la situación de entonces, especialmente porque ya no trabajaría en Ourense sino que residiría en A Coruña, y estaría en paro, con mayor disponibilidad de tiempo y menores ingresos, todo ello frente a las mejoras que habría experimentado la ex esposa.

El Juzgado de Familia únicamente accedió en su sentencia a una ampliación en interés del hijo de las visitas de fines de semana alternos y de una tarde intersemanal, así como una rebaja de la cuantía alimenticia de 375 a 275 euros mensuales, desestimando lo restante pedido.

Recurre en apelación el demandante en relación a sus pretensiones no estimadas, aprovechando la demandada al oponerse para impugnar la reducción de la pensión.



SEGUNDO .- Guarda y custodia. Régimen de visitas.

Realmente las alegaciones del recurso del demandante en cuanto a lo primero se refieren en este tema a que la guarda y custodia debiera ser compartida, porque ambos serían idóneos, con disponibilidad horaria, el padre ya no trabajaría fuera de la ciudad, así lo habría expresado el menor al equipo psicosocial, y porque la atribución de la custodia a la madre habría sido circunstancial por motivos laborales del padre, no habiendo mucha distancia entre domicilios y cercanía al colegio, existiendo además el apoyo de la familia paterna y vínculos estrechos del hijo tanto con la madre como con el padre.

En cuanto a la ampliación de las visitas de la sentencia de primera instancia sería, en opinión del ex marido apelante, del todo insuficiente, pues distaría del régimen aconsejado por el equipo técnico del Imelga, el deseo del menor de pasar más tiempo con su padre, y la mayor disponibilidad horaria de éste, por lo que, si no se accediera a la custodia compartida, debiera de estimarse el régimen pedido en su demanda o en último extremo el del informe psicosocial, si bien que con pernocta los dos días intersemanales.

Resolvemos ahora lo siguiente: 1- Las decisiones sobre estas materias son delicadas y difíciles al confluir no solo factores objetivos sino también otros muy subjetivos, emocionales y personales que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema así como cuál sea la solución más ajustada.

El principio prevalente cuando se trata de hijos menores es su verdadero interés ('favor filii'), a valorar con el de sus padres o demás parientes y allegados que queda subordinado. Tal principio se recoge ya en la Convención de Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas, en nuestra propia Constitución ( art. 39.2 CE sobre la protección integral de los hijos), o en la Ley Orgánica 1/1996, y a nivel autonómico la Ley 3/1997 de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, además de en diversos preceptos del Código Civil, como en sus artículos 90 , 92 , 94 , 103 , 154 , 159 , 161 , 172 o 176 , y la jurisprudencia a todos los niveles.

La Ley no fija al objeto de decidir sobre la guarda y custodia y las visitas más que principios generales o criterios jurídicos indeterminados, a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades y las especialidades aplicables en esta clase de procesos ( arts. 751ss en línea con el 770 y 774 LEC ). Se trata de tomar una decisión razonable en beneficio de los menores, como interés superior objeto de protección, preferente y singular por encima del lógico deseo y discrepancias mayores o menores entre los progenitores.

Añadir el artículo 94 del Código Civil en cuanto parte del principio de que el progenitor no custodio gozará del derecho (más bien el derecho-deber o función) a visitar a los hijos menores (o incapacitados), comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, según lo que se disponga judicialmente, si bien lo podrá el juez limitar o suspender si concurrieren graves circunstancias o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

El artículo 160 también establece el derecho de los progenitores a relacionarse con los hijos, aunque no ejerzan la patria potestad, conforme a lo regulado judicialmente, además de la relación con los abuelos u otros parientes o allegados, que no podrá impedirse sin justa causa (obviamente en interés del menor, según lo expuesto a lo largo de esta sentencia o por ejemplo, expresamente, en el artículo 161 respecto de menores acogidos).

Todo ello por Derecho natural, pues la ruptura entre los progenitores no hace desaparecer el hecho biológico y el parentesco, y si una es la madre el otro es el padre, si bien que divorcio de la pareja y consecuente separación de vidas y haciendas conlleva ineludiblemente tener que tomar las decisiones o medidas más apropiadas sobre los hijos menores y otros extremos, como en lo tocante a la responsabilidad parental, ejercicio de la guarda y custodia, y en fin sobre el reparto de tiempos. Por ello el juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, de la manera más adecuada a las circunstancias de cada caso, que incluso podría limitar o suspender en los supuestos excepcionales o patológicos dichos. Todo ello desde la óptica del verdadero interés o beneficio del menor.

En consecuencia, resolviendo en caso de conflicto el juez lo más adecuado a las circunstancias y al interés prevalente, oyendo al propio hijo si tiene edad suficiente al efecto, entre otras pruebas o elementos de convicción que le presenten las partes y el Ministerio Fiscal u ordene de oficio el propio tribunal.

2- En el presente caso, no puede aceptarse que lo más beneficioso para el hijo sea precisamente una custodia compartida y no la de la madre, por el hecho de estar el apelante temporalmente en desempleo con mayor tiempo libre o ser ambos progenitores capaces, pues: no es aquélla sino ésta la aconsejada por el equipo técnico en bien del menor; es el régimen más conveniente que acordaron el propio padre y madre en su propuesta de convenio de divorcio, aprobada judicialmente; la ha venido ejerciendo la madre desde la ruptura hace cuatro años; se ha comprobado que ha sido buena para el hijo; no resulta probado tampoco que la custodia entonces convenida hubiese sido por el solo hecho de trabajar en otra ciudad el padre, pues está acreditado que la demandada tiene un régimen de jornada reducida desde el año 2005, mucho antes de la ruptura, para poder ocuparse más del hijo, como así ha sido. Además de los técnicos del Imelga, y desde luego de la demandada, tampoco ha apoyado la tesis del apelante sobre la guarda y custodia el Ministerio Fiscal ni el juzgador de instancia, al igual que ahora los tres magistrados que componemos este Tribunal de apelación. No es desmerecer al padre sino resolver lo que se considera más adecuado a las circunstancias del caso enjuiciado en atención al interés prevalente.

3- Sí está justificada para el Tribunal una mayor ampliación de la relación del hijo con su padre no custodio respecto de la sentenciada por el Juzgado, pues se considera más beneficiosa. A la vista del resultado de las pruebas practicadas y en especial de lo aconsejado en el informe psicosocial, se considera más adecuado ampliar el régimen de la sentencia de divorcio a los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su caso a las 11 horas de la mañana si ese día no fuera lectivo, hasta el lunes que lo llevará al colegio, o si no fuera lectivo entregándolo en el domicilio de la madre a las 10 horas del mismo día; si el viernes de ese fin de semana es festivo, se iniciará la visita el día anterior (jueves) a las mismas horas; las semanas en que no toque visita de fin de semana: dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio (o 17 horas de no ser lectivo) hasta las 20 horas; las semanas que toque visita: la tarde de los martes (mismo horario anterior); día del padre para éste desde la salida del colegio (o en su caso las 11 horas) hasta las 20 horas; día de la madre para ésta, sin haber lugar a visita del padre este día; en verano, el periodo desde el día siguiente al fin del curso escolar hasta la entrega o recogida del hijo el 1 de julio corresponderá en exclusiva al otro progenitor/a que no lo tenga consigo en julio, mientras que el periodo del 1 de septiembre al inicio del curso corresponderá en exclusiva a aquel o aquella que no haya tenido consigo al hijo en agosto, o sea en alternancia; y se reconoce al padre el derecho a comunicarse con su hijo por correo postal o electrónico, y telefónicamente de 19:30 a 20 horas los días que no le corresponda visita, excepto sábados y domingos.



TERCERO.- Alimentos.

Se alega por el ex marido que la rebaja es insuficiente debido al cambio de ingresos en relación a los superiores que percibía cuando tenía trabajo, además del préstamo a pagar, gastos propios de la vida diaria, o por la ampliación de las visitas, que la madre trabaja y el hijo no tendría fastos significativos. Se pretenden 100 euros al mes.

Por la ex esposa se sosyiene que el descenso de ingresos de aquél no sería de entidad pues habría también cobrado una indemnización y un seguro, e incluso reconocido poder trabajar en una panadería y el Ministerio Fiscal habría pedido el mantenimiento de los 375 euros.

Se desestiman el recurso y la impugnación. La decisión sentenciada es razonable y acorde al cambio de situación en relación a las circunstancias del divorcio. Por otro lado, no se trata aquí de algo matemático, teniendo el tribunal amplias facultades para decidir lo que considere más razonable al caso, que no arbitrariamente, en interés del menor y proporcionalmente a los medios de los obligados al pago de los alimentos. Y si bien han de contribuir tanto el padre como la madre, ésta lo hace mayormente en especie, además de los restantes gastos que sufraga, siéndole computable la asistencia y atenciones derivados de la convivencia diaria por tener la guarda y custodia del hijo, como se desprende de los artículos 93 , 103-3 º y 149 del Código Civil . Su cuantificación por los tribunales no se limita a las necesidades básicas o al simple nivel de subsistencia. Y aquí ni siquiera estamos en trance de decidir sobre su establecimiento judicial por primera vez sino de la revisión o modificación de la ya fijada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, lo que obliga a ponderar más si cabe el cambio de circunstancias.

En el presente caso se ha producido un cambio derivado de la situación de desempleo, pues incluso las partes así lo comprendieron en sendos documentos firmados reduciendo temporalmente la cuantía de la pensión, pasando en el primer caso a 225 euros al mes y en el segundo a 300 euros.

Es por todo ello que la cuantía sentenciada se considera adecuada.



CUARTO .- Lo dicho es suficiente para la estimación parcial del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación, con la devolución del depósito en el primer caso y su pérdida en el segundo ( D.A. 15 ª LOPJ ). En ambos casos sin hacer mención de la alzada, en último extremo por las circunstancias y los distintos factores personales, afectivos y familiares concurrentes, con la dificultad de acertar sobre la decisión más ajustada ( art. 398 en relación al 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación del ex marido demandante y destinación de la impugnación de la ex esposa demandada, revocamos en parte la sentencia apelada, únicamente en lo referente a las visitas, que queda del siguiente modo: Ampliar el régimen de visitas para el padre de la sentencia de divorcio a los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su caso a las 11 horas de la mañana si ese día no fuera lectivo, hasta el lunes que lo llevará al colegio, o si no fuera lectivo entregándolo en el domicilio de la madre a las 10 horas del mismo día; si el viernes de ese fin de semana es festivo, se iniciará la visita el día anterior (jueves) a las mismas horas; las semanas en que no toque visita de fin de semana: dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio (o 17 horas de no ser lectivo) hasta las 20 horas; las semanas que toque visita: la tarde de los martes (mismo horario anterior); día del padre para éste desde la salida del colegio (o en su caso las 11 horas) hasta las 20 horas; día de la madre para ésta, sin haber lugar a visita del padre este día; en verano, el periodo desde el día siguiente al fin del curso escolar hasta la entrega o recogida del hijo el 1 de julio corresponderá en exclusiva al otro progenitor/a que no lo tenga consigo en julio, mientras que el periodo del 1 de septiembre al inicio del curso corresponderá en exclusiva a aquel o aquella que no haya tenido consigo al hijo en agosto, o sea en alternancia; y se reconoce al padre el derecho a comunicarse con su hijo por correo postal o electrónico, y telefónicamente de 19:30 a 20 horas los días que no le corresponda visita, excepto sábados y domingos.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, sin mención de las costas de la alzada y con devolución del depósito del actor- apelante y pérdida del de la demandada-impugnante.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los rigurosos criterios de admisión señalados por la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Tribunal Supremo, a preparar por escrito de abogado y procurador presentado ante esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.