Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 295/2013 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00306/2013

MERCANTIL Nº 2

ROLLO 295/13

S E N T E N C I A

Nº 306/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a treinta de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000647 /2011, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000295 /2013, en los que aparece como parte demandante-apelante, AMINISTRACION CONCURSAL como parte demandada-apelada, BASTEIRO Y GARCIA RODECOR, S.L., ADMINISTRACION CONCURSAL DE BASTEIRO Y GARCIA RODECOR, BASTEGA CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES Y Oscar y Segundo , éstos tres últimos representados por el Procurador Sr. CABRERA RODRIGUEZ y con la dirección del Letrado SR. DIZ LÓPEZ, sobre acción de rescisión.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 20-2-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimo la demanda incidental formulada por la administración concursal de BASTEGA CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES SLU contra la concursada BASTEIRO Y GARCIA RODECOR S.L., la administración concursal de BASTEIRO Y GARCIA RODECOR S.L.; DON Oscar Y DON Segundo a los que absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada excepto en materia de costas.


PRIMERO .- Interpone la Administración Concursal recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que desestimó su demanda de reintegración a la masa de las 14 cantidades a que se refiere la misma, abonadas dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso por devolución de préstamos familiares o cargos de empresa relacionada. La sentencia concluyó haberse acreditado la inexistencia de perjuicio en las operaciones realizadas.



SEGUNDO .- Se alega en el recurso, en síntesis, que los movimientos efectuados entre la concursada y el resto de demandados causarían perjuicio indirecto, aun cuando no fueran perjudiciales para la masa activa aisladamente, al infringir el principio básico de paridad de trato de los acreedores ('par conditio creditorum'), dadas las vinculaciones existentes, la confusión de patrimonios entre las dos empresas, y el pago de créditos que serían subordinados en el concurso, produciéndose un 'vaciado de cuentas' en el año anterior a la presentación del concurso. Incluso los préstamos de familiares deberían considerarse de vencimiento posterior a su declaración al no tener un vencimiento definido, siéndole de aplicación la presunción de perjuicio del artículo 71.2 LC . Se pide en definitiva otra sentencia que declare la ineficacia de los actos impugnados y condene a las demandadas a restituir las cantidades en cuestión con sus intereses.

Por los demandados se alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia apelada.



TERCERO .- El artículo 71 LC se refiere a las acciones de reintegración, disponiendo su apartado 1 que, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Toda acción rescisoria concursal presupone la aplicación del artículo 71.1 LC , sin perjuicio de que la causa petendi venga condicionada por los hechos narrados para justificar el carácter perjudicial o la aplicación de alguna de las presunciones de perjuicio previstas en los apartados 2 y 3 del art. 71 LC ( STS de 26/10/2012 ).

El artículo 71. 2 presume el perjuicio patrimonial al fin en cuestión, sin admitir prueba en contrario (presunciones iuris et de iure), cuando se trate de actos de disposición gratuitos (salvo liberalidades de uso), y pagos o extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración del concurso.

Su apartado 3 establece dos presunciones iuris tantum de perjuicio patrimonial: la primera se refiere a los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, y la segunda por actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. Se trata de presunciones legales destruibles mediante prueba en contra, lo que a su vez supone atribuir la carga material de la prueba de la ausencia del perjuicio a quien sostenga la eficacia de tal acto o negocio jurídico ( art. 385 LEC ).

Advierte el artículo 71.4 que, fuera de esos dos supuestos, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria. Lo que a su vez significa que será aquí la parte demandante la que habrá de pechar con la carga material de la prueba de este hecho ( art. 317 LEC ). Exige que la Administración Concursal justifique el perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso, el cual ha de entenderse 'como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación' ( STS de 27/10/2010 , y 26/10/2012 ).

Los apartados 5 y 6, al margen de la época de su redacción en relación a la fecha de las operaciones litigiosas, se refieren a ciertos casos no rescindibles, entre ellos los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. no son aplicables al pleito que nos ocupa.

El artículo 73 señala los efectos de la rescisión: 1- La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses. 2- Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o bajo protección legal, se condenará a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal, y si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar los daños y perjuicios causados a la masa activa. 3- El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.

Precisamente por los efectos de una eventual estimación de la acción de reintegración rescisoria, en especial la restitución de las prestaciones objeto de acto declarado ineficaz (73.1), y el tratamiento en el proceso concursal del derecho a la prestación correspondiente a los correspondientes demandados a consecuencia de la rescisión como crédito contra la masa, a satisfacer simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos (excepto si la sentencia apreciase mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considera crédito concursal subordinado: 73.4), es por ello que muchas veces en la práctica no vale la pena ejercitar este tipo de acciones cuando va a resultar imposible o muy difícil restituir las prestaciones recibidas por el concursado.

Por lo demás, está claro que quien recibe dinero en préstamo está obligado a su devolución al acreedor según lo pactado ( arts. 1753ss Código Civil y 311ss Código Comercio), y de no haberse señalado término o plazo de vencimiento a los 30 días del requerimiento, si se trata de préstamo mercantil ( art 313 Código Comercio ), o si es civil cuando el acreedor se lo reclame si no fue su voluntad conceder al deudor un plazo mayor que el transcurrido hasta entonces (disposiciones generales a las obligaciones y contratos).



TERCERO .- En el presente caso, coincidimos con la sentencia de primera instancia en no darse el necesario perjuicio para la masa a los efectos pretendidos en la demanda y ahora recurso, pues no se trata de ninguna salida fraudulenta de dinero de la sociedad que posteriormente ha entrado en situación concursal sino de obligaciones exigibles reales a las que había que hacer frente, habiéndose acreditado el destino y reintegro de una parte de las partidas, así como la aplicación de las restantes al abono de los salarios de los trabajadores hasta la declaración del concurso y a pagar a la procuradora los servicios que estaba prestando en una serie de pleitos en reclamación de cuantías a los propios deudores. Y aunque no disponemos del informe del Administrador Concursal en que también apoya la juzgadora de instancia sus conclusiones sobre lo segundo, no se discute exactamente esto en la apelación sino lo otro ya apuntado más arriba.

Añadir que se trata de actos o negocios jurídicos realizados cuando la sociedad mercantil no estaba en concurso, en principio válidos y eficaces, cuyas obligaciones eran exigibles y la deudora había de cumplir, sin tener que guardar la preferencia o rango crediticio de una situación concursal entonces inexistente por no haberse declarado judicialmente el concurso. Es verdad que puede darse su ineficacia sobrevenida por las causas y requisitos a que se refieren los artículos 71 y siguientes de la Ley Concursal sobre las acciones rescisorias o de reintegración y a este objeto suele también tenerse en cuenta la alteración de la par conditio creditorum, pero no en sí misma sino cuando afecte perjudicialmente a la masa activa.

No se puede decir que los actos en cuestión fueran simulados ni un vaciado de cuentas fraudulento, al haberse acreditado en el proceso su realidad y exigibilidad (igualmente los préstamos por lo considerado jurídicamente más arriba), aparte de que en caso de rescisión habrían de devolverse las prestaciones, siendo las de la concursada a cargo de la masa, según lo ya explicado, con lo que el resultado seguramente vendría a ser económicamente equivalente.



CUARTO .- Lo anteriormente razonado no es obstáculo para, en el concurso de que se trata y las circunstancias del caso, entender justificado no hacer mención especial de las costas de la primera instancia, como por derivación las de esta alzada, en cuanto a las partidas referidas a préstamos de personas especialmente vinculadas, con la consecuente presunción inicial legal de perjuicio y rescindibilidad, así como las serias dudas que se suscitaban al respecto, todo lo cual fue necesario aclarar y despejar en el incidente concursal, que podemos decir ha sido necesario por seguridad y garantía de todos los interesados en el procedimiento concursal, aunque finalmente la tesis de la Administración Concursal no haya triunfado.

Por ello, el recurso tiene al menos eficacia revocatoria en materia de las costas que se impusieron en la sentencia apelada a la parte actora, aunque no se articulase de modo formalmente explícito en su escrito de recurso, al resultar claro el alcance de su voluntad impugnativa, comprensiva también de tal pronunciamiento al mantener en su recurso las pretensiones defendidas en la primera instancia.

El Tribunal Supremo ha también resuelto que no hay incongruencia ni infracción del principio de rogación, aunque no se hubiera alegado expresamente en el recurso el tema de la condena en costas, entre otras cosas porque la facultad revisora del Tribunal de apelación 'afecta al control de la aplicación de las normas sobre imposición de costas, por cuanto está condicionada al resultado de la controversia que ha sido objeto de examen y decisión, y en esta actividad se encuadra la ponderación de las circunstancias que pueden determinar la no-imposición de costas, puesto que es una facultad del juez no sometida a la petición de parte' (STS de 10/12/2010 ).

Todo ello conlleva exceptuar las costas de la primera instancia, lo que determina a su vez no hacer tampoco mención de las de esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC ), y la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación en el sentido de revocar la sentencia apelada exclusivamente en cuanto a las costas de primera instancia, respecto de las cuales no hacemos mención especial, confirmándola en sus restantes pronunciamientos, sin mención de las costas de la alzada y con devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.