Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 310/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

MERCANTIL 1 -A CORUÑA-

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 310/12

Vista: 12/11/12

S E N T E N C I A

Nº 541/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados:

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2011, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000310 /2012, en los que aparece como parte demandante apelante, 'MARTINSA- FADESA, S.A.', representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por los Letrados D. MARIA JOSE PAZ-ARES RODRIGUEZ, DON JAVIER LISTE MENCÍA y DON JOSÉ MANUEL OTERO LASTRES y como parte demandados apelados, Conrado y Florencio , representados en ambas instancias por los Procuradores de los tribunales, Sres./as. AMENEDO MARTÍNEZ y TEDÍN NOYA, respectivamente, asistidos por los Letrados D. JOSÉ ANTONIO CAINZOS FERNÁNDEZ, DON FERNANDO LOUZÁN MARTÍNEZ y DON EDUARDO JAVIER HERNÁNDEZ PÉREZ en cuanto al primero de ellos, y DON PEDRO RODRÍGUEZ RODERO, DON PEDRO RUBIO ESCOBAR y DOÑA CRISTINA CAMARERO ESPINOSA, en cuanto al segundo; sobre ACCIÓN SOCIAL Y SUBSIDIARIAMENTE INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, de fecha 22.2.2012 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda deducida por MARTINSA-FADESA, S. A., representada por el procurador don Javier- Carlos Sánchez García, contra don Conrado , representado por el procurador don José Amenedo Martínez, y contra don Florencio , representado por la procuradora doña Isabel Tedín Noya, a los que libremente absuelvo de las peticiones que contra ellos se dirigieron. Impongo a la parte demandante las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por MARTINSA-FADESA, S. A., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,
PRIMERO: Planteamiento del litigio.- El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda que es formulada por la entidad actora MARTINSA FADESA S.A. contra los demandados D. Conrado y D. Florencio , en su condición de antiguos administradores de la entidad FADESA INMOBILIRIA S.A., ejercitando la acción social e individual de responsabilidad para la reparación del daño al patrimonio social de MARTINSA-FADESA S.A. ( en adelante MTF ) como sucesora universal de FADESA en la cantidad de 1.576.219.621 euros.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña , que desestimó la demanda con imposición de las costas procesales de la misma a la parte demandante.

Contra la referida resolución judicial se interpuso el presente recurso de apelación cuya decisión nos corresponde.



SEGUNDO: De la demanda: su fundamentación fáctica y jurídica.- La demanda ejercitada se fundamenta en los hechos siguientes sobre los que construye la responsabilidad de los administradores demandados los Sres. Conrado y Florencio .

Así se alega en la misma, que, tras la firma el 28 de septiembre de 2006, del contrato denominado de compromiso de transmisión y adquisición de acciones en el marco de una oferta pública de adquisición 'D. Conrado -actos en los que puede quedar involucrado, también solidariamente el resto de los consejeros y especialmente el consejero-delegado codemandado- utilizó su puesto en el consejo para realizar o consentir, a partir de ese momento, una serie de actos dirigidos a preservar su personal interés, en perjuicio de la compañía por él administrada, manteniendo una notabilísima sobrevaloración de la sociedad' ( hecho segundo, folio 7 ).

Se sigue sosteniendo en la demanda que: 'Pendiente el proceso de enajenación de la compañía FADESA, en ejecución del acuerdo de compra antes reseñado, los demandados, como miembros ejecutivos del consejo de administración de FADESA encargaron a la compañía CB- DIRECCION000 ( en adelante CBRE ) la valoración de los principales activos de la compañía a fecha 31 de diciembre de 2006, para su incorporación a las cuentas anuales'.

Por la naturaleza de las actividades desarrolladas por FADESA no resulta preciso realizar un gran esfuerzo para entender que la valoración comprendida en este informe constituyó una pieza clave en el desarrollo del proceso de compra, apto para confirmar la voluntad de los futuros adquirentes -comprometidos en virtud del acuerdo de septiembre de 2006 previamente reseñado- de lanzar su oferta sin plantear modificación alguna del precio pactado, e idóneo finalmente para que tanto los bancos financiadores de la operación de compra, como los accionistas minoritarios de FADESA adoptaran sus decisiones en orden a financiar o aceptar la oferta en curso' ( hecho tercero de la demanda, f 8 ).

Se reprocha acto seguido a los demandados que los datos facilitados a CBRE eran en gran parte 'directamente falsos, dirigidos a obtener una notabilísima sobrevaloración de la compañía', concretamente en la cantidad de 1.576.219.621 euros. Se insiste en que la utilización por parte de CBRE de 'información y/o documentación incorrecta, inexacta o -directamente- falsa para realizar la valoración a fecha de adquisición de FADESA' provocó que 'el valor fijado en el informe para determinados activos fuera superior al que correspondía a su situación urbanística real'. Siendo estas irregularidades las que resultan del informe elaborado por American Appraisal España ( documento 6 de la demanda ), sobre 37 activos de FADESA, que en síntesis consistiría en: Divergencias entre la clasificación urbanística considerada y la existente a la fecha de la valoración, en términos de grado de avance a nivel de planeamiento urbanístico, en relación con la normativa urbanística con limitaciones en la transformación del suelo y en la consideración de suelo urbanizable en no urbanizable; diferencias en la calificación existente en el planeamiento con el desarrollo real de los usos descritos en la ejecución de las obras y comercialización de las mismas; en la obtención de las edificabilidades; en valorar como aprovechamiento privativo las cesiones al Ayuntamiento; en obras de urbanización no ejecutadas conforme al proyecto de urbanización; ventas a minoristas resueltas o con incidencias de gravedad; cuantificación inconsistente de preventas de viviendas, resultando en muchos casos incompatibles con una venta real; ausencia en la titularidad de la propiedad de fincas objeto de valoración y discrepancias en la superficie bruta del sector.

El patrimonio de FADESA, en definitiva, se dice en la demanda, 'aparecía con un exceso, provocado directamente por sus órganos de gestión', equivalente a la cantidad reclamada en la demanda, es decir en 1.576.219.621 euros. Como resultado de lo anterior, 'FADESA pudo enviar a la CNMV documentos contables en los que se consideraba como valor de mercado de sus activos, una cifra que, en diciembre de 2006, no se correspondía con la real'.

Se sigue sosteniendo que la sobrevaloración aparece expresada en las cuentas anuales y consolidadas de FADESA y en la información pública semestral facilitada a la CNMV y así en el informe de gestión de las Cuentas Anuales individuales correspondientes al ejercicio anual a 31 de diciembre de 2006 ( epígrafe 'Evolución de los Negocios del Grupo, subepígrafe 'Valoración de Activos' ) se expresa: 'El valor de mercado de los activos inmobiliarios del Grupo Fadesa a 31 de diciembre, según la tasación realizada por CB DIRECCION000 , asciende a 10.500 millones de euros'.

En la memoria de las Cuentas Anuales consolidadas por FADESA correspondientes al ejercicio anual terminado a 31 de diciembre de 2006 ( epígrafe 7 'Inversiones Inmobiliarias', pág 35 ) se insiste de nuevo -sigue razonando la demanda- que: 'Las inversiones inmobiliarias se registran por su valor razonable, que se ha determinado en base a valoraciones realizadas por CB DIRECCION000 a 31 de diciembre de 2006 y a 31 de diciembre de 2005. CB DIRECCION000 es especialista en tasar este tipo de inversiones inmobiliarias. El valor razonable representa el importe por el que los activos se pueden intercambiar entre partes independientes dispuestas a realizar la transacción, a la fecha de valoración, en igualdad de condiciones, de acuerdo con las Normas Internacionales de Tasación' ( hecho tercero, f 11 y 12 ).

Y de nuevo se explica la conducta que se reprocha a los demandados como generadora del daño patrimonial que se reclama, en los términos siguientes: 'Es decir, los demandados en pleno proceso de traspaso de la compañía por ellos administrada, se ocuparon de que quedara consignado en la documentación de éste, un valor razonable de mercado ( El valor razonable representa el importe por el que los activos se pueden intercambiar entre partes independientes dispuestas a realizar la transacción a la fecha de valoración, en igualdad de condiciones, de acuerdo con las Normas Internacionales de Tasación ...) extraordinariamente alejado de la realidad, merced a la información por ellos o sus dependientes facilitada a CBRE'.

También se añade en la demanda que: 'por sorprendente que pueda aparecer, ni los órganos de administración de la compañía, ni la Administración Concursal pudieron encontrar ni el informe de CBRE ni, por supuesto, la documentación relativa al encargo realizado por FADESA'. Se añade que reiteradamente solicitaron la remisión del mismo a CBRE que se negó a facilitarla, por lo que tuvo que interesarse por la Administración Concursal mediante escrito de 16 de septiembre de 2010, dictándose auto por el Juzgado de lo Mercantil con fecha 21 de octubre de 2010 por el que se acordaba requerir a dicha entidad para que lo presentara en el plazo máximo de cinco días a los efectos previstos en el art. 45.1 de la LC , sólo entonces -se afirma en la demanda- es decir a finales de noviembre de 2011 -debe decir noviembre de 2010-, tuvo la compañía en su poder el Informe elaborado por CBRE que 'había sido literalmente ocultado a los actuales gestores de la compañía'.

En la fundamentación jurídica de la demanda, en el apartado de 'Elementos de la acción de responsabilidad', cuando analiza la antijuridicidad de la conducta de los demandados señala que éstos han violado de forma flagrante sus deberes de lealtad para con la sociedad que administraban, anteponiendo de forma clamorosa los intereses propios sobre los propios y distintos de la sociedad, incurriendo en una torpe violación del estándar de conducta exigible a un ordenado comerciante, señalándose que: 'El suministro de datos falsos a un tasador de activos, además, resulta contrario a la más elemental de las normas que rigen la contabilidad de un empresario, conducta cuya gravedad se multiplica exponencialmente, habida cuenta de la condición de sociedad cotizada que tenía FADESA, inmersa en un proceso de adquisición de las acciones representativas de su capital, en el seno de un mercado regulado'.

Y, en el apartado relativo al análisis de la culpabilidad, se señala que los demandados actuaron deliberadamente y 'además con la plena conciencia de que eran perfectamente idóneos para irrogar el daño finalmente causado a la sociedad que administraban, conocedores como eran adicionalmente de que la adquisición requería un gran volumen de financiación y de que el proceso de compra terminaría con la fusión entre adquirente y adquirida'. En el mismo sentido, en la página 34 de la demanda, se afirma: 'todos los indicios apuntan a que la información errónea obedecía a un plan dolosamente trazado por quienes tenían interés en que el patrimonio de la compañía apareciera, públicamente, con un valor muy superior al real. Voluntad consciente de perjudicar, sea al adquirente, sea a la propia compañía ( como finalmente sucedió ), que únicamente beneficiaba a los demandados'.

Más adelante ( f 24 ) se añade, dentro de la fundamentación jurídico material de la demanda, apartado análisis del comportamiento ilícito, contrariedad a las normas imperativas de contabilidad, violación de los deberes de lealtad y diligencia, que: 'el encargo realizado a CBRE, a la que fueron suministrados datos que alteraban la realidad de los bienes objeto de informe, con la finalidad de elevar la valoración de los activos de la compañía representa, en primer lugar, una violación de las normas imperativas referentes a la contabilidad del empresario, gravemente cualificada por el hecho de ser FADESA una sociedad cotizada'.

A continuación se sigue alegando, en el escrito rector de este proceso, que: 'el principal sujeto beneficiado de la sobrevaloración de activos, precisamente en el momento en que tuvo lugar, es el accionista mayoritario y sus personas de confianza. Al solicitar la tasación en pleno proceso de adquisición de la sociedad administrada y, por tanto, del paquete de acciones mayoritario del que los demandados eran, respectivamente, titulares y representante dominical en el sentido de empleado por los códigos de buen gobierno vigentes en España, decidieron conscientemente favorecerse a sí mismos en detrimento del interés social'.

Con respecto al daño sufrido, en el patrimonio de la sociedad en el caso de la acción social, o en el del socio o terceros directamente afectados en el caso de la acción individual, se determina en la demanda con sujeción al informe pericial de American Appraisal España, en el sentido de que: 'El daño económico generado por esta sobrevaloración (inicialmente en AF - Fadesa- y finalmente en M(F)F) se puede cuantificar como la diferencia entre el valor que MF esperaba recibir y el que efectivamente recibió, y la causa que origina ese daño es la citada existencia de errores, omisiones e inconsistencias significativas en la información facilitada por FADESA, que provoca que el valor asignado a CBRE a esos activos esté inflado'.

Por último, en el suplico de la demanda, ver pedimento 1, se señala que se: 'Declare a D. Conrado y a D. Florencio responsables de los daños ocasionados a la actual MARTINSA FADESA S.A., como consecuencia de la sobrevaloración ficticia de activos de FADESA INMOBILIARIA S.A. a 31 de diciembre de 2006'.



TERCERO:De la sentencia del Juzgado de lo Mercantil.- Con fecha 22 de Febrero del 2012 se dicta sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta población, que desestima la demanda.

Para ello, tras indicar cuál era el fundamento fáctico de las acciones social e individual de responsabilidad ejercitadas contra los administradores interpelados, entra en el análisis de la cláusula 8ª del contrato de 3 de agosto de 2007, razonando sobre ella que es incuestionable que contiene una expresa y clara renuncia que comprende ambas acciones, ahora bien precisa a continuación el juzgador a quo, en su cuidada y motivada resolución, que el hecho de que la renuncia sea válida y eficaz en los dos casos es cuestión distinta. Y tras descartar la naturaleza transaccional del contrato de 3 de agosto de 2007, concluye que la mentada renuncia no opera con respecto a la acción social, dado que, siendo la sociedad la única titular de la la misma, su ejercicio, su transacción y su renuncia son competencia exclusiva de la junta general, en tanto en cuanto presupone la titularidad y plena disponibilidad del derecho renunciado, además de que no sea contraria al interés o al orden público ni perjudique a terceros.

Por consiguiente, entra en el análisis de la acción social para descartarla con base, resumidamente, en los argumentos siguientes: El patrimonio inmobiliario de FADESA a 31 de diciembre de 2006 no experimenta ninguna variación, como es lógico, por el hecho de que una firma valoradora le asigne un valor razonable de mercado superior al que se obtendría con una base documental diferente. Las existencias inmobiliarias de la compañía son las que son en cada momento, cualquiera que sea la opinión que un tercero tenga acerca de su valor de mercado.

Los suelos que constituyen las existencias de la compañía se contabilizaron, como es obligado en virtud de elementales principios contables, a precio de adquisición. Y, por lo tanto, los correspondientes asientos contables no experimentaron ninguna alteración derivada del valor bruto y razonable de mercado determinado por CBRE. La valoración a 31 de diciembre de 2006 no aparece expresada en las cuentas anuales de FADESA, ni en las individuales de la sociedad ni en las consolidadas del grupo.

La valoración de los activos a fecha 31 de diciembre de 2006 está por completo desligada de la venta, ya comprometida en septiembre de 2006, en el marco de una OPA.

Es evidente que el precio de compra de las acciones de una sociedad cotizada lo marca su cotización y las previsiones que los analistas hagan acerca de su evolución futura y no el de sus activos.

Es elemental que el valor de mercado de una compañía no es igual al valor bruto de mercado de sus activos (Gross Asset Value, GAV), en definitiva teniendo en cuenta el valor de cotización de las acciones cabe concluir que tanto el mercado bursátil como los oferentes descontaban, o no tomaban en consideración, el último valor bruto de mercado que CBRE había asignado a los activos y FADESA publicado.

No hay tampoco discrepancias significativas entre la valoración de CBRE a fecha 30 de junio de 2007 (que ya hemos visto que es, a su vez, coherente con la referida a 31 de diciembre de 2006) y las que otras entidades valoradoras realizaron con ocasión de la fusión de MARTINSA y FADESA, todas ellas encargadas por los nuevos gestores de la entidad.

No hay constancia alguna de la intervención personal de los demandados en la selección de la información remitida a CBRE, ni con ocasión del encargo para la valoración de los activos a fecha 31 de diciembre de 2006 ni con relación a ninguna otra valoración anterior, ni que dieran instrucciones particulares sobre la selección de información a remitir a la valoradora.

Es cometido profesional de una firma de valoración del prestigio de CBRE hacer un examen crítico de la información que recibe - no simplemente asumirla como cierta y completa- llevar a cabo las comprobaciones necesarias especialmente cuando aprecie discrepancias llamativas con relación a la información que ha servido de base a informes anteriores, y, desde luego, conocer y aplicar la normativa urbanística y todos los condicionamientos jurídicos que puedan influir en la valoración de los suelos y promociones en curso.

A continuación se analiza la acción individual de responsabilidad se insiste en que su base fáctica es esencialmente la misma en que se sostiene la acción social, esto es, el hecho de haber facilitado los administradores demandados datos falsos sobre los activos de la cartera inmobiliaria de FADESA a la firma valoradora.

Los razonamientos por los que igualmente se descarta tal acción los recoge la sentencia apelada de la forma siguiente: 'la valoración de los activos a fecha 31 de diciembre de 2006 , realizada por FADESA, no tuvo ni pudo tener influencia alguna en la voluntad, ya conformada previamente, de adquirir las acciones de FADESA en el marco de una OPA cuya autorización fue solicitada en noviembre de 2006, junto con la presentación de los avales que garantizaban el cumplimiento de las obligaciones de pago que los oferentes asumieron. Porque lo que MARTINSA y HUSON BIG adquirieron fueron las acciones de FADESA INMOBILIARIA S.A., no sus activos a precio bruto razonable de mercado. Porque el precio de las acciones viene determinado por su cotización y por el sobreprecio que el adquirente esté dispuesto a pagar y los accionistas a aceptar para hacerse con el control de la compañía, y no por el GAV a 31 de diciembre de 2006 resultante de la opinión de un tercero, que en este caso no había sido siquiera calculado cuando se fijó convencionalmente el precio de las acciones (septiembre de 2006), cuando se solicitó la autorización para la OPA (noviembre de 2006), cuando se autorizó por la CNMV (6 de febrero de 2007) y cuando comenzó el plazo de un mes para la aceptación de la oferta por los accionistas no comprometidos (8 de febrero de 2007). Porque no hay, en fin, prueba alguna que apunte a una actuación antijurídica de los administradores demandados que sea posible ligar causalmente con el daño patrimonial que experimentó MARTINSA (después MARTINSA-FADESA S.A.), cuyo origen ha de situarse en la imposibilidad de atender al cumplimiento de las obligaciones contraídas con los financiadores de la OPA en el contexto de una desaceleración del mercado inmobiliario durante 2007 y de una brusca caída manifestada desde los primeros meses del año 2008'.

Por otra parte, considera que en cualquier caso es decisivo, que se renunció al ejercicio de tal acción en la cláusula 8ª del contrato de 3 de agosto de 2007.



CUARTO: De los hechos que se consideran probados como necesarios antecedentes de la resolución del recurso.- A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones fácticas basadas en las pruebas documentales y periciales obrantes en autos no cuestionadas por los litigantes, que desdoblamos en los apartados siguientes.

4.1. De la entidad Fadesa Inmbiliaria S.A.- FADESA INMOBILIARIA S.A. era una entidad cuya actividad, en ejecución de su objeto social, consistía en la promoción especializada en el desarrollo del suelo y su posterior transformación en productos para la venta. FADESA se distinguía del resto de operadores del sector precisamente por llevar una gestión integral de la totalidad del ciclo inmobiliario a partir de una importante cartera del suelo como principal activo estratégico.

Por acuerdo de la Junta General de Accionistas de FADESA. celebrada el 1 de marzo de 2004 y decisión del Consejo de Administración de la misma fecha, se acordó solicitar la admisión a negociación oficial de la totalidad de las acciones de la Sociedad en las Bolsas de Valores de Madrid y Barcelona, así como su inclusión en el Sistema de Interconexión Bursátil ( Mercado Continuo ).

En el folleto presentado a la CNMV, que fue inscrito en los registros oficiales de dicho organismo, con fecha 13 de abril de 2004, con la finalidad de obtener la precitada autorización, se hacía referencia expresa a los concretos riesgos asociados a la actividad desplegada por dicha entidad, entre los que figuraban, en el apartado relativo a la promoción de viviendas, los siguientes: el incremento de un proyecto con respecto a los calculados inicialmente, el retraso en la ejecución de proyectos que exigiría pagar penalizaciones a los clientes, el resultado de un número de viviendas terminadas inferior al previsto, la posible no venta de todas las viviendas proyectadas o la dedicación del equipo directivo a proyectos que eventualmente puedan llegar a no ejecutarse ( ver folleto folio 357 vuelto ), y más adelante se indica expresamente que: 'aunque el GRUPO FADESA realice auditorías, valoraciones y estudios de mercado, así como verificaciones de los requerimientos legales y técnicos, no puede asegurar que una vez adquirido el suelo no pudieran aparecer defectos significativos desconocidos en el momento de la adquisición, tales como limitaciones impuestas por la ley o de tipo medioambiental o que no se cumplan las estimaciones con las que se haya efectuado su valoración. Esto podría dar lugar a que la valoración de sus activos pudiera verse reducida o a un efecto negativo sobre las perspectivas, situación financiera y resultados del GRUPO FADESA ( f 358 vuelto ). Igualmente se hizo constar que para calificar un suelo no urbanizable a urbanizable y, posteriormente, a urbano se debe iniciar un procedimiento ante las Corporaciones Locales y Comunidades Autónomas... La ejecución de los proyectos del GRUPO FADESA podría ser objeto de denegación o retraso en la calificación, lo que supondría un incremento de los costes y que los resultados y situación financiera del GRUPO FADESA quedarán afectados negativamente.

Concedida la oportuna autorización, desde el año 2004, las acciones de FADESA INMOBILIARIA S.A. cotizaban en bolsa, estaban integradas en el Sistema de Interconexión Bursátil, llegando a formar parte del IBEX 35. La cotización media de las acciones de FADESA, en septiembre de 2006, fue de 28 euros por acción.

4.2. Sobre el contrato de transmisión y adquisición de acciones en el marco de una oferta pública de adquisición de 28 de septiembre de 2006.- Así las cosas, con fecha 28 de septiembre de 2006, se celebró un contrato denominado de compromiso de transmisión y adquisición de acciones en el marco de una oferta pública de adquisición ( OPA ), entre, por una parte, las empresas IAGA GESTIÓN DE INVERSIONES S.L., FRIEIRA GESTIÓN DE INVERSIONES S.L. E INVERSIONES FRIEIRA S.L., representadas por el Sr. Conrado , en su calidad de administrador solidario de las mismas, el cual también actuaba en nombre propio con respecto a la cláusula 6ª del contrato ( y por lo tanto entre otras obligaciones se comprometía a renunciar a los cargos en los Consejos de Administración a la mayor brevedad posible tras la liquidación de la OPA ) y, de otra parte, las entidades, también de nacionalidad española, ALMARFE S.L., representada por D. Inocencio , perteneciente al grupo empresarial MARTINSA, y AGOSUIER S.L., representada por D. Simón .

En el precitado documento se expone que FADESA INMOBILIARIA es una sociedad cuyo capital social asciende a 11.331.279,90 euros, dividido en 113.312.799 acciones ordinarias de 0,10 euros de valor nominal cada una de ellas, que son accionistas de FADESA en los porcentajes que se indican las sociedades siguientes: IAGA GESTIÓN DE INVERSIONES S.L. (21,158%), FRIEIRA GESTIÓN DE INVERSIONES S.L. (10,095%) e INVERSIONES FRIEIRA S.L. (23,361%), por lo que, en conjunto las acciones de las que eran titulares las precitadas personas jurídicas, ascendían al 54,614% del capital social, se añadía que están interesadas en transmitir sus respectivas acciones a ALMARFE S.L y AGOSUIER S.L., las cuales, por su parte, están interesadas en adquirirlas, adquisición que se llevará a efecto a través de una OPA, conforme a lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y RD 1197/1991, de 26 de julio, entonces vigente.

Los principales términos y condiciones de la Oferta Pública de Adquisición de Acciones sobre las de FADESA INMOBILIARIA S.A. cuya autorización se comprometieron a solicitar las adquirentes ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) figuran en el contrato de 28 de septiembre de 2006 (documento nº. 5 de la demanda), en los siguientes puntos: 1º.- la oferta se dirigirá al 100% del capital social de la compañía; 2º.- la contraprestación consistirá en metálico, de 35,70 euros por acción; 3º.- el periodo de la aceptación de la oferta se fijará en treinta días; y 4º.- la oferta únicamente estará sometida a la condición de que sea aceptada por accionistas que en conjunto sean titulares de acciones representativas del 54% del capital social de la sociedad.

Se convino igualmente que la solicitud de OPA habría de ser presentada dentro de los treinta y cinco días siguientes a la fecha del contrato, que sólo se tendrá por presentada por los adquirentes cuando los mismos hayan presentado la garantía prevista en el artículo 12 del RD OPAS , mediante avales irrevocables de entidades financieras, que asegurasen el cumplimiento de las obligaciones de pago resultantes de la oferta.

Las accionistas vendedoras IAGA GESTIÓN DE INVERSIONES S.L., FRIEIRA GESTIÓN DE INVERSIONES S.L. e INVERSIONES FRIEIRA S.L. se comprometieron de forma irrevocable a aceptar la OPA durante los cinco días primeros días del periodo de aceptación de las mismas con respecto a la totalidad de las acciones de las que eran titulares, que como señalamos precedentemente representaban el 54,614% del capital social de FADESA, con lo que las entidades oferentes se garantizaban el éxito de la OPA de control planteada.

Es necesario destacar igualmente que, en el precitado contrato, se comprometieron los accionistas vendedores y el Presidente Ejecutivo a explotar y gestionar los negocios de las sociedades vendedoras con la práctica habitual seguida hasta la fecha, procurando conservar conforme a tal principio sus negocios, operaciones, activos, clientes, proveedores y cualesquiera otros elementos de sus empresas en condiciones similares a las actuales.

4.3 De las vicisitudes legales de la tramitación de la OPA.- Con fecha 25 de octubre de 2006 'ALMARFE S.L. cedió los derechos y obligaciones derivados del mentado contrato a PROMOCIONES Y URBANIZACIONES MARTÍN S.A. ( MARTINSA ) y AGOUSIER S.L. en la misma fecha cede los referidos derechos a HUSON BIG S.L., sociedades respectivamente controladas por D. Inocencio y D. Simón , que fueron finalmente las mercantiles que procedieron a lanzar la OPA, presentando a tal efecto la correspondiente solicitud formal de autorización de la oferta pública de adquisición sobre el 100% del capital social de FADESA ante la CNMV el 2 de noviembre de 2006, junto con el folleto explicativo y la documentación acreditativa de la existencia de garantías del pago del precio ofrecido.

Conforme al apartado II.6 del Folleto Informativo de la OPA de FADESA, las oferentes recibieron con fecha 2 de noviembre de 2006 un compromiso firme de financiación por parte de algunas de las cajas accionistas de Ahorro Corporación Financiera S.V.; S.A., Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona ( La Caixa ), Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Morgan Stanley Bank Señor Funding Inc. o cualquiera de sus filiales. Siendo el importe total de la financiación 4.100 millones de euros.

El 2 de febrero de 2007, MARTINSA S.A. y HUSON BIG S.L. remiten a la CNMV la última versión del folleto explicativo y del modelo de anuncio de OPA.

El 6 de febrero de 2007, la CNMV informa que la OPA sobre FADESA INMOBILIARIA S.A. ha sido autorizada, por considerar ajustados sus términos a las normas vigentes y suficiente el contenido del folleto explicativo presentado, tras las modificaciones introducidas con fecha 2 de febrero de 2007 (Documento Nº. 7 de la demanda).

Por su parte, el 7 de febrero de 2007, la OPA es informada favorablemente por el Consejo de Administración de FADESA.

El 8 de febrero de 2007, se informa de nuevo por la CNMV que ha sido publicado el primero de los anuncios a los que se refiere el art. 18 del RD 1197/1991, de 26 de julio , relativos a la OPA lanzada por MARTINSA Y HUSON BIG sobre FADESA y, en consecuencia, conforme al folleto explicativo, el plazo de aceptación de la OPA se extendía desde 8 de febrero al 8 de marzo de 2007 ambos inclusive.

El 9 de febrero de 2007 se firma por MARTINSA el contrato de financiación senior por importe de 4.100 millones de euros para la financiación de la OPA sobre Fadesa.

El 8 de marzo de 2007, finalizó del plazo de la aceptación de la OPA.

El 12 de marzo de 2007, la CNMV comunica que la OPA ha sido aceptada por un número de 97.990.471 acciones, representativas del 86,48% del capital social de FADESA.

La operación fue liquidada, el 15 de marzo de 2007, con cargo a la financiación que las oferentes tenían ya comprometida desde el 2 de noviembre de 2006 como antes hemos reseñado por la cantidad resultante de los accionistas que aceptaron la OPA.

El 15 de marzo de 2007, el Sr. Conrado dimitió de sus cargos en el Consejo de Administración de FADESA. El Sr. Florencio hizo lo propio, el 11 de abril de 2007, como Consejero Delegado de la precitada mercantil.

4.4 De los procesos de fusión por absorción de las sociedades implicadas en la OPA.

Posteriormente MARTINSA procedió a la absorción de la entidad HUSON BIG S.L., con arreglo a los siguientes hitos: el 18 de abril de 2007 las juntas generales de las dos sociedades aprobaron la absorción, el 3 de julio se otorgó la escritura pública y el 31 de julio se inscribió en el Registro Mercantil. Y una vez producida dicha fusión MARTINSA hizo lo propio con FADESA, la cual fue aprobada por las Juntas Generales de las mentadas mercantiles de 27 de junio de 2007, formalizándose la fusión por absorción, mediante escritura pública de 13 de septiembre de dicho año, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil el 14 de diciembre siguiente.

4.5 De la valoración de activos de FADESA llevada a efecto por la entidad CB DIRECCION000 y su incidencia sobre las cuentas de FADESA INMOBILIARIA del ejercicio de 2006.- FADESA solicitaba con regularidad a CB- DIRECCION000 ( en adelante CBRE ) la emisión periódica de informe de valoración de los activos inmobiliarios de la sociedad, que fueron elaborados por la misma con fechas de valoración 31 de diciembre de 2003, 31 de diciembre de 2004, 31 de diciembre de 2005, 30 de junio y 31 de diciembre de 2006, y ya bajo la gestión de los compradores, el de 30 de junio y 31 de diciembre de 2007, ( el resultado de las mentadas valoraciones se puede ver en la tabla obrante en el informe pericial de D. Artemio en el folio 19 del mismo ).

Pues bien, la solicitud del informe de valoración de activos a 31 de diciembre de 2006 fue formalizada, con fecha 22 de enero de 2007, por parte de FADESA INMOBILIARIA S.A., mediante la oportuna firma por el Sr Florencio de la propuesta de servicios profesionales para la realización de la mentada valoración, siendo con fecha 26 de febrero de 2007 cuando se emite por parte de CBRE el correspondiente informe con efectos de aquélla fecha, dando un resultado de valoración de los activos brutos de 10.536.521.000 euros.

Las valoraciones llevadas a efecto tras la OPA por CBRE arrojaron un resultado de 10.731.100.000 euros a 30 de junio de 2007 y 10.804.504.000 euros a 31 de diciembre de este último año.

Como señala la sentencia apelada: 'La valoración a 31 de diciembre de 2006 no aparece expresada en las cuentas anuales de FADESA, ni en las individuales de la sociedad ni en las consolidadas del grupo. Se hace referencia a ella en los respectivos informes de gestión, con expresa indicación de su origen ('el valor de mercado de los activos inmobiliarios del Grupo Fadesa a 31 de diciembre, según la tasación efectuada por CBRE, asciende a 10.500 millones de euros') y, con la misma precisión de su origen, en la información financiera remitida a la CNMV y correspondiente al segundo semestre de 2006', que es voluntaria y no preceptiva u obligatoria.

Las cuentas anuales del ejercicio 2006 de FADESA INMOBILIARIA S.A., que comprenden el balance de situación a 31 de diciembre de 2006, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria correspondiente a dicho ejercicio, elaboradas por los administradores de la precitada sociedad, fueron auditadas por ERNEST & YOUNG, que emitió el correspondiente informe según el cual las referidas cuentas anuales 'expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de FADESA INMOBILIARIA S.A. al 31 de diciembre de 2006 y de los resultados de sus operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados durante el ejercicio anual terminado en dicha fecha y contienen la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad con los principios y normas contables generalmente aceptados que guardan uniformidad con los aplicados en ejercicio anterior '.

Y se añade por dicha auditora: 'El informe de gestión ajunto del ejercicio 2006 contiene las explicaciones que los administradores consideran oportunas sobre la situación de la Sociedad, la evolución de sus negocios y sobre otros asuntos y no forma parte integrante de las cuentas anuales. Hemos verificado que la información contable que contiene el citado informe de gestión concuerda con la de las cuentas anuales del ejercicio de 2006. Nuestro trabajo como auditores se limita a la verificación del informe de gestión con el alcance mencionado en este mismo párrafo y no incluye la revisión de la información distinta de la obtenida de los registros contables de la Sociedad' En las referidas cuentas anuales no se hizo uso de las valoraciones de CBRE y los activos de FADESA fueron contabilizados, según la normativa contable, a precio de adquisición. Todo ello dado que en el Plan General de Contabilidad vigente a la fecha de la elaboración de las cuentas de 2006, en la quinta parte, relativa a valoración se hace constar expresamente que: 'Los bienes comprendidos en las existencias deben valorarse al precio de adquisición o al coste de producción', lo que impide la contabilización de las existencias a 'valor razonable' u otro cualquiera distinto al precio de adquisición.

Las referidas cuentas anuales del ejercicio económico de 2006 fueron aprobadas, por unanimidad, en la Junta General de Accionistas de 27 de junio de 2007, bajo la presidencia de D. Inocencio .

4.6 Del contrato de 28 de septiembre de 2006 de compromiso de transmisión y adquisición de activos.- Con fecha esa misma fecha 28 de septiembre de 2006 se celebró otro contrato denominado de tal forma entre, por una parte, las empresas IAGA Gestión de Inversiones S.L., Frieira Gestión de Inversiones S.L. e Inversiones Frieira S.L., representadas por el Sr Conrado , en su calidad de administrador solidario de las mismas, y de otra parte la entidad FADESA INMOBILIARIA S.A., representada por el Sr Florencio , en lo que ahora nos interesa, en dicho contrato, se hizo constar que, con la misma fecha, dichas sociedades han suscrito con AMARFE S.L. y Grupo Empresarial Antequera S.L. un contrato de compromiso de transmisión y adquisición de Acciones, en virtud de la cual se comprometen a transmitir las acciones que ostentan en el capital social de FADESA INMOBILIARIA S.A. en el marco de una OPA.

Igualmente, se indicaba que Frieira Gestión e Inversiones Frieira son titulares de acciones representativas del 90% del capital social de INMOBILIARIA ARRENDADORA DE GALICIA MÉXICO S.A., sociedad de nacionalidad mexicana, la cual es propietaria de un terreno situado en Baja California, municipio de Loreto, México, con una superficie de 24.400.000 m2, y se añade que: 'Que la inversión de Frieira Gestión y de Inversiones Frieira en INMOBILIARIA ARRENDADORA fue llevada a cabo en un momento en que la Sociedad ( FADESA ) no tenía ningún tipo de presencia en México y que en la actualidad, una vez que la misma empieza a tener presencia significativa en dicho país, D. Conrado y la Sociedad ( con referencia a FADESA INMOBILIARIA S.A.) estaban considerando la posibilidad de que ésta adquiriera el Terreno, facilitando el desarrollo de su estrategia en el mercado inmobiliario mexicano'.

En virtud de las consideraciones expuestas FRIEIRA GESTIÓN e INVERSIONES FRIEIRA se comprometen a que INMOBILIARIA ARRENDADORA venda a la Sociedad ( FADESA INMOBILIARIA ) y, a su vez, ésta se compromete frente a aquéllas a adquirir el Terreno por un importe total de 118.600.000 euros., que serán pagados de la forma siguiente: 20.984.000 euros en efectivo el día de liquidación de la Oferta, el importe restante 97.616.000 euros serán abonados por partes iguales, a razón de 24.400.000 de euros cada una, a los 6, 12, 18 y 24 meses siguientes a la fecha del primer pago del precio previsto, que será abonando mediante pagarés nominativos no a la orden emitidos por INMOBILIARIA FADESA en la fecha de transmisión del terreno.

También se pactó expresamente que D. Inocencio y D. Simón avalarán solidariamente y a primer requerimiento a favor de INMOBILIARIA ARRENDADORA los pagarés referidos. Dicha transmisión se llevará a efecto el día de la liquidación de la Oferta.

Por su parte INMOBILIARIA FADESA se comprometía a transmitir a IAGA Gestión de Inversiones S.L., Frieira Gestión de Inversiones S.L. e Inversiones Frieira S.L. o sociedades que éstas indicasen determinados bienes inmuebles, ciertos vehículos de motor y un avión.

4.7 Del contrato complejo de 3 de agosto de 2007.- Con fecha de 3 de agosto de 2007 se celebra un contrato en el que intervinieron por una parte D. Inocencio , que lo hace en su propio nombre y en representación de la entidad FADESA INMOBILIARIA S.A., y PROMOCIONES Y URBANIZACIONES MARTÍN S.A. y de otra parte D. Conrado , en su propio nombre, y, en representación, de IAGA GESTIÓN DE INVERSIONES S.L., FRIEIRA GESTIÓN DE INVERSIONES S.L. e INVERSIONES FRIEIRA S.L. ( en lo sucesivo sociedades ), en el expositivo del mentado contrato se hace expresa referencia a que, el 28 de septiembre de 2006, ente las sociedades del Sr. Conrado antes reseñadas y las mercantiles vinculadas a HUSON BIG S.L. y MARTINSA se suscribió un contrato de transmisión y adquisición de acciones en el marco de una OPA, así como otro contrato de compromiso de transmisión y adquisición de activos entre las precitadas sociedades y FADESA.

Se sigue añadiendo que, con fecha 15 de marzo de 2007, D. Conrado , D. Inocencio y D. Simón suscribieron un acuerdo, por el que entre otras cuestiones dieron por cumplido el precitado contrato de transmisión de activos de 28 de septiembre de 2006. En esa misma fecha se produjo un cambio de control en FADESA cesando los administradores anteriores y asumiendo MARTINSA S.A. la gestión de FADESA.

Se añade, a continuación: 'Que con posterioridad las Partes, profesionales de reconocida solvencia del sector inmobiliario y de la construcción han entablado diversas conversaciones en relación con cuestiones derivadas del citado cambio de control en el marco de una colaboración recíproca futura, habiendo alcanzado un Acuerdo completo sobre las mismas que desean plasmar por medio del presente. Que FADESA es propietaria de determinados activos inmobiliarios y hoteleros que se describirán con posterioridad y que las Sociedades están interesadas en adquirir. Que asimismo las sociedades desean recoger en el presente documento determinados compromisos que tienen su origen en su anterior participación accionarial en FADESA y que son aceptados por la otra Parte, en relación con lo expuesto en los apartados precedentes'.

A continuación se hace referencia a la venta por parte de FADESA o en su caso las empresas de grupo de una serie de activos inmobiliarios que se enumeran consistentes en fincas en Chirimías ( Almería ) y Zapateira, Culleredo ( A Coruña ), más activos hoteleros en número de cinco, opciones de venta con respecto a fincas sitas en Puerto Real ( Cádiz ) y Los Millares ( Huelva ). En total se acordaba una transmisión de activos por un importe de 211.407.000 euros.

Por último, se contiene un pacto de aplazamiento de pagos de la compraventa del suelo de Loreto en México, de fecha 15 de marzo de 2007, por dos años, sin intereses y sin coste alguno para la compradora, e igualmente contiene una referencia a una promesa de compraventa de una finca denominada DIRECCION001 en Madrid.

En el pacto quinto las partes se reconocen mutuamente el derecho a seguir ejercitando libremente actividades económicas en el futuro en el ámbito inmobiliario u otro similar o de análogas características, se recoge también un pacto sexto de colaboración futura, y, en el séptimo, la posibilidad de que trabajadores de FADESA o de empresas vinculadas a ella, puedan incorporarse libremente a sociedades, empresas o personas físicas relacionadas con el Sr. Conrado .

En la cláusula 8ª del contrato se convino expresamente, bajo el epígrafe TERMINACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES ANTERIORES, la siguiente cláusula contractual que: '1.-MARTINSA declara que desde que ha adquirido el control de FADESA el 15 de marzo de 2007 hasta la fecha del presente documento, tanto ellas como los nuevos miembros del consejo de administración de FADESA han examinado detenidamente, con el debido asesoramiento legal y técnico, la situación de la sociedad objeto de adquisición, sus activos y todos los aspectos relativos a la actividad empresarial desarrollada por la misma, en especial su gestión por las sociedades, por cualquier persona física o jurídica vinculada con las mismas, y por los anteriores miembros del consejo de administración, apoderados, directivos o empleados de FADESA, durante el periodo que medió entre la firma, en fecha 28 de septiembre de 2006, del contrato de compromiso de transmisión y adquisición de acciones en el marco de una oferta pública de adquisición y del contrato de compromiso de transmisión y adquisición de activos y el cambio de control de FADESA.

2.- Finalizado este examen exhaustivo de la situación de FADESA, MARTINSA manifiesta su satisfacción con la situación de la sociedad objeto de adquisición, sus activos y todos los aspectos relativos a la actividad empresarial desarrollada por la misma y manifiesta su conformidad con la gestión llevada a cabo por los directivos y consejeros de FADESA con anterioridad al perfeccionamiento de la oferta pública de adquisición que MARTINSA formularon (sic) sobre esta sociedad.

3.- Consecuentemente, MARTINSA y FADESA se comprometen explícita y terminantemente a no ejercitar, ni directamente ni por medio de personas físicas o jurídicas vinculadas a las mismas, ni ahora ni en el futuro, contra las sociedades, personas físicas y/o jurídicas vinculadas a las sociedades y/o en su caso a los anteriores miembros del consejo de administración de FADESA, acción alguna relacionada directa o indirectamente con los contratos de compromiso de transmisión y adquisición de acciones en el marco de una oferta pública de adquisición y de transmisión y adquisición de activos de 28 de septiembre de 2006, con el perfeccionamiento de la oferta pública de adquisición formulada por MARTINSA y/o con la gestión de FADESA llevada a cabo por los directivos y consejeros de la misma con anterioridad al perfeccionamiento de la oferta pública de adquisición'.

Los pactos noveno y décimo se refieren respectivamente a cláusulas de confidencialidad y jurisdicción.

En definitiva, si analizamos el mentado contrato vemos que el mismo es de naturaleza compleja, en tanto en cuanto refleja diversos negocios jurídicos compraventa, opción de compra, aplazamiento de pagos de una compraventa celebrada entre las partes, un waiver por la que se libera a los empleados de FADESA de cualquier prohibición de competencia y se permite la contratación por el Sr. Conrado o sus sociedades y una declaración de las partes dando por terminadas y liquidadas sus relaciones jurídicas con satisfacción y enuncia expresa al ejercicio de acciones judiciales.

4.8 De la declaración de concurso de MARTINSA-FADESA Con fecha 15 de julio de 2008 se presentó concurso voluntario de acreedores que por turno de reparto correspondió su conocimiento al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad, que dictó auto de 24 de julio siguiente declarando a la precitada sociedad en concurso de acreedores. Tras la tramitación del mismo se dictó sentencia de 11 de marzo de 2011 aprobando el convenido alcanzado con los acreedores, resolución que fue confirmada por otra dictada por esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña.



QUINTO:Del recurso de apelación interpuesto.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad actora se advierte, con carácter previo, que no se impugna el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, en el extremo relativo a la desestimación del ejercicio de la acción social de responsabilidad de los administradores demandados, fundándose para ello en la doctrina de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011 , en un supuesto en que la mentada acción se basaba en el falseamiento de la contabilidad y sobrevaloración de los activos, y en la que se rechazó la misma razonando: 'Que la sentencia recurrida ha diferenciado con precisión entre la eventual incidencia que la contabilidad inexacta puede tener en la decisión del comprador de acciones -singularmente en el error sobre la decisión de compra o sobre el precio a pagar- y la repercusión que tiene en el patrimonio de la sociedad, que permanece inmutable esté bien o mal reflejado y, sin ápice de incongruencia, nada más ha acogido la partida en la que la 'minoración por gastos de personal' ha entendido demostrado el daño efectivo causado al patrimonio de la sociedad en relación causa a efecto con la conducta de los administradores mediante pagos injustificados, lo que nada tiene que ver con la 'minoración contable'.

Por consiguiente, se fundamenta el recurso de apelación interpuesto y se impugna la sentencia apelada, en cuanto desestima la petición subsidiaria relativa a la acción individual de responsabilidad interpuesta contra los antiguos administradores de FADESA, demandados en este proceso, Sres. Conrado y Florencio , así como, para el supuesto de desestimación de dicho causal de apelación, se impugna igualmente el pronunciamiento impositivo de las costas procesales a la parte actora, por la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, que determinan la improcedencia de tal condena al amparo normativo del art. 394.1 de la LEC .

La acción individual de responsabilidad civil que se mantiene en la alzada se fundamenta, a su vez, en la existencia de errores en la valoración de la prueba por parte del juez a quo, concurrencia de los requisitos necesarios legal y jurisprudencialmente previstos para declarar dicha responsabilidad, así como la falta de validez y eficacia de la renuncia a las acciones individuales de responsabilidad contra los administradores contenida en la cláusula 8ª del contrato de 3 de agosto de 2007 antes transcrita.

Con apoyo en los argumentos expuestos en tal recurso ( f 2491 a 2616 ) se suplica de esta Audiencia Provincial que dicte un nueva sentencia por la que, revocando la resolución recurrida, estime la demanda interpuesta, condenando a los administradores demandados a indemnizar a la actora en la cuantía fijada en la demanda o en la que estime la Sala teniendo a la vista el daño que haya resultado probado, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada por haber procedido maliciosamente.



SEXTO: De la acción de responsabilidad individual de los administradores sociales.- La acción individual de responsabilidad de los administradores mercantiles, prevista en el artículo 135 LSA , vigente al desarrollarse los hechos procesales, exige que se dé una conducta del administrador en el ejercicio de su cargo integrada por actos u omisiones negligentes productores de daños, según un razonable nexo causal ( STS de 25 de abril de 2005 ). En consecuencia, para que nazca la responsabilidad de los administradores, que se establece en los artículos 133.1 y 135 LSA , se debe probar que concurren los siguientes requisitos: a) que se ha producido un daño al socio o tercero; b) que se ha producido una conducta de acción u omisión negligente por parte de los administradores, y c) que existe relación de causalidad entre la conducta y el daño ( SSTS de 6 de octubre de 2000 , 20 de diciembre 2002 , 4 de abril 2003 , 7 y 22 de marzo de 2006 ).

Es decir, la estimación de esta acción de responsabilidad individual requiere la concurrencia de una acción u omisión calificada de culposa o negligente, un daño y la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido. En este sentido, las sentencias de la Sala 1ª de 28 de abril y 26 de mayo de 2006 .

La jurisprudencia declara que la diferencia entre la acción social y la acción individual radica en que la primera tiene por objeto restablecer el patrimonio de la sociedad y mediante la segunda se pretende reparar el perjuicio directo al patrimonio de los socios o terceros ( STS de 4 de noviembre de 1991 y 29 de marzo de 2004 ).

Como señalan las SSTS de 30 de junio y 10 de noviembre de 2010 , el reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a los bienes y derechos de la sociedad, impone a sus administradores una serie de deberes que tienen por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros que con ellas contratan.

SÉPTIMO: Óbices de naturaleza procesal formulados por las partes apeladas contra el recurso de apelación interpuesto.- 7.1 Sobre la alegada cosa juzgada.- Se sostiene, en primer término, que el recurso de apelación debe ser desestimado, porque la sentencia de primera instancia incluye un pronunciamiento firme y con efecto de cosa juzgada sobre la inexistencia de acción antijurídica o contraria a Derecho en la conducta observada por los administradores demandados, que proyecta sus efectos sobre la acción individual de responsabilidad civil, dado que el supuesto comportamiento ilícito, descartado por la resolución del Juzgado de lo Mercantil, es común a ambas clases de acciones. No es procesalmente posible -se razona- aceptar que no hubo comportamiento ilícito en la acción social y sí lo hubo, por el contrario, en la acción individual, so pena de incurrir en inadmisible contradicción.

Dicho motivo de oposición no debe ser estimado y ello en función de las consideraciones siguientes.

La cosa juzgada, regulada en el art. 222 de la LEC , desencadena sendos efectos: uno negativo o excluyente de un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo, previsto en el numeral 1 de dicho precepto, y el otro el positivo, contemplado en su numeral 4, con respecto al efecto vinculante o prejudicial que la sentencia firme despliega en un proceso posterior, cuando en éste aparezca como antecedente lógico de los que sean su objeto.

Este último efecto de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en un proceso posterior una concreta cuestión de manera contraria o distinta a como quedó resuelta en el pleito contradictorio precedente ( SSTS 20 de noviembre de 2000 y 12 de junio de 2008 ), por afectar a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior. Lo resuelto en el primer proceso aparece como el antecedente lógico de lo que se resuelva en el proceso posterior sobre asuntos relacionados ( STC 151/2001, de 2 de julio ), impidiendo de este modo que se adopten pronunciamientos contradictorios ( SSTS de 23 de junio de 2010 , 26 de septiembre de 2011 y 20 de julio de 2012 ).

Perfilando la fuerza expansiva de la cosa juzgada material, en su marco positivo, la reciente STS 28 de septiembre de 2012 , delimita su eficacia vinculante, aclarando que: 'el hecho de que los objetos de los procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender el segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción a todo lo restante que constituye la litis. Por tanto, la jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquélla contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS 18 de marzo de 1987 , 27 de mayo de 2003 , 7 de marzo de 2007 y 25 de mayo de 2005 )'.

Es también obvio que, por mor del principio procesal configurador del régimen jurídico de la apelación, reflejado en la fórmula latina 'tantum devolutum quantum apellatum' [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le hayan sido trasladadas por las partes en sus escritos de formulación o impugnación al recurso, ( SSTS de 12 de mayo y 1 de diciembre de 2006 , 21 de junio de 2007 y 20 de julio de 2012 ).

Y todo ello, a los efectos de evitar incurrir en el indeseable defecto de la reformatio in peius [reforma para peor], que no es otra cosa que una incongruencia 'extra petita', que lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la CE , ( SSTS de 17 de abril de 2007 , 24 de marzo de 2008 , 30 de junio de 2009 y 25 de noviembre de 2010 ).

Es por ello que la cognición del Tribunal de apelación queda circunscrita únicamente a aquéllas materias o puntos de controversia, que habiendo sido oportunamente planteados, las partes o alguna de ellas difieren de la solución jurídica adoptada por tribunal de instancia.

Aplicada tan incuestionable doctrina al caso presente, es obvio que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre la acción social de responsabilidad de los administradores, dado que la actora, en el legítimo ejercicio del principio dispositivo, que conforma uno de los postulados esenciales sobre los que se asienta la estructura del proceso civil, consideró inoportuno instar la revisión de tal pronunciamiento de la sentencia apelada, por reputar aplicable la doctrina de la STS de 19 de diciembre de 2011 , antes consignada, que realmente también aplica el juzgador a quo, al ser paraje de la resolución apelada el que sostiene: 'El patrimonio inmobiliario de FADESA a 31 de diciembre de 2006 no experimenta ninguna variación, como es lógico, por el hecho de que una firma valoradora le asigne un valor razonable de mercado superior al que se obtendría con una base documental diferente. Las existencias inmobiliarias de la compañía son las que son en cada momento, cualquiera que sea la opinión que un tercero tenga acerca de su valor de mercado'; por consiguiente, no ha de ofrecer duda que tal pronunciamiento -el que desestima la acción social- alcanzó firmeza, ahora bien, cuestión distinta es que el mismo desencadene efectos de cosa juzgada sobre la acción de responsabilidad civil individual, cuando es motivo de apelación el error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador a quo, de manera tal que no existe conformidad por la apelante con respecto a la valoración de las pruebas practicadas por el juzgador a quo sobre la existencia de los requisitos necesarios para el éxito de la acción de responsabilidad civil subsidiariamente planteada, y cuya revisión en consecuencia no está afectada por óbice procesal alguno.

Es verdad que, en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, en su fundamento de derecho sexto, apartado 2, se señala, al entrar a analizar la acción individual igualmente ejercitada, que: 'Su base fáctica es, según hemos indicado, esencialmente la misma en que se sostiene la acción social, esto es, el hecho de haber facilitado los administradores demandados datos falsos sobre los activos de la cartera inmobiliaria de FADESA a la firma valoradora encargada de elaborar su valoración de mercado a fecha 31 de diciembre de 2006, de modo que esa valoración encargada vigente el compromiso de adquisición de acciones de 28 de septiembre de 2006 y realizada antes del inicio de la OPA constituyó un elemento clave para confirmar la voluntad de los adquirentes (MARTINSA y HUSON BIG)', pero es que precisamente sobre dicha base fáctica no existe pronunciamiento alguno firme o consentido por la parte apelante, que recurre la sentencia de instancia en tal extremo, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba practicada por parte del juez a quo, impidiendo de esta forma que la misma alcance el status de cosa juzgada, instando su revisión en la alzada, amén de que son acciones distintas la individual de la social de los administradores de una sociedad mercantil.

7.2 sobre las facultades revisoras del Tribunal de apelación sobre la actividad probatoria desplegada en la instancia.- A través de este motivo procesal a la prosperabilidad del recurso de apelación interpuesto se afirma el carácter vinculante de la apreciación probatoria llevada a efecto por parte del juzgador a quo, que debe prevalecer -se sostiene- sobre la parcial y sesgada de la parte apelante, salvo que sea contradictoria, absurda o ilógica. Parece que, a través de tal alegato, se pretende hurtar al Tribunal ad quem de sus facultades fiscalizadoras sobre el objeto del proceso y entre ellas las correspondientes al control del juicio fáctico.

Tampoco podemos aceptar este motivo de oposición; cuestión distinta es que, una vez fiscalizada en la alzada, la función valorativa llevada a efecto por el juez a quo, la misma sea compartida por el Tribunal de apelación, y alcancemos iguales conclusiones fácticas, tras el examen 'ex novo', con plena jurisdicción, de la prueba practicada en la instancia.

El artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. El ámbito legítimo de tales facultades revisoras se delimita, en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, destacando que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'.

Es necesario señalar, por consiguiente, que la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no vincula a este Tribunal, que es soberano para valorar la prueba practicada y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente o coincidente, a la efectuada por el Juez de lo Mercantil, sin limitación valorativa alguna; y sin que quepa, por consiguiente, confundir las facultades que corresponden a los Tribunales de segunda instancia, con las dimanantes de la resolución de un recurso extraordinario como el de casación o infracción procesal.

En este sentido, la reciente STS de 22 de noviembre de 2012 advierte que: 'la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 )'.

Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio fácti ), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 , 15 de febrero , 11 de julio y 2 de noviembre de 2012 entre las más recientes.

En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'.

Sólo excepcionalmente es factible que la valoración probatoria tenga acceso al recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.1.4º LEC ), cuando la realizada por la Audiencia sea manifiestamente arbitraria o ilógica, no supere el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 de la Constitución Española ( STS de 19 de noviembre de 2012 ). En los demás supuestos la valoración de la prueba es función de la instancia, sin que por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal pueda procederse a valorar de nuevo la prueba en su conjunto (en este sentido, entre otras muchas, SSTS 364/2012, de 18 de junio , y 518/2012, de 24 de julio ).

7.3. Los nuevos hechos alegados en el proceso no son admisibles en virtud de la prohibición de la mutatio libelli.

Como manifestación de un ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión de la contraparte, el art. 412 de la LEC , proclama la prohibición del cambio de demanda. En definitiva, de acuerdo con el principio de preclusión que reflejan los clásicos brocárdicos 'lite pendente nihil innovetur' ( pendiente el juicio no puede hacerse ninguna innovación) y 'non mutatio libelli' (no puede mutarse la demanda), fijado el objeto del proceso no cabe su modificación ( SSTS 209/2008, de 12 de marzo , 519/2010, de 29 de julio , 797/2010 de 29 de noviembre , 345/2011, de 31 de mayo y 10 de diciembre de 2012 ), sin perjuicio de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la propia LEC, que, en la regulación de la audiencia previa, en el art. 426 , vienen delimitados en la imposibilidad de la 'alteración sustancial' de las pretensiones y de los fundamentos de éstas.

Hemos expuesto con antelación, en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, los hechos en los que se basa la demanda, que comprenden las valoraciones improcedentes derivadas de las supuestas inexactitudes de los datos facilitados a CBRE ( ver hecho tercero de la demanda, con transcripción y remisión al informe de American Appraisal España, f 8 y 9 ) o hecho preliminar en que se atribuye la sobrevaloración causada 'por haber proporcionado conscientemente datos falsos al tercero encargado de la tasación de los activos' ( f 3 ), así como 'en la información pública semestral facilitada por FADESA en cumplimiento de los requisitos de suministro de información establecidos por la CNMV a empresas cotizadas, donde se desglosa el valor de mercado establecido por CBRE junto con el valor contable de los activos' ( f 11 ).

A los términos de la demanda hemos de estar, sin poder introducir en el debate hechos nuevos, que pudieran generar indefensión a las partes codemandadas.

7.4 Sobre la alegada imposibilidad de entrar a conocer sobre el motivo de apelación consistente en la imposición de las costas procesales de la instancia a la parte actora.- Se afirma que como tal petición revocatoria de la sentencia apelada no fue expresamente llevada al suplico del recurso de apelación, no puede ser conocido por este Tribunal. No podemos aceptar tan excesivo rigor formal, cuando en dicho suplico se hace alusión a que se tengan por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen y entre ellas la de la apelación por tal causa, que expresamente se fundamenta como segundo motivo de apelación ( págs. 2603 vuelta a 2615 vuelto ).

Hay incongruencia extra petita [fuera de lo pedido], cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , 16 de octubre de 2012 ), ahora bien, en este caso, tal motivo de apelación fue expresamente formulado con expresión de los argumentos en los que se basaba.

No ha habido, por otra parte, lesión alguna del derecho de defensa de las partes apeladas, que tuvieron expreso conocimiento de tal causal de apelación y oportunidad de rebatirlo, como hicieron extensamente en sus escritos de oposición y en la vista del recurso de apelación acordada por este Tribunal Provincial.

Como afirma la STS de 16 de octubre de 2012 , el derecho de defensa solo se vulnera cuando se priva a la parte de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o de la posibilidad de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 85/2003, de 8 de mayo , 62/2009, de 9 de marzo ). La indefensión relevante es aquella que provoca una disminución de la oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso ( STC Sala 2.ª de 3 de junio de 1995 , SSTS 6 de diciembre de 2003, RC n.º 2625/2003 , 14 de diciembre de 2007, RC n.º 4824/2000 ). Y, en este caso, obviamente, no se ha producido una lesión de tal clase con merma material del derecho de defensa de las apeladas.

OCTAVO: Sobre la naturaleza, validez y eficacia de la renuncia de la acción que se contiene en la cláusula 8ª del contrato de 3 de agosto de 2007 antes transcrita.- Es evidente que un orden lógico de cosas exige entrar con carácter previo en el examen de tales cuestiones litigiosas. La sentencia apelada le otorga plena eficacia, atribuyéndole la naturaleza jurídica de una renuncia abdicativa incardinada en un negocio jurídico complejo y no propiamente en un contrato transaccional, lo que explica extensamente en su fundamento de derecho tercero.

8.1 Breves consideraciones sobre la naturaleza jurídica del mentado contrato de 3 de agosto de 2008.- Al oponerse al recurso, las partes apeladas suscitan de nuevo tal cuestión, que fue objeto de debate en la instancia, insistiendo en su naturaleza transaccional, y en la aplicación de lo normado en el art. 1816 CC con respecto a su eficacia de cosa juzgada, si bien es mayoritaria la opinión de doctrina y jurisprudencia que entienden que la alusión a la cosa juzgada, que se efectúa en tal precepto, se estima equivalente a la fuerza vinculatoria ( 'lex inter partes' derivada del art. 1091 del CC ) de toda clase de contratos, como es la transacción a tenor del art. 1809 del referido texto legal ( SSTS 29 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 , 6 de noviembre de 1993 , 5 de diciembre de 1994 , 6 de marzo de 1995 y 30 de enero de 1999 entre otras ).

Pues bien, aunque tal cuestión en el caso presente es más teórica que práctica, pues en ambos casos tal renuncia de acciones se considera eficaz, desplegando sus efectos jurídicos cercenadores de la presente acción de responsabilidad civil ejercitada, no consideramos errónea la interpretación llevada a efecto en la sentencia apelada.

Como señala la STS de 7 de marzo de 2012 , la transacción es un contrato dirigido a la superación de una controversia, tiene por objeto una relación o situación jurídica material discutida. Su causa es la composición de los intereses controvertidos - sentencias 879/1997, de 13 de octubre , 751/2009, de 30 de noviembre , y 42/2010, de 16 de febrero - y produce el efecto de convertir en 'certa' la 'res dubia'.

En ese sentido se afirma que borra el pasado y es fuente de una nueva relación jurídica - sentencias 1153/2000, de 20 de diciembre y 793/1998, de 29 de julio -, así como que, al dotar de otro contenido a la relación jurídica litigiosa, los transigentes quedan obligados a ejecutar las prestaciones en que se concretaron las recíprocas concesiones por ellos convenidas - STS 42/2010, de 16 de febrero -.

Pues bien, en este caso, no ha quedado debidamente acreditado que existiese esa pretendida controversia, que conforma la esencia de toda transacción en los términos precedentemente indicados.

En efecto, el contrato de 3 de agosto de 2007, contiene una suerte de relaciones jurídicas, cada una de ellas con su propia causa. Se indica en su apartado expositivo, tras hacer referencia a los dos contratos de 28 de septiembre de 2006, a los que hicimos expresa alusión en la declaración de hechos probados de esta sentencia, y al de 15 de marzo de 2007 , que con posterioridad las partes han entablado diversas conversaciones en relación con cuestiones derivadas del citado cambio de control -no se dice que fueran controvertidas- que además se contextualizan 'en el marco de una colaboración recíproca futura', lo que aleja de la idea de conflicto.

Se añade que FADESA es propietaria de determinados activos inmobiliarios y hoteleros, que se describen y que las Sociedades representadas por el Sr. Conrado están interesadas en adquirir ( acordando la venta de activos inmobiliarios y hoteleros y concertando opciones de compra ), por lo tanto celebrándose contratos bilaterales onerosos con recíprocas prestaciones, en los que confluyen la satisfacción pretendida de los intereses de ambas partes contratantes ( art. 1274 del CC ). Se acuerda igualmente un aplazamiento en el calendario de pagos de la venta de los terrenos de Loreto.

En dicho contrato las partes manifiestan su voluntad de colaboración futura y compromiso con respecto a sus actuales activos o a nuevos proyectos de cualquier índole que sean de interés para ambas. Se permite la incorporación de trabajadores de FADESA a las sociedades, empresas o personas físicas vinculadas con el Sr. Conrado .

Y, en la cláusula 8ª, se recoge, en su apartado tercero, la renuncia al ejercicio de acciones, pero alejada de la existencia de cualquier clase de confrontación entre las partes que se pretendiera zanjar con la suscripción del mentado contrato, que realmente viene, tal y como ha sido concebido, a complementar las relaciones jurídicas precedentes entre ellas; pues difícilmente cabe hablar de un conflicto o controversia, si se hace alusión expresa a su inexistencia, cuando se afirma, en dicha estipulación convencional, que MARTINSA ha examinado detenidamente, con el debido asesoramiento legal y técnico, la situación de la sociedad objeto de adquisición, sus activos y todos los aspectos relativos a la actividad empresarial desarrollada por la misma, en especial su gestión por las sociedades, y que, finalizado este examen exhaustivo, manifiesta su satisfacción con aquéllos y su conformidad con la gestión llevada a cabo por los directivos y consejeros de FADESA, en los términos transcritos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia apartado 7. ¿Dónde está entonces la controversia?, nos preguntamos, si la propia apelante manifiesta su conformidad con la actuación de la contraparte.

A más abundamiento, en el mentado documento, no aparece por ningún lugar la palabra transacción, ni la existencia de desavenencias o conflictos entre las partes, y no olvidemos que se trata de un contrato que fue negociado por cualificados letrados, que no podían ignorar la naturaleza de lo pactado, y no manifiestan en momento alguno en su texto escrito que el contrato concertado por sus patrocinados encerrase un convenio transaccional En definitiva, no podemos considerar errónea la interpretación del contrato llevada a efecto por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil.

8.2 Sobre la renuncia de acciones y su eficacia jurídica.- El problema radica ahora en determinar la validez y eficacia de la mentada renuncia.

La renuncia se configura como un negocio jurídico unilateral. Su objeto son derechos subjetivos de configuración jurídica o eventuales, dimanantes de la ley o de la libre autonomía de las personas. Cabe con respecto a derechos adquiridos pero aún no ejercitables.

Precisa la STS de 10 de diciembre de 2012 , que, por su propia naturaleza, la renuncia ha de ser clara, terminante, incondicional e inequívoca, aunque no resulta imprescindible que sea expresa, ya que puede deducirse de actos inequívocos y concluyentes, ( STS de 30 de septiembre de 1996 ). Así, la sentencia de 30 de octubre de 2001 reitera que la renuncia ha de ser 'clara, terminante e inequívoca' lo que reafirma la de 25 de noviembre de 2002 al decir, citando numerosas sentencias anteriores, que 'las renuncias no se presumen' sino que 'han de resultar de manifestaciones expresas a tal fin....'. Han de ser 'claras, terminantes o deducidas de hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o incierta' ( SSTS de 22 febrero 1994 , 6 marzo 2003 y 30 de octubre de 2008 ) Pues bien, es evidente que la cláusula octava del contrato de 3 de agosto de 2007, cumple con los mentados requisitos de validez. Es clara, en el sentido de que no ofrece dudas interpretativas sobre su significado y alcance, desde luego las partes tampoco las plantean. Es terminante, en el sentido de categórica, concluyente sobre su objeto, careciendo de equivocidad. Expresa, en cuanto se plasma en una concreta cláusula de un contrato formalizado en documento privado. No se trata de una renuncia general de derechos sino específica, circunscrita a determinadas relaciones contractuales o actos de administración, que expresamente se señalan. Afecta a derechos disponibles. No es contraria al orden público, de manera tal que atentase a los principios fundamentales y rectores de la organización social ( SSTS de 31 de diciembre de 1979 y 7 de julio de 2006 ). No perjudica a terceros, en el sentido que condicione derechos de quienes no son parte en el contrato en el que la renuncia desencadena sus efectos. Se trata, por otra parte, de una renuncia consciente, en tanto en cuanto se proclama que se efectúa, tras un examen exhaustivo y detenido, con el debido asesoramiento legal y técnico.

8.3 Sobre la alegada irrenunciabilidad de la acción por dolo.- Conocedora de la concurrencia de tales requisitos, la apelante sostiene que los demandados obraron con dolo, falseando las características y calificación urbanística de los 37 activos de la sociedad, a los que se refiere el informe elaborado por American Appraisal, sobre cuya base se funda la acción de responsabilidad civil individual de los referidos administradores judicialmente interpelados, invocando lo normado en el art. 1102 del CC , conforme al cual la responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula.

No se pretende con ello obtener un pronunciamiento de anulabilidad de los contratos de 28 de septiembre de 2006 por la concurrencia de dolo ( art. 1269 CC ), que además, como vicio del consentimiento, tendría que hacerse valer por vía de acción ( SSTS de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores, 30 de septiembre y 20 de diciembre de 2002 , 16 de diciembre de 2005 y 26 de septiembre de 2006 , entre otras ), sino lo que se pretende es la inoperatividad de la mentada cláusula octava del contrato de 3 de agosto de 2007, en tanto en cuanto impide el ejercicio de la acción de responsabilidad civil ejercitada para obtener el resarcimiento del daño, que se considera sufrido en la cuantía indicada en la demanda. Se trataría de una suerte de nulidad parcial, que no excluiría la validez y eficacia del resto de las relaciones contractuales plasmadas en el contrato complejo de 3 de agosto de 2007.

El art. 1102 del CC tiene antecedentes históricos en la Legislación de las Partidas y se fundamentaba en el deseo de 'no dar carrera a los hombres para hacer mal'. Su justificación radica en que, de admitirse tal renuncia, vendría a permitirse el acto ilícito, con evidente peligro para las legítimas expectativas jurídicas del acreedor, lo que contrasta con un ordenamiento jurídico que se justifique a sí mismo; por otra parte, su admisión vendría a suponer la quiebra de ese principio esencial al marco contractual, conforme al cual el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes contratantes, que encuentra refrendo normativo en los arts. 1115 y 1256 del CC .

La renuncia a la que se refiere el art. 1102 del CC , que constituye una regla general aplicable a todas clases de obligaciones, es la previa al incumplimiento, que conectaría con lo normado en el art. 6.3 del CC , en tanto en cuanto proscribe los actos contrarios a las normas imperativas. Se estaría renunciando anticipadamente a derechos indemnizatorios no nacidos en la esfera jurídica del renunciante, que provendría de la concurrencia de una conducta dolosa de la contraparte ( dolo non preaestando ), que el ordenamiento jurídico no permite, so pena de tolerar comportamientos ilícitos inadmisibles. Esta renuncia apriorística y genérica está vedada pues por el mentado art. 1102 del CC .

No habría, sin embargo, problema alguno en admitir la renuncia posterior de la acción resarcitoria proveniente de conducta dolosa, bastaría, simplemente, incluso, que el acreedor dejara prescribir la acción; por otra parte, el art. 1813 de dicha Disposición General permite transigir sobre la acción civil dimanante de un delito. Una renuncia de tal clase se encuentra dentro del ámbito del poder de disposición del sujeto renunciante.

Si se pretende, cual parece en este caso, cuestionar la cláusula octava por el falso conocimiento de la situación real de la sociedad, pese a lo manifestado en la misma, nos encontraríamos ante un supuesto de anulabilidad por la concurrencia de vicios en el consentimiento ( error o dolo), que no ha sido ejercitada en el presente proceso y que sólo generaría la nulidad de la precitada cláusula octava, al no considerarse existentes relaciones de causalidad o vínculos de interconexión entre la misma y el resto de obligaciones contractuales reflejadas en el contenido del mentado contrato de 3 de agosto de 2007 ( compraventa, opción de compra, pacto de aplazamiento, permiso de contratación de personal o confidencialidad ), como sí sucedería de hallarnos ante un transacción.

En el caso que nos ocupa no se está renunciando anticipativamente a un eventual incumplimiento futuro, sino a las acciones dimanantes de relaciones jurídicas pretéritas derivadas de contratos suscritos y cumplidos como es el de la transmisión de las acciones de FADESA y en relación a la gestión social llevada a efecto por los administradores codemandados, que al tiempo de la firma del contrato de 3 de agosto de 2007, ya habían cesado en sus funciones como tales, perdido el control social y desvinculados patrimonialmente con respecto a la sociedad FADESA.

No se ha planteado en la demanda acción alguna de anulabilidad de tal renuncia con fundamento en la concurrencia de dolo como vicio de la voluntad contractual o dolo causal del art. 1269 del CC .

Es por ello, que compartiendo el criterio del juzgado de lo mercantil, consideramos perfectamente válida y eficaz la cláusula 8ª del contrato de 3 de agosto de 2007, que comprende la renuncia a la acción ejercitada en la alzada.

NOVENO: De la inexistencia de prueba sobre la conducta dolosa de los demandados y responsabilidad civil de los mismos.- No obstante lo cual, para agotar las posibilidades de defensa de la parte actora, tampoco existe prueba de la conducta dolosa alegada.

9.1 No hay prueba de que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales fuese obtenida mediante engaño como vicio de la voluntad.- En efecto, se afirma que D. Inocencio fue engañado al firmar el referido contrato de 3 de agosto de 2007. La verdad es que cuesta trabajo pensar que fuera inducido mendazmente a suscribir el mentado contrato cuando lo firmó, tras arduas negociaciones, en las que fue asistido por un cuerpo de letrados y asesores que velaban por sus derechos e intereses, y máxime también cuando quien renuncia es un experto en el sector inmobiliario y, por lo tanto, en el tipo de negocio al que se dedicaba la entidad FADESA, cuyos riesgos de actividad eran no sólo conocidos, sino también expresamente exteriorizados en el folleto presentado a la CNMV, que fue inscrito en los registros oficiales de dicho organismo, con fecha 13 de abril de 2004, con la finalidad de obtener la autorización para su cotización en bolsa ( remitiéndonos al respecto al apartado 4.1 de la declaración de hechos probados de esta sentencia).

No olvidemos tampoco como la jurisprudencia valora si el defecto de información es imputable al que afirma haber padecido el dolo ( SSTS de 29 de diciembre de 1999 , 19 de julio de 2006 y 3 de julio de 2007 ).

Difícilmente se entiende que se afirme, en el mentado contrato, que tal renuncia se efectúa, tras un examen exhaustivo y detenido, con el debido asesoramiento legal y técnico, para a continuación fundar la demanda en que tal examen no se llevó a efecto y que los activos no fueron debidamente comprobados, con lo que nos encontramos ante la incógnita -que desde luego no fue aclarada por la parte apelante- de por qué se actuó de tal forma, si realmente dicha auditoría interna no se realizó y se desconocía la situación real del estado y activos de la sociedad cotizada.

Lo que desde luego no es lícito en Derecho es quebrantar la clásica regla recogida en la fórmula latina 'venire contra factum proprium non valet' (no se puede actuar contra los propios actos ), consagrada por una reiterada doctrina jurisprudencial de las que son simple botón de muestra las SSTS de 2 de mayo y 18 de octubre de 2011 , 8 de mayo y 5 de septiembre de 2012 .

9.2 Por los nuevos gestores sociales se llevaron a efecto inspecciones y auditorías internas para comprobar los activos de la sociedad afectada por la OPA.- Pero es que además la prueba practicada evidenció que una auditoría de tal clase fue llevada a efecto, ordenada y dirigida por el Sr. Eulogio , que asumió la jefatura de la asesoría jurídica tras el cambio del control social como consecuencia del buen fin de la OPA, quien reconoce mandó realizarla, si bien sostiene que no se llegó a concluir; sin embargo el que había sido anterior Jefe de la Asesoría Jurídica de FADESA el Sr. Leonardo afirmó que, cuando salió de la empresa, en julio de 2007, la auditoría ya estaba finalizada en el extranjero, Canarias y Andalucía -lo que tiene especial importancia dado que los terrenos, que presentaban mayor impacto económico, según el informe de American, son los ubicados en esta última comunidad autónoma, en total estaría pues terminada la auditoria de al menos de 16 de los 37 activos objeto de demanda- y estaban concluyendo Levante y Noroeste, hallándose los trabajos muy avanzados, cuando dejó FADESA según afirma el Sr. Leonardo .

Igualmente participó en dicha auditoría D. Luis Enrique , que manifestó que auditó el tema de las licencias urbanísticas y que terminó los trabajos en tiempo, pidiendo para ello información a las correspondientes Delegaciones. También lo hizo Dª Adolfina , que igualmente declaró que pedían, para ello, información a las precitadas delegaciones de zona, que se marchó de la empresa, en junio de 2007, sin ver el resultado de la auditoría. Igualmente la declaración de Dª Emma , que indicó que se trató de una auditoría exhaustiva, que participó en la comprobación de las titularidades, imponiéndose el trabajo como prioritario. Atestigua igualmente sobre la ejecución de la misma Dª Natalia .

En la referida auditoría participaron diversos departamentos de FADESA, tales como el de Suelo o Desarrollo e Internacional y las distintas Delegaciones de Zona, a las que se les solicitaba información de los activos que gestionaban, así como las direcciones jurídicas tanto de FADESA como de MARTINSA. Esta información se dividía en tres bloques, a los efectos de efectuar la correspondiente toma de datos: a) Titularidades, con examen de los títulos sobre los suelos ( compra, opción, promesa, etc.), si se habían formalizado en documento público o privado, su situación registral, superficie, estado de cargas y otras observaciones; b) Situación Urbanística, en la que se analizaba el estado de planeamiento, la posible existencia de convenios urbanísticos y demás aspectos relevantes, y c) Contratos y licencias, en el que se recababan los datos correspondientes al estado de licencias de obra, de primera ocupación, plazos de entrega, compromisos con terceros, penalizaciones etc. Además se analizó y suministró información de los pleitos y reclamaciones en tramitación de la compañía.

Por otra parte, convocada por D. Inocencio , se celebró una reunión en A Coruña, con los directores de Zona, en que cada uno de ellos exponía cuál era la situación de los principales activos de la compañía ( ver testifical de D. Fidel , D. Mateo y D. Jose María ).

Igualmente se llevó a efecto, en junio de 2007, otra completa recopilación de información ordenada, en esta ocasión, por D. Adriano ( ver correos internos reconocidos en juicio por D. Mateo , D. Carlos , Dª Natalia y declaraciones de éstos ), solicitando la recopilación y remisión de la información correspondiente relativa a aspectos tales como copia del título de propiedad, relación de gastos inherentes a la compra, nota explicativa de la situación urbanística de los suelos, con clasificación actual de los mismos, previsiones de transformación, informaciones relevantes de los mismos como protecciones medioambientales, afecciones a infraestructuras, cuadro de aprovechamientos pormenorizados por usos patrimonializables por FADESA, información relativa promociones en curso, así como activos patrimoniales ( ver en este sentido el correo remitido por D. Ángel Jesús a sus colaboradores como a D. Mateo y D. Desiderio , documentos 20 y 31, de la contestación de la demanda del Sr Conrado , carpeta metálica 6 de 8 ).

Contó pues la actora, desde marzo de 2007, fecha de toma del control social, al 3 de agosto de dicho año, firma del contrato con la cláusula de renuncia debatida y reconocimiento expreso de conocimiento de la situación de la empresa, con tiempo y datos suficientes para comprobar los activos de FADESA y manifestar en consecuencia, en el precitado contrato, que renunciaba a las acciones que le pudieran corresponder, tras un examen detenido y exhaustivo, con el debida asesoramiento legal y técnico, manifestando su satisfacción con la situación de la sociedad.

La entidad American Apraissal elabora el informe en que se funda esta demanda en el plazo de un mes desde que recibió el correspondiente encargo, concretamente del 3 de febrero de 2011, hasta la elaboración del mismo el 11 de marzo de dicho año.

9.3 Las fichas de los activos litigiosos se encontraban en la empresa tras el cambio del control social a disposición de los departamentos de la misma, así como el informe de CBRE a 31 de diciembre de 2006.- Para justificar su desconocimiento sobre la situación real de los activos de la entidad se manifiesta no se encontraban en la empresa las fichas correspondientes a los mismos, que se remitían a CBRE para efectuar la correspondiente valoración, ni tampoco el informe de dicha empresa a diciembre de 2006, que tuvo que ser judicialmente interesado. Se sostiene, y reproducimos lo afirmado en la demanda, según la cual el Informe elaborado por CBRE 'había sido literalmente ocultado a los actuales gestores de la compañía'. Tampoco podemos aceptar tal afirmación, que es desvirtuada a través de la prueba testifical, documental y pericial practicada.

En efecto, resultó debidamente demostrado que cada activo contaba con su ficha correspondiente, en la que constaban los datos relativos a extremos tales como su situación, superficie, plan de ordenación, cargas urbanísticas, cesiones obligatorias, planeamiento etc.

Las referidas fichas eran actualizadas, a medida que evolucionaba el planeamiento, por las distintas delegaciones de zona, y figuraba en una red propia informática a la que tenían acceso diversos departamentos de FADESA, las cuales eran utilizadas para efectuar las valoraciones de CBRE ( ver en este sentido las declaraciones de D. Fidel , Director de Desarrollo de FADESA, D. Mateo , D. Valeriano , ingeniero informático, Dª Natalia , que fue Jefa de Gestión Territorial Internacional, D. Carlos , que fue jefe de Desarrollo Internacional, D. Ezequias , delegado de la zona de Cataluña, así como las numerosas actas notariales levantadas ).

Se demostró igualmente a través de la prueba pericial caligráfica practicada que las fichas entregadas a CBRE para la valoración de los activos de FADESA a 31 de diciembre de 2006 y las entregadas a TASAMADRID, para la valoración de activos de FADESA, en el proceso de fusión por absorción de Martinsa sobre dicha sociedad, fueron prácticamente las mismas, con lo que cabe deducir su disponibilidad por la actora, con lo que su alegado desconocimiento no es de recibo.

Por otra parte, no existe prueba que acredite que el informe de CBRE fuese ocultado a los nuevos gestores de FADESA, tras el éxito de la OPA de control, otra vez la prueba testifical practicada desdice tal afirmación. Incluso, cuando el 23 de marzo de 2007, la entidad LAZARD ASESORES FINANCIEROS S.A. recibió el encargo de elaborar un informe con motivo de la fusión entre FADESA y MARTINSA, sobre la equidad del canje de acciones en relación al precitado proyecto de fusión, en el apartado relativo a información utilizada a tal fin, figuran las últimas valoraciones elaboradas de CBRE, a 31 de diciembre de 2006, de los activos inmobiliarios de Fadesa, Martinsa y Huson Big ( ver doc 12 de la contestación de la demanda del Sr. Florencio ).

También, en el informe de la entidad DELOITTE, designada, con data 16 de abril de 2007, por el Registro Mercantil, como experto independiente, en cumplimiento de los requisitos establecidos en los arts. 236 de la LSA y 340 y 349 del Reglamento del Registro Mercantil , relativo al proyecto de fusión por absorción de FADESA por parte de MARTINSA, consta, en su apartado b) intitulado 'en relación con la aplicación de métodos de valoración', que se llevó a efecto la revisión de valoraciones externas que soportan el valor de los activos inmobiliarios al 31 de diciembre de 2006 ( GAV - Gross Asset Value ) firmados por CB DIRECCION000 ( f 12 de dicho informe, doc. 3 de la contestación a la demanda del Sr. Florencio ).

Con posterioridad a la OPA de MARTINSA y cambio en el Consejo de Administración, CBRE sigue valorando los activos inmobiliarios de FADESA, a instancia de los nuevos gestores sociales, e incluso en la valoración a fecha de 30 de junio de 2007 se hace expresa referencia al informe de valoración anterior, de 31 de diciembre de 2006. La última valoración realizada por CBRE se refiere al valor de los activos de MTF a 31 de diciembre de 2007 (una vez formalizada la fusión).

Adrian , en su testimonio, vertido en el juicio señala que tuvo acceso al informe de CBRE y que se facilitó a las entidades de refinanciación.

Con base a los elementos de convicción antes expuestos no podemos afirmar que la actora no conociese ni tuviese a su disposición el informe de CBRE a 31 de diciembre de 2006, sino que las pruebas practicadas conducen precisamente a la conclusión contraria, es decir que contaba y conocía tal documento.

9.4 No existió sobrevaloración de los activos litigiosos en las cuentas sociales.- Por otra parte, a los efectos de agotar la respuesta judicial a la acción de responsabilidad civil individual de los demandados, hemos de reseñar que no hubo ocultación de los activos ni sobrevaloración de los mismos en las cuentas de la sociedad. No es cierto que la sobrevaloración aparezca expresada en las cuentas anuales y consolidadas de FADESA como se afirma en la demanda.

En efecto, el art. 25 del Código de Comercio establece la obligación de llevar una contabilidad ordenada. Por su parte, el art. 34.2 de la mentada Disposición General proclama que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa de conformidad con las disposiciones legales.

La contabilidad se configura de esta forma como una fuente esencial de información, expresada en términos cuantitativos, sobre la situación económico patrimonial de un sujeto contable durante un determinado periodo de tiempo, que se manifiesta como esencial a la hora de tomar decisiones tanto para usuarios internos ( la propia sociedad o empresario individual, accionistas ) como usuarios externos ( proveedores, inversores, bancos, acreedores ).

En el ejercicio económico del 2006 todavía no se encontraba en vigor el Plan General Contable, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por lo que las cuentas anuales individuales de FADESA fueron formuladas conforme al Plan General Contable ( PGC ), aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre y normas de adaptación a las empresas inmobiliarias aprobadas por O.M. de Economía y Hacienda de 28 de diciembre de 1994.

Pues bien, en la parte cuarta del PGC de 1990, se señala que 'las cuentas anuales comprenden el balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la memoria. Estos documentos forman una unidad y deben ser redactados con claridad y mostrarán la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con el Código de Comercio, con lo previsto en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y con este Plan de Contabilidad'.

Por su parte, el art. 34.1 del Código de Comercio , en su redacción vigente en la fecha, normaba que las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y, en su caso, la memoria. Estos documentos forman una unidad.

Por virtud de la actividad económica que desarrollaba FADESA los activos inmobiliarios han de ser clasificados dentro de la categoría de inmovilizado de la compañía o bien ser incluidos en la categoría de existencias del balance. En la Norma de Adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias se señala que las existencias están conformadas por 'edificios, terrenos, solares y otros aprovisionamientos y obras en curso'. En las Normas Internacionales de Contabilidad ( NIC 2 ), en la definición de existencias se comprenden: a) los poseídos para ser vendidos en el curso normal de la explotación, b) en proceso de producción de cara a esa venta, c) en forma de materiales, suministros, para ser consumidos en el proceso de producción o en el suministro de servicios.

Pues bien, conforme a la normativa expuesta, los 37 activos objeto de la demanda, a los que se refiere el informe de American Appraisal, y que presentarían una sobrevaloración de 1.567,22 millones de euros, fueron asentados en la contabilidad de FADESA como existencias en balance, que conforme a la parte quinta del PGC de 1990 han de ser valorados a precio de adquisición o coste de producción, y, por lo tanto, en modo alguno a valor razonable.

Por consiguiente, dichos activos fueron contabilizados en balance a precio de coste. De este modo, el valor del activo societario consolidado de FADESA nunca se ha visto afectado por las valoraciones realizadas por CBRE y, por ello, tampoco se ha producido variación alguna en el valor del patrimonio neto de la empresa por este hecho ( ver informe D. Valentín , Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la UCM, f 2000 ).

De igual forma se expresa el informe elaborado por Forestpartners cuando señala: 'Los activos no estaban registrados a valor de mercado, por lo que al no estar registrada la supuesta sobrevaloración, no se habría producido una sobrevaloración contable del patrimonio'.

En el informe de gestión ( art. 202 de la LSA vigente a la fecha de los hechos ) se incluye la referencia al valor de mercado de los activos inmobiliarios de FADESA, que se desprende de la valoración a 31 de diciembre de 2006 por CBRE, pero dicho informe se acompaña a las cuentas anuales, pero no forma parte de ellas, a diferencia de la memoria, que sí es una cuenta anual.

Reseñar, por último, que los 37 activos litigiosos no son inversiones inmobiliarias, mantenidas para generar ingresos por alquiler o bien para generar plusvalías o ambas cosas, sino existencias en los términos indicados.

Por consiguiente, no podemos aceptar la afirmación erróneamente contenida en la demanda de que la sobrevaloración aparezca expresada en las cuentas anuales y consolidadas de FADESA como fundamento de la acción deducida.

9.5 El informe de CBRE de valoración de activos a 31 de diciembre de 2006 no pudo influir en la adquisición de FADESA a través de la OPA llevada a efecto a tal fin.- Tampoco es posible que el informe de CBRE, aceptando los hitos temporales a los que se hace expresa alusión en el apartado 4.3 de la declaración de hechos probados de esta sentencia, pudiera haber afectado a la celebración del contrato de 28 de septiembre de 2006, de compromiso de transmisión y adquisición de acciones en el marco de una oferta pública de adquisición ( OPA ), cuando dicho informe de valoración fue solicitado, con fecha 22 de enero de 2007, por parte de FADESA INMOBILIARIA S.A., mediante la oportuna firma de encargo por el Sr. Florencio y emitido con data 26 de febrero de 2007. Es por ello que cabe de nuevo cuestionar la demanda en tanto en cuanto se refiere al interés del Sr. Conrado en la sobrevaloración de activos, cuando la venta de sus acciones ya se había efectuado con antelación, quedando con ello garantizado el éxito de la OPA.

9.6 El análisis crítico del informe elaborado por American Appraisal, en que se funda la demanda, y su valoración probatoria conjunta con los aportados por los codemandados de las entidades ACCURACY y AGUIRRE NEWMAN no permiten dar por probados los hechos en los que se funda la demanda sobre la alteración de las fichas de los activos y sobrevaloración de los mismos.- La demanda se fundamenta en el informe elaborado por AMERICAN APPRAISAL ( en adelante AA ), con respecto a la sobrevaloración de los activos en los términos reseñados en la demanda, antes transcritos ( ver fundamento de derecho segundo ). Ahora bien, la parte demandada presentó un completo informe elaborado por la entidad ACCURACY, que cuestiona uno por uno los extremos en los que se funda aquel dictamen, llegando a la divergente conclusión de que la información facilitada por FADESA a CBRE era correcta, completa y exacta, por lo que tampoco en tal aspecto se puede considerar acreditado que los datos facilitados a CBRE por FADESA, para llevar a efecto la valoración de sus activos a 31 de diciembre de 2006, fuese falsa, a consecuencia de incorrecciones, inconsistencias y omisiones, con la aviesa intención de hinchar ficticiamente la valoración de los mismos y con ello el precio de cotización de la sociedad, pues no olvidemos tampoco que el objeto de la compra fue el de una sociedad que cotizaba en bolsa y no una compraventa de activos. Es más en la cotización de FADESA, previa a la OPA, no se tenía en cuenta las plusvalías de los terrenos.

Tampoco podemos ni debemos sustraernos al hecho de que la situación de los activos de FADESA encerraba los riesgos propios de su naturaleza, ya explicitados en el apartado 4.1 de la declaración de hechos probados de esta sentencia, en cuanto susceptibles de verse frustradas sus expectativas urbanísticas. Ello explica que la acción de FADESA cotizara en bolsa, a lo largo de los ejercicios de 2006 y 2007, por debajo del NNAV, por mor de que dicha sociedad venía asumiendo un mayor riesgo, al realizar la gestión integral del proceso de promoción inmobiliaria, que el mercado, según su percepción, descontaba. Extremo sobre el que luego volveremos.

Por otra parte, la situación de los activos cuestionados es dinámica y no estática. Incluso durante el primer trimestre de 2007, es decir, con posterioridad a que se fijase el precio de la OPA y antes de su liquidación, FADESA adquiere suelos ( Meyzieu- Lyon, Mar de Cristal-Cartagena, Corban II, Sojuela, Visperes etc.) y no por ello se varía del precio fijado en la OPA ( ver f 49 del informe pericial de Forestpartners).

Es necesario destacar igualmente que en la propuesta de colaboración profesional de AMERICAN APPRAISAL de 3 de febrero de 2011 se hace constar expresamente que: 'Nuestro análisis cubrirá los aspectos contables y económicos, al constituir ésta nuestra área de experiencia y en ningún momento se referirá a los aspectos o consecuencias legales de los mismos'.

Ello es importante, en tanto en cuanto la determinación de la calificación urbanística y expectativas de los terrenos es una cuestión de indiscutible naturaleza jurídica, con lo que consideramos más adecuado el método utilizado por la entidad ACCURACY, que acompaña a su dictamen, en sus anexos, los correspondientes informes jurídicos sobre los activos litigiosos elaborados por un elenco de juristas de prestigio, especialistas en Derecho Administrativo, como D. Ramón , D. Moises , D. Vicente , D. Bernardo , D. Borja , D. Fermín , D. Lucas , D. Secundino , D. Pedro Antonio , D. Avelino , D. Evelio , D. Lázaro , D. Samuel , D. Juan Antonio , D. Arsenio , D. Estanislao , Dr. Nicanor de la firma ECHW, cuyos currículos figuran en el precitado dictamen ( folios 61 a 68 ), que analizan uno por uno los mentados activos para llegar a la conclusión de que no se puede tildar la información facilitada por FADESA a CBRE como falsa.

Igualmente, ACCURACY contó con informes elaborados por Aguirre Newman, que cuenta con valoradores RICS, así como con el informe de TASACIONES INMOBILIARIAS S.A.U (TINSA), en relación con los criterios y metodologías para la determinación del valor de mercado de determinados inmuebles (terrenos no urbanizables según el Plan General Vigente, y en distintos estados de Gestión de la correspondiente Revisión del Plan General) de empresas cotizadas y rango de valores de mercado para dicho tipo de activos, de acuerdo con la realidad de los mercados inmobiliarios locales en 2006 y 2007, y con su nivel de desarrollo urbanístico en Diciembre de 2006.

Antes de examinar críticamente el dictamen de AA, en el que se funda la demanda, para demostrar la sobrevaloración intencionada y dolosa de los activos de CBRE, hemos de realizar una precisión previa, cual es que la situación a contemplar es la existente a 31 diciembre de 2006 y no la que posteriormente hubiera podido resultar con respecto a los distintos avatares del desarrollo del suelo y sus incidencias, en tanto en cuanto no fueran conocidas en el momento de elaboración de las fichas correspondientes para la realización del informe de CBRE.

A esta circunstancia se refiere el urbanista Moises , en su dictamen, adjuntado como anexo 65 al informe pericial de ACCURACY, en que se puede leer que AA partiendo de la información disponible a la fecha de su informe pretende retrotraerla casi cinco años, para concluir que si CBRE hubiera conocido la información hoy disponible, por cierto, cuestión imposible, habría valorado de otra manera los activos, en función de un previsible final de un proceso urbanístico que, en todo caso, dependería como es lógico de la gestión posterior de los nuevos propietarios ( f 62 del referido anexo ).

Del mismo modo se expresaron, en su declaración vertida en el acto del juicio, los peritos de ACCURACY D. Eloy y D. Lucio , cuando manifiestan que la valoración es a 31 de diciembre de 2006, sin que quepa hablar de lo que podría pasar posteriormente, dado que es algo de lo que no podemos responsabilizar a un valorador.

En el mismo sentido, se manifiestan en sus declaraciones los peritos de AGUIRRE NEWMAN, cuando explican, por su parte, que lo que hubiera pasado después no tiene nada que ver, no hubiera aportado nada. Y así con respecto al terreno de Los Millares se indica por dichos peritos que la descalificación del suelo por la Consejería es posterior al 31 de diciembre de 2006 y, por lo tanto, a la valoración, amén de que ello no implica descalificación automática, sería revisión de un plan general, en todo caso afectaría a la valoración posterior. La fotografía es a diciembre de 2006, insisten. O, en relación con el terreno DIRECCION023 , los problemas de abastecimiento de agua, a los que se refiere AA, son posteriores, se había aprobado el plan parcial y para ello es necesario contar con un informe de viabilidad del abastecimiento tan fundamental elemento.

Con respecto a la valoración de los 37 activos litigiosos se emite informe por parte de AA, sosteniendo que esos inmuebles han sido sobrevalorados en cuantía de 1.576.219.624 euros, sin embargo tal conclusión entra en contradicción con otros elementos de juicio existentes en las actuaciones, que permiten poner en entredicho tal conclusión valorándola críticamente, siendo argumentos desvirtuadores de la misma, entre otros, los siguientes: El nuevo Consejo de Administración de FADESA procede a encargar a CBRE, con los datos lógicamente facilitados por aquélla, una nueva valoración de activos, que arroja un resultado superior a la valoración efectuada a 31 de diciembre de 2006, encargada por la antigua FADESA.

A finales de 2007, por los nuevos administradores, se encarga a la entidad TASAMADRID una valoración de los activos de FADESA de cara a la fusión con MARTINSA; pues bien con respecto a los 37 activos litigiosos les otorga una rango valorativo entre 2312 y 3319 millones de euros, mientras que la realizada por CBRE y que se cuestiona en el presente litigio es de 2433 millones a 30 de junio de 2007. Es difícil pues achacar responsabilidad a los codemandados cuando los nuevos administradores, tras el control social, incidirían en los mismos desatinos, que ahora utilizan como fundamento de la acción ejercitada.

En el Plan de Viabilidad de MARTINSA-FADESA ( MTF ), aprobado para salir de la situación concursal, que conforma un documento fundado en expectativas razonables, se manifiesta que son 420 los activos que tiene dicha entidad -como se destaca en el informe elaborado por ACCURACY a instancia de los codemandados, pág 36- de los que destacan 40 activos como principales para el éxito del mentado plan; pues bien dentro de los mismos figuran 13 de los 37 activos en disputa en este litigo. El propio Plan de Viabilidad, en su pág. 17, afirma que dos de los activos que ha vendido MTF desde la solicitud del concurso, DIRECCION002 (Tres Cantos-Madrid) y DIRECCION003 (Cáceres), lo han sido por un precio muy superior a su valor de tasación a 30 de junio de 2010; no obstante, no se revela el importe final. Por otra parte, se incrementa la edificabilidad indicada por CBRE a 31 de diciembre de 2006 en 5 activos, por un total de aproximadamente 0,27 millones de m2. Este es el caso de DIRECCION004 , DIRECCION005 , DIRECCION006 , DIRECCION007 , y DIRECCION008 .

Y en los casos de Lucainena de las Torres y DIRECCION007 , el informe AA reduce el valor estimado por CBRE de 223 a 10 millones de euros y de 108 a 6 millones de euros, respectivamente; sin embargo, el Plan de Viabilidad presentado incrementa significativamente o mantiene la edificabilidad de estos terrenos.

Por lo que hay que cuestionar el daño de 423,9 millones de euros que con respecto a los indicados activos se contiene en el informe de AA.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta la diferencia existente entre derechos urbanísticos, que se adquieren con la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación y las expectativas de tal clase, derivadas del potencial desarrollo del suelo y del estadio en el que el mismo se encuentra ( convenio, avance del plan general etc. ), que no por ello dejan de tener un valor económico distinto y alejado del correspondiente a la renta agraria.

Los peritos de AGUIREE NEWMAN Dª Adoracion , D. Marco Antonio y D. Bruno manifiestan que todos los suelos han tenido una expectativa urbanística.

Esto es importante, porque el criterio valorativo utilizado por AA para los suelos calificables como no urbanizables fundado en un valor de repercusión de una encuesta de precios sobre la tierra de 2006, elaborado por la Secretaría General Técnica, Subdirección General de Estadísticas Agroalimentarias del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, es desechado, por improcedente, por entidades tasadoras del prestigio de CBRE, TINSA y AGUIRRE NEWMAN, siendo realmente ilustrativa al respecto la tabla obrante en el informe de ACCURACY ( folio 69 ) con respecto a 13 activos; pues bien del análisis de la misma se aprecia como los valores de repercusión aplicados por CBRE se encuentran dentro de la banda de valores de mercado de transacciones comparables facilitadas por TINSA y AGUIRRE NEWMAN, que rechazan totalmente los contemplados por AA.

Como informan los peritos de AGUIRRE NEWMAN, en el acto del juicio, que si un terreno tiene un potencial desarrollo hay que valorar dicha expectativa. No es correcto utilizar los precios de una encuesta agrícola en contra de las normas internacionales de valoración. Para utilizar comparables tienen que ser reales. Todo ello, sin perjuicio de acudir al método residual dinámico, es decir con una tasa de descuento por el tiempo, que en una época de incertidumbre penaliza más, que no era la situación a 2006. Así por ejemplo, con respecto a los terrenos de Lorca ( Murcia ) que AA considera sin expectativas, existía un convenio urbanístico que permitía valorarlas, lo que ratifica el informe de TASAMADRID. Lo mismo cabría decir con los terrenos de GUADASSUAR, con respecto a los cuales había un concierto según certificación del Ayuntamiento. En AZNALCAZAR ( SEVILLA ) en la ficha de 2007 se pasó de la aprobación inicial a la aprobación provisional del plan, luego hubo un avance urbanístico ( existían expectativas ) no contemplado por AA, que lo valoró como suelo rústico. En Antas se resuelve el contrato dos años después.

AA no es una entidad que se dedique a la valoración de activos a diferencia de CBRE, AGUIRRE NEWMAN y TASACIONES INMOBILIARIAS S.A.U (TINSA).

Un tema sobre el que se ha centrado el debate procesal es el relativo al extraordinario valor que se otorga por la entidad apelante, basada en el informe de AA, a la aprobación y entrada en vigor del POTA (Decreto 206/2006, de 28 de noviembre, por el que se adapta el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía a las Resoluciones aprobadas por el Parlamento de dicha comunidad autónoma en sesión celebrada los días 25 y 26 de octubre de 2006), que entró en vigor el 30 de diciembre de 2006, en tanto en cuanto implica una sobrevaloración mayor a los 700 millones de euros para AA.

En este caso, se achaca a FADESA, que no hiciera constar, en las fichas de sus activos, la incidencia que tenía tal disposición normativa. No podemos compartir tampoco dicho alegato, y además que dicha omisión, que se califica como dolosa, provocase el daño en el patrimonio de los adquirentes de la sociedad cotizada objeto de este proceso, y ello en función de las consideraciones siguientes.

En primer término, porque las fichas no tenían que reflejar cuál era la legislación vigente en cada comunidad autónoma. En segundo lugar, porque el POTA es una norma legal, que cualquier valorador RICS, como era CBRE, sin duda la tenía que conocer y ponderar en su informe, así se manifiestan los peritos de AGUIRRE NEWMAN, que cuenta igualmente con valoradores RICS. En tercer lugar, dado que MARTINSA, en tanto en cuanto sociedad dedicada igualmente a la gestión del suelo conocía tal normativa de larga tramitación y notoria publicidad.

Por otra parte, como consta en los dictámenes jurídicos aportados, el POTA, en cuanto instrumento de ordenación territorial referido a todo el territorio de Andalucía es legalmente un plan de segundo grado, que, en ningún caso, despliega directamente su eficacia con respecto de los planes urbanísticos municipales.

En su artículo 45, ni ordena directamente ni establece límite o límites precisos a las previsiones de desarrollo urbanísticos de los Planes Generales de Ordenación municipales, fijando unos criterios generales, que vinculando directamente sólo los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional, en modo alguno excluyen la previsión motivada, por los Municipios, en su planeamiento urbanístico que se aparten de los criterios generales fijados por el POTA ( ver informe del profesor Parejo Alfonso, catedrático de Derecho Administrativo, anexo 64, págs. 11 y 12 ).

Igualmente el abogado urbanista Sr. Moises concluye su dictamen, en el sentido de que ha quedado demostrado, incluso con ejemplos reales, que la ecuación 'POTA = crecimiento cero' es insostenible ( anexo 65, pág 63 ).

Ambos profesionales consideran que la información facilitada por FADESA con respecto a los terrenos existentes en EMBALSE000 ( ANTEQUERA, MÁLAGA ), DIRECCION009 ( ANTAS, ALMERÍA ), DIRECCION004 ( LUCAINENA DE LAS TORRES, ALMERÍA ) DIRECCION010 ( SEVILLA ), DIRECCION006 ( LA ALGABA, SEVILLA ) era correcta y suficiente en el momento de su remisión y a los efectos de valoración; señalando Migorance, que la información facilitada por FADESA a la fecha de valoración ( 31 de diciembre de 2006 ) era la única posible, resultando imposible ocultar información porque a la referida fecha se desconocía la incidencia del POTA sobre los desarrollos urbanísticos previstos, informando FADESA sobre expectativas urbanísticas a su alcance.

Además de Moises y Ramón , el también Catedrático de Derecho Administrativo Vicente , señala que la información proporcionada por FADESA no fue errónea ni insuficiente ( anexo 61, pág 32 ).

Es imposible tan siquiera pensar que se compraran terrenos carentes de cualquier clase de valor para forzar una eventual venta de las acciones de FADESA a través de una OPA.

Igualmente se insiste en la incidencia que sobre el terreno de CHIRIMÍAS tenía su consideración como LIC. Pues bien, sobre tal cuestión se elaboró informe jurídico por Moises , el cual concluye al respecto ( anexo 67, pág. 11 ) que: 'Primera. La inclusión de un suelo como LIC y por tanto, en la Red Ecológica Natura 2000, no impide su clasificación como urbanizable, sino que exclusivamente le exige ser sometido a una evaluación ambiental a los efectos de comprobar las repercusiones que dicha clasificación pudiera tener sobre dicho suelo, Segunda. La inclusión de un suelo como LIC no clasifica el suelo, siendo la autoridad competente la encargada de su clasificación urbanística, previa su evaluación ambiental. Es decir, el Ayuntamiento de Almería para el caso que nos ocupa.

Tercera. La inclusión de un suelo como LIC no impide su desarrollo urbanístico'.

Y añade, a continuación, que: 'La información facilitada por FADESA a CB DIRECCION000 , a fecha diciembre de 2006, decía que este suelo era 'No Urbanizable Protegido en el Avance de Revision del Plan General'. Esta información no es discutida por American Appraisal y era correcta. American Appraisal considera que en ningún momento se menciona que el suelo estaba incluido entre los Lugares de Importancia Comunitaria (LIC), considerando esta información coma vital a los efectos de su valoración por CB DIRECCION000 . Sin embargo, hemos de afirmar que esta información no solo no es vital sino qua es irrelevante a los efectos citados, toda vez que la clasificación de suelo suministrada a CB DIRECCION000 es más restrictiva que la de LIC a los efectos de su valoración'.

En el mismo sentido, el informe de D. Ramón ( anexo 68, f 13 y 14 ).

Con respecto a otros terrenos se achaca que no contemplan la cesión obligatoria al Ayuntamiento, ahora bien no podemos sustraernos al hecho de que cabe la monetarización y mientras ésta no se produzca el terreno sigue perteneciendo al propietario. Por otra parte, dicha cesión no era necesaria, a 31 de diciembre de 2006, con respecto a todos los terrenos, como se sostiene erróneamente por AA, y así con relación a los de La Joyosa y Bronchales ( Aragón), en tanto en cuanto se trataba de viviendas de protección oficial en ayuntamientos de menos de 5000 habitantes, según la Ley 24/2003 de Viviendas Protegidas de Aragón, de 26 de diciembre.

Con respecto a la falta de titularidad de los terrenos también alegada, es necesario reseñar que la falta de inscripción registral no implica falta de titularidad, dado que en nuestro derecho ésta no es constitutiva.

Con respecto a los terrenos de TAMARACELTE ( Las Palmas ) nos remitimos a la declaración vertida en el acto del juicio por el director comercial de la Delegación de Canarias D. Alexander , que directamente participó en dicha negociación, señalando que, en el años 2006, intervino personalmente en la compra de una parcela a un familia que era proveedora de la empresa, la familia Carlos Antonio , que la había obtenido como compensación a una expropiación. El departamento de suelo lo estudió y se adquirió. Se trató como un suelo propio. No se llegó a inscribir por una situación de los vendedores y se resolvió el contrato. Se dejó la operación como consecuencia de un escándalo, que vinculó a los gestores que tenía dicha familia para la parcela finalista, lo que debió suceder en el primer o segundo trimestre de 2007. Tal declaración excluye la supuesta conducta dolosa de incluir un activo inexistente a conciencia de no pertenecer a FADESA.

En relación con el informe de AA con respecto a los terrenos de A Zapateira, Culleredo ( A Coruña ) tampoco podemos aceptar sin más el dictamen pericial en que se funda la actora para afirmar la conducta dolosa imputada a los codemandados. En efecto, en relación al cálculo de la edificabilidad de dichos terrenos, en el informe de AA se manifiesta que CBRE ha realizado sus cálculos de forma incorrecta, debido a que se ha basado en la información facilitada por FADESA, y habría aplicado el coeficiente de edificabilidad de 0,57 por m2 (sobre la superficie neta disponible), de acuerdo con el convenio del mes de mayo de 2001. Sin embargo, pone de manifiesto que el Informe CBRE no habría tenido en cuenta las estipulaciones respecto a los coeficientes de la ley 9/2002, de 30 de diciembre. Por dicha ley el coeficiente de edificabilidad (sobre la superficie neta disponible) ascendería a 0,30 m2 y no a 0,57 por m2. La edificabilidad resultante según el Informe AA habría sido muy inferior.

Ahora bien, como resulta del dictamen jurídico aportado por ACCURACY de Juan Antonio y Arsenio , tal conclusión no sería admisible, dado que, partiendo del hecho de que el Municipio de Culleredo cuenta con una población superior a 20.000 habitantes e inferior a 50.000, la superficie edificable total permitida legalmente en suelo urbanizable delimitado de uso residencial, hotelero o terciario contiguo al suelo urbano, como son los inmuebles de A Zapateira (...) sería de 0,85 m2 edificables por cada metro cuadrado de suelo. 'De esta forma, la legislación vigente y aplicable a 31.12.2006 (y en 2011), autoriza una edificabilidad y, consecuentemente, una densidad de viviendas, superior a la comprometida en el convenio urbanístico formalizado por FADESA y el Ayuntamiento de Culleredo ( ... )' ( f 213 ).

Por lo que respecta a los terrenos de Poznan ( Polonia ), sus expectativas urbanísticas y la bondad de los datos facilitadas a CBRE por FADESA han sido ratificados por el dictamen elaborado por los letrados Makssymilian Cherca, Patrycia Antoniak y Lukasz Dziamski de la firma polaca Elzanowski Cherca & Wspólnicy, entidad especializada en asesoramiento urbanístico ( ver folios 225 y ss. del dictamen de ACCURACY, DOC 30 y anexo 24 En el acto del juicio se da una explicación razonable por parte de los peritos de ACCURACY sobre la corrección de los datos obrantes en las fichas de CBRE, ratificando el voluminoso y motivado informe obrante en autos, suficiente para excluir la existencia del dolo, cuyo concurso sostiene la parte apelante como fundamento de su pretensión revocatoria de la sentencia apelada, siendo interrogados en el acto del juicio sobre las fincas de DIRECCION011 , DIRECCION012 , DIRECCION013 , DIRECCION006 , EMBALSE000 , DIRECCION014 , DIRECCION015 , DIRECCION016 , DIRECCION017 , DIRECCION010 , DIRECCION018 , DIRECCION019 , DIRECCION020 , DIRECCION021 , DIRECCION022 , DIRECCION023 , DIRECCION024 , o DIRECCION025 ).

A la misma conclusión conduce el informe elaborado por la entidad AGUIRRE NEWMAN ( ver las distintas piezas del mismo adjuntadas como 29 ).

En definitiva, en vista de la prueba articulada y antes analizada, tampoco podemos concluir que la información facilitada a CBRE dada por FADESA conforme una conducta dolosa como manifestación de una voluntad ordenada a un resultado ilícito contrario a la ley o al contrato, cuya carga de la prueba además corresponde al apelante por mor de lo normado en el art. 217 de la LEC .

Este Tribunal no encuentra razones para dar mayor valor al informe de AA con respecto a los antagónicos de ACCURACY o AGUIRRE NEWMAN a los efectos además de dar por justificada la actuación imputada a los codemandados, máxime cuando las periciales propuestas por éstos se hallan refrendadas por los correspondientes dictámenes jurídicos, con lo que se encuentran más sólidamente fundadas por el método utilizado para efectuar el peritaje requerido.

No olvidemos que FADESA no realizó la valoración de los activos, sino una entidad independiente y de acreditado prestigio como es CBRE, cuyo trabajo no fue cuestionado, sino que la demanda se construye fundamentalmente sobre la manipulación consciente e intencionada de las fichas facilitadas con tal fin.

No consta tampoco una intervención personal y directa de los codemandados en la elaboración de tales fichas, o que hubieran dado concretas instrucciones con la finalidad de alterar los datos asentados en las mismas, que eran objeto de un proceso de elaboración interna en el que intervenían los departamentos y delegaciones de la empresa.

Si se quisiera ver en ello, lo que desde luego no resultó probado, una actuación negligente de los demandados por omisión de una obligación de vigilancia y control, la misma no bastaría para posibilitar la aplicación del art. 1102 del CC , que se construye sobre la base de la irrenunciabilidad de la responsabilidad por dolo, que evidentemente no comprendería la culpa, que insistimos tampoco nos consta acreditada.

DÉCIMO: La adquisición de FADESA, en su condición de sociedad cotizante en Bolsa, como consecuencia de la formulación de la correspondiente OPA y su incidencia en la decisión del presente litigio.- En este concreto apartado valoramos que FADESA era una sociedad cotizada en bolsa, por lo que su adquisición, en los términos pretendidos, requería la realización de una OPA.

10.1 Sobre la regulación normativa de la OPA y las transacciones económicas en los mercados de valores.- Con antecedentes normativos en el art. 74 del Código de Comercio , Reglamento de Bolsas de 30 de junio de 1967, RD 1848/1980 y RD 279/1984, el art. 60 de la Ley de Mercado de Valores de 1988 ( LMV ) fijó el marco jurídico de la regulación normativa de las OPAs, partiendo de la necesidad de formularla por quien pretendiese adquirir, en un solo acto o sucesivos, un determinado volumen de acciones admitidas a negociación en una Bolsa de Valores, y de esta forma llegar a alcanzar una participación significativa en el capital de la sociedad, sin que hablase de una participación de control o dominio.

Con base en la amplia delegación reglamentaria que se contenía en el mentado art. 60 de la LMV, el régimen de las OPAs fue regulado posteriormente mediante el RD 1197/1991, de 26 de julio , que estuvo en vigor durante 17 años, sufriendo numerosas reformas, y entre ellas alguna de gran calado como la llevada a efecto por mor del RD 432/2003, de 11 de abril, hasta que fue derogado por el RD 1066/2007 de 27 de julio.

La Directiva 2004/24/CE de 21 de abril, 'relativa a las ofertas públicas de adquisición' marcó las líneas generales de su regulación para los países de la Unión, la cual fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por mor de la Ley 7/2007, de 12 de abril.

No obstante, la presente OPA, que permitió el control sobre FADESA, se llevó a efecto bajo el régimen jurídico del RD 1197/1991 antes referido.

Podemos definir la OPA como la oferta que es realizada por parte de un sujeto de derecho, ya sea éste una persona física o jurídica, destinada a los accionistas de una sociedad que cotiza en Bolsa, con la finalidad de que le vendan sus acciones en los términos de la oferta pública de adquisición realizada por el oferente.

Las OPAs se llevan a efecto bajo la supervisión y control de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Como realidad física el mercado de valores se configura como un espacio para el intercambio, en el que se llevan a efecto las correspondientes transacciones y se determinan los precios. A través de dicho mecanismo el agente económico se ahorra costes de información y de ejecución. Estos mercados de valores y del crédito integran, con el de seguro, los mercados financieros. Es finalidad de los mismos hacer frente a las limitaciones de la contratación tradicional, propiciando el encuentro entre oferta y demanda. Dentro de su objeto se encuentran los valores negociables, ya sean públicos o privados, éstos últimos normalmente emitidos por sociedades anónimas.

Dentro de su ámbito nos encontramos con los mercados secundarios de valores, que la mejor doctrina los ha definido como mercados financieros en los que se negocian, transmiten y adquieren valores negociables ya constituidos y en circulación.

Son definidos por el art. 31 de la LMV como 'aquéllos sistemas multilaterales que permiten reunir los diversos intereses de compra y venta sobre instrumentos financieros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos financieros admitidos a negociación, y que están autorizados y funcionan de forma regular, conforme a lo previsto en este Capítulo y en sus normas de desarrollo, con sujeción en todo caso, a condiciones de acceso, admisión a negociación, procedimientos operativos, información y publicidad'.

En su seno se transmiten derivativamente valores de los que son titulares inversores, que están dispuestos a desprenderse de ellos. Permiten, en definitiva, lo que los expertos denominan 'liquidez por sustitución', es decir la desinversión sin que lleve aparejada la descapitalización societaria.

Los mercados regulados españoles reciben la denominación de mercados secundarios oficiales y dentro de éstos se encuentran las Bolsas de Valores. Las Bolsas se configuran como mercados organizados.

La Bolsa española es un mercado centralizado y oficial, relativamente cerrado, dirigido por órdenes de compra y venta, que se muestran simultáneamente a todos los partícipes en el mismo, posibilitando el ajuste automático entre oferta y demanda, con el consiguiente ahorro de los costes de localización de la contraparte y la determinación del precio, que se forma de manera impersonal y transparente.

En España el sistema de cotización es electrónico y las operaciones de compra venta se realizan automáticamente cuando los precios de venta y compra se igualan. La ordenación de cantidades de acciones y precios de compra/venta se hace sumando las órdenes de compra y de venta que se han dado de manera explícita o implícita al miembro del mercado, que puede actuar en él comprando o vendiendo.

El art. 46 de la LMV norma que las Bolsas de Valores tendrán por objeto la negociación de aquellas categorías de valores negociables y otros instrumentos financieros, de los previstos en el art. 2 que por sus características sean aptas para ello de acuerdo con lo dispuesto en el reglamento del mercado, según lo establecido en el art. 31 bis, precepto cuya redacción vigente viene dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre .

10.2 La adquisición de una sociedad cotizada a través de una OPA en un mercado secundario de valores no es una mera compraventa de activos.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante la realización de una OPA voluntaria y de control para cuyo éxito se firmó el precitado contrato de fecha 28 de septiembre de 2006, denominado de compromiso de transmisión y adquisición de acciones en el marco de una oferta pública de adquisición ( OPA ), que garantizaba a las entidades ALMARFE S.L., representada por D. Inocencio , perteneciente al grupo empresarial MARTINSA, y AGOSUIER S.L., representada por D. Simón , el éxito de la misma al haber alcanzado el compromiso firme de venta del 54,614% del capital social.

Tal circunstancia llevó a los peritos D. Hipolito , que fue presidente de la Comisión Nacional del Mercados de Valores, y a D. Teodosio , analista financiero, a concluir que: 'La OPA lanzada en septiembre de 2006 sobre la inmobiliaria Fadesa por Martinsa y otros, y su acuerdo previo con los accionistas de control, demuestra un conocimiento profundo del mercado de valores. Por otra parte teniendo en cuenta que la empresa que lideró la oferta de compra, Martinsa, son del mismo sector que la comprada, se supone racionalmente que eran también expertos en este sector. Por ambas razones, hay que catalogar al lanzador de la OPA de Inversor Cualificado en el sentido que da a ese término la legislación bursátil española y europea ( Real Decreto 1310/2005, de 4 de Noviembre, articulo 39 )'.

Es muy gráfica la precisión que hace Don Hipolito , en el acto del juicio, cuando señala que para un inversor cualificado lo importante es que el activo figure en balance -como era el caso que nos ocupa- ya que la plusvalía que se puede obtener la calcula el oferente.

Pues bien, cuando se lanza una OPA de control sobre una sociedad cotizada en Bolsa se está adquiriendo una empresa y especialmente su capacidad de generar beneficios. No nos encontramos, por consiguiente, ante una simple operación de compraventa de activos, como se viene a entender en la demanda. Como señalan los Sres. Hipolito Teodosio , en su dictamen, el lanzamiento de una OPA sobre una sociedad que cotiza en bolsa, significa que se quiere adquirir un conjunto de acciones de la sociedad en funcionamiento y no una compra venta de activos de la empresa opada, ya que para eso no es necesaria una OPA.

10.3 Inexistencia de correlación entre el valor de los activos y el precio de cotización de una sociedad en Bolsa.- Por otra parte, no hay correlación entre el valor de los activos y el precio de cotización de una sociedad en Bolsa, que depende, en definitiva, de la capacidad de generar ganancias. El precio de cotización no se corresponde con el valor de los activos de la sociedad. Así los mentados peritos ponen el ejemplo de una determinada y conocida empresa multinacional que cotiza en bolsa con un valor seis veces superior a sus activos.

En este sentido, Artemio , Doctor en Economía por la Universidad de Pennsylvania (EE.UU.) y Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad, señala en su dictamen que: El NNAV ( net net asset value, valor neto de los activos sin deuda y sin los impuestos que se estima pagará la sociedad por su venta ) no mide el verdadero valor de las acciones de una empresa inmobiliaria, el cual viene determinado por el precio de cotización de dichas acciones, y razona que: 'mientras la cotización corresponde a un precio de mercado y el NNAV no, existe una multiplicidad de razones por las que el NNAV no es una buena aproximación al valor de las acciones. A título ilustrativo tenemos: 1. No refleja el valor de la calidad de gestión del equipo directivo y de su ventaja comparativa en construcción, comercialización, etc. 2. No refleja en toda su extensión el valor de la diversificación. 3. No refleja información relevante que poseen inversores expertos o cualificados. 4. No refleja el valor de la marca o reputación de la sociedad. 5. De hecho, ni tan siquiera refleja el aumento de valor de una compañía cuando se produce un cambio en el control de la misma'.

En el informe de Forestpartners, ya se indica que FADESA cotizaba en bolsa, a lo largo de los ejercicios de 2006 y 2007, por debajo del NNAV. Ello era así, dado los mayores riesgos que FADESA venía asumiendo, al realizar una gestión integral del suelo, modelo de negocio que le obligaba a mantener suelo no finalista en cartera, lo que descontaba el mercado en su valor de cotización. Todo lo cual conduce a los peritos de dicha entidad ( ver pág. 60 de su dictamen) a concluir que, desde el 1 de enero hasta finales de septiembre de 2006, en que se firma el contrato de transmisión, la acción de FADESA cotiza con un descuento en torno al 32% respecto al NNAV de 30 de junio de 2006, lo que implicaba un valor 0 asignado a los activos pre-ubanizables y un descuento del 45,8% a los terrenos urbanizables. Lo que les lleva a afirmar ( pág 69 ) que por el precio que ofertó, MARTINSA no pagó nada por los suelos preurbanizables y sólo el 50% de los urbanizables, en virtud de lo cual 'no se puede imputar como daño una presunta sobrevaloración de estos suelos por los que no se pagó, o ya se hizo un descuento significativo'.

Por su parte, el Sr. Artemio señala que, a la fecha del contrato de compraventa, las acciones de FADESA cotizaban con un gran descuento en la valoración del suelo preurbanizable, del suelo urbanizable y de las promociones en curso en relación a las tasaciones de CBRE, es decir en aquellas fechas el mercado descontaba el 100% del suelo preurbanizable y urbanizable y un elevado porcentaje del de las promociones en curso ( pág. 39 ).

De la misma forma, los Sres. Teodosio Hipolito reseñan en su dictamen que: 'La valoración de los activos de Fadesa, permite concluir que la cotización bursátil de Fadesa en los momentos previos a la OPA, valoraba todo tipo de terrenos o suelos de Fadesa a precios contables sin ningún tipo de plusvalía. Es decir el mercado bursátil español valoraba las plusvalías de suelo de la empresa en cero euros'. Por lo tanto -señalan dichos peritos- cualquier error en el cálculo de las plusvalías de los terrenos o suelos de Fadesa, nos parece irrelevante a efectos del precio pagado por el control de la empresa ( pág. 8 ). Si atendiéramos al NAV el precio por acción debía ser de 61,18 euros, muy distante al de cotización a la fecha de la venta sobre 28 euros.

Según los analistas financieros, el precio objetivo medio por acción de FADESA, que figuraba en los informes de Citigroup y Credit Suisse era de 32,2 euros por acción, para el año 2006, sin tener en cuenta la OPA. Por lo tanto las recomendaciones en general eran las de comprar en mayor o menor medida, ya que la cotización hasta la OPA era inferior a esa media de precios objetiva. Incluso, algunos analistas estaban estimando precios objetivos por encima de 35 euros por acción, en concreto 6 (Caja Madrid, Kepler, Unión de Bancos Suizos, Banco Espíritu Santo, Chevereux e lnterdin) y aquellos accionistas que creyeron en ellos son probablemente lo que no acudieron finalmente a la OPA ( informe Sres. Hipolito Teodosio , pág. 25 ).

10.4 La necesidad de satisfacer una prima de control.- Es evidente también que para lograr el éxito de la OPA, el promovente de la misma ha de ofrecer un precio por acción superior al valor de cotización, para vencer la reticencia de los accionistas a desprenderse de sus activos y hacer atractiva la transmisión de los mismos, que es lo que se denomina prima de control, que la podemos definir como la diferencia entre la cotización de la acción y el precio por acción al que se lanza una OPA, con la finalidad de obtener paquetes suficientes de acciones, con los correlativos derechos políticos para decidir e1 futuro de la empresa opada.

Pues bien, de las periciales practicadas, se constata que el precio al que se lanzó la OPA sobre el precio objetivo medio fue tan solo superior en un 10,9%, lo que avala una vez más que la prima de control pagada no sólo se puede considerar razonable sino que incluso como comparativamente baja, de manera tal que no llegó a convencer al 13,52% del total de acciones y el 29,79% de las acciones que no estaban en manos del Grupo del Sr. Conrado .

10.5 Sobre la forma del cálculo del daño reclamado llevado a efecto por la actora.- Realizadas las precisiones anteriores no podemos aceptar el procedimiento de cálculo de los eventuales e hipotéticos daños fijados por AA, dado que: A) Se basa en el GAB ( gross asset value ) y desprecia indebidamente los descuentos procedentes sobre los activos fundamentalmente los impositivos.

B) Se identifica, por otra parte, adquisición del control de una sociedad cotizada con el valor bruto de sus activos, lo que, como hemos visto, no es de recibo, por los razonamientos anteriormente expuestos.

C) Es la oferta y la demanda de las acciones de la compañía en el mercado de valores la que establece el precio de aquéllas y, en consecuencia, el valor de la compañía.

D) No ha resultado probada la sobrevaloración de activos sobre la que se funda la demanda, pues el informe de AA entra en colisión con otros dictámenes periciales de la manera antes analizada.

E) En cualquier caso, no se ha demostrado que las hipotéticas alteraciones del valor de los 37 activos hubieran incidido en el valor de cotización de las acciones adquiridas a través de la OPA.

F) No cabría, por otra parte, reclamar el 100% del pretendido daño, cuando sólo se adquirieron el 86,48% de las acciones de FADESA como resultado de la OPA lanzada.

G) No cabe identificar el daño con una expectativa no satisfecha, que conformaba además un riesgo típico de la actividad a la que se dedicaba la entidad afectada por la OPA y que se hallaba además publicitado como tal, y que era desde luego conocido por una empresa que se dedicaba a la misma actividad que la opada.

H) No se ha justificado, en conclusión, que se haya pagado un precio por encima del valor de mercado de FADESA.

DÉCIMO
PRIMERO: Motivo de apelación consistente en la alegación de la vulneración del art. 394.1 de la LEC sobre la imposición de las costas procesales.- Finalmente, hemos de entrar a analizar el motivo de impugnación consistente en la condena en costas impuesta.

En principio, hay que partir de la base de que cada uno de los litigantes habrá de abonar los gastos que vayan surgiendo del litigio que se suscita, proveyendo para ello de fondos a sus representantes jurídicos. Ahora bien, la Ley va establecer la posibilidad de que uno de los litigantes se resarza de los gastos que el juicio le ocasionó, haciendo repercutir en el contrario los desembolsos efectuados. Nos encontramos, entonces, ante lo que se denomina condena en costas, pronunciamiento judicial del que surge un crédito a favor del litigante vencedor que, al recogerse en una resolución judicial, constituye un título ejecutivo para proceder a su exacción, en su caso, por la vía de apremio.

11.1 Sobre el fundamento de la condena en costas.- Con respecto a la fundamentación de la condena en costas se han seguido al respecto diversas teorías: a) Teoría de la pena. Constituye la explicación más antigua de la condena en costas, según la cual la misma se debería imponer como sanción a aquella de las partes, que abusando del proceso, litigó con mala fe ( dolo ), promoviendo juicios carentes de razón que los justificase.

b) Teoría del resarcimiento. La condena en costas se justificaría por la obligación de resarcir a la contraparte, pues al ser la misma víctima de la actuación maliciosa o temeraria del litigante contrario, surgiría el deber jurídico de éste de reparar el mal causado. Su fundamento se encontraría en la responsabilidad aquiliana del artº 1902 del CC .

Fue ésta la doctrina que estuvo vigente en nuestro Derecho hasta la Reforma Urgente de la LEC, por la Ley 34/84, de seis de agosto. En efecto, con anterioridad al Código Civil, ante la ausencia de una concreta disposición normativa en la precitada Ley Procesal, la jurisprudencia venía aplicando la normativa de Las Partidas y de la Novísima Recopilación, que resolvían la cuestión relativa a la imposición de la condena en costas siguiendo el criterio de la temeridad o mala fe, sin considerar que el artº 2.182 de la Ley de Enjuiciamiento hubiera derogado dicha normativa, por entender, erróneamente, que tal materia tenía una naturaleza sustantiva y no procesal.

No obstante, al publicarse posteriormente el CC, y quedar derogada, a tenor de su artº 1976 , la precitada legislación histórica, la jurisprudencia quedaba con las manos libres para fijar la solución a tal cuestión, y seguir con ello el criterio de las legislaciones más progresistas, que aplicaban el principio del vencimiento; no obstante se acudió al artº 1902 del CC , para cubrir la laguna legal, y con ello al tradicional criterio de la temeridad o mala fe.

c) Teoría del vencimiento . Conforme a la misma las costas deben de ser abonadas por el litigante que pierde el proceso. Su fundamento radicaría en el dato objetivo de la derrota procesal. Las costas deben ser satisfechas no porque el vencimiento sea una pena, ni por haber actuado uno de los litigantes negligentemente, sino porque, aún actuando con buena intención, es la causa del perjuicio patrimonial sufrido por la parte contraria. Es manifestación de la fórmula latina 'victus victori' ( SSTS 29 de octubre de 1992 , 15 de marzo de 1997 , 28 de febrero de 2002 ), y se manifiesta en la regla chiovendana de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón'.

d) Teoría de la causalidad. Surge fundamentalmente en Alemania y en Italia. La formulación de esta doctrina es clara. El presupuesto de la obligación de abonar las costas es una responsabilidad objetiva, derivada de la relación causal entre el daño económico y la actividad desarrollada por una de las partes. Manifestación de este principio sería por ejemplo el artº 243.3 de la LEC , cuando excluye de la tasación de costas los escritos y actuaciones inútiles, superfluas o no autorizadas por la ley. Siguiendo tal criterio cabría la posibilidad de imponer las costas al litigante vencedor si promueve un juicio innecesario, sorprendiendo al demandado que en ningún momento se opuso a su pretensión procesal.

11.2 La regulación normativa de la condena en costas en la LEC 1/2000.- Pues bien, en la nueva LEC 1/2000, se ha seguido el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394 , al que remite el art. 398 para el caso de la apelación. Podemos sistematizar tal precepto de la forma siguiente: a) Principio del vencimiento total. Se sigue tal criterio al señalar, el inciso primero del precitado art. 394.1 LEC , que 'en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones'.

b) Supuesto del vencimiento parcial. ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad' ( artº 394.2).

c) Excepción al principio impositivo de costas en el caso del vencimiento total . El juez puede no imponer las costas, pese al acogimiento íntegro de la pretensión de alguno de los litigantes, cuando aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho' ( artº 394.1 de la LEC ).

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de motivar expresamente el uso de tal facultad por ser una modificación del principio general del vencimiento ( STS 2 de julio de 1991 ).

Sería el caso de lo que, en las fuentes romanas clásicas, se denominaba 'anceps causa' o 'causa con dos cabezas', en los que la solución de la litis se ofrece oscura y dudosa para el juez, que en tales condiciones carece de fuerza moral para la expresa condena en costas al litigante vencido. El propio legislador da un criterio, al respecto, al normar en el párrafo II del art. 394.1, que 'para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

La STS núm. 798/2010, de 10 diciembre , señala que: 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009, RC nº 532/2005 , 10 de febrero de 2010, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

11.3 Sobre las serias dudas de hecho y de derecho.- Los órganos jurisdiccionales no pueden apreciar arbitrariamente la existencia de tales dudas de hecho y de derecho, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración.

El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto.

Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. Lo que requiere también y previamente ponderar las exigencias derivadas del 'onus probandi', que impone llevar a efecto un racional juicio previo de valoración sobre si se cuenta con las suficientes fuentes de prueba, para obtener la convicción judicial sobre las afirmaciones fácticas, que sustentan la pretensión ejercitada, en este caso la alteración dolosa de los activos de la entidad opada, con ánimo de obtención de una ventaja patrimonial en perjuicio de la accionante, por conducta antijurídica imputable a los administradores demandados. Juicio que habrá de ser más prudente cuanto mayor sea la importancia de la pretensión ejercitada.

La apreciación de tales dudas, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Una pretensión por hallarse más o menos fundada no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida.

La función valorativa de la prueba conforme a los postulados de la sana crítica y ulterior aplicación de las reglas de juicio, que disciplinan la carga de la prueba y rigen las consecuencias procesales del hecho dudoso ( art. 217 de la LEC ), no determinan por sí mismas la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento contemplado en el art. 394.1 LEC .

No podemos identificar las dudas de hecho con la circunstancia de que las partes hayan propuesto una pluralidad de pruebas testificales, periciales y documentales -como se pretende en el recurso- coherentemente además con la importancia económica del proceso, o que las sesiones del juicio hubieran durado varios días; sino que, por el contrario, el juego de la excepción al criterio del vencimiento, sólo entra en juego cuando la valoración crítica de las pruebas ( art. 218 de la LEC ) genere una incertidumbre fáctica, que permita dudar seriamente al juzgador sobre la bondad de las antagónicas posiciones de los litigantes, sin perder tampoco la perspectiva de que la aplicación de las reglas de juicio reguladoras de la carga de la prueba no impide la correspondiente condena en costas, pues los hechos dudosos del art. 217 de la LEC , no son las serias dudas de hecho a las que se refiere art. 394.1 LEC , que indebidamente se considera vulnerado en el recurso.

Incluso la denominada jurisprudencia menor ha llegado a proclamar, por ejemplo, SAP Madrid, sección 10ª, de 11 mayo 2006 , que la complejidad de un pleito no es por sí misma una circunstancia excepcional a los efectos de evitar la imposición de costas; ni tampoco las dificultades en la prueba, como motiva la SAP Murcia, sección cuarta, de 31 octubre 2006 .

Como tampoco se puede identificar la función mediadora del art. 428.2 de la LEC , exhortando el Juez a las partes para que lleguen a un acuerdo que pongan fin al litigio, con las precitadas dudas de hecho o derecho; pues, al tratarse de cometido propio de la audiencia previa, determinaría que nunca cabría tal condena por el hecho de que el Juez cumpliese con tal requerimiento legal en el caso de que tramitase un juicio ordinario.

Ni tampoco la imprescindible y obligada atención a los argumentos de los abogados o a la altura y calidad jurídica de los mismos puede ser determinante a tales efectos.

La declinatoria planteada por la parte demandada o la cuestión prejudicial civil formulada podrán dar lugar como incidentes procesales a sus correspondientes pronunciamientos sobre costas, pero no conforman una conducta temeraria a los efectos impositivos de la presente condena en costas sobre el procedimiento principal.

11.4 Su aplicación al caso que litigioso.- Pues bien, en el caso presente, la demanda se sustenta sobre alegaciones fácticas inciertas, que no son anecdóticas o intrascendentes, sino conformadoras de la causa petendi.

Y así no es de recibo afirmar, en el contrato de 3 de agosto de 2007, que se ha examinado detenidamente, con el debido asesoramiento legal y técnico, la situación de la sociedad objeto de adquisición, sus activos y todos los aspectos relativos a la actividad empresarial desarrollada por la misma, y que, finalizado este examen exhaustivo, manifestar satisfacción con aquéllos y su conformidad con la gestión llevada a cabo por los directivos y consejeros de FADESA, para luego manifestar que tal examen no se llevó a efecto, máxime además cuando la prueba practicada conduce a conclusión contraria, y presentar la demanda que nos ocupa tres años y medio después de haber suscrito dicho contrato.

No cabe afirmar que las fichas de los activos litigiosos no se encontraban en la empresa tras el cambio del control social a disposición de los departamentos de la misma, o que tampoco se hallaba el informe de CBRE a 31 de diciembre de 2006, cuando también se constató que tales afirmaciones no respondían a la realidad.

No cabe señalar que existió sobrevaloración de los activos litigiosos en las cuentas sociales, cuando en estas se asentaban a precio de adquisición conforme a la normativa contable.

Por otra parte, en contra de lo sustentado por la apelante, el informe de CBRE de valoración de activos a 31 de diciembre de 2006 no pudo influir en la adquisición de FADESA a través de la OPA, por mor de los hitos temporales expresados en la declaración de hechos probados de esta sentencia a los que expresamente nos remitimos.

No se ha ponderado debidamente que nos hallamos ante la compra de una sociedad cotizada en bolsa a través de una OPA, y el cómputo del daño no es de recibo por los argumentos expuestos y sin que quepa identificar expectativas no satisfechas, que conforman riesgos típicos publicitados, con daños y perjuicios efectivos.

No se han suscitado serias dudas de hecho, sino que, por el contrario, existe una orfandad probatoria sobre la alegada alteración dolosa de los activos de FADESA por parte de los administradores de la misma con la torticera intención de obtener un beneficio patrimonial a cargo de la demandada. Se pueden discutir expectativas o cuestionar situaciones urbanísticas, pero de ahí a la existencia de dolo media un abismo.

La propia parte demandante reconoció la improcedencia de la acción social de responsabilidad de los administradores, cuestionando en la alzada exclusivamente la acción individual, sin que tampoco la misma suscite especiales problemas jurídicos para aplicar la excepción del art. 394.1 LEC , remitiéndonos al respecto al conjunto argumental que conforma la fundamentación jurídica de esta resolución.

Tampoco tiene mucho sentido que se alegue la existencia de serias dudas de hecho y de derecho y que se postule en el recurso la codena en costas de los demandados, pues estas existen o no existen con respecto a ambas partes.

DECIMO

SEGUNDO: Las costas de la apelación son de preceptiva imposición a la parte apelante por mor del art. 398 LEC en aplicación al criterio objetivo que establece dicho precepto, sin que se dé la excepción aplicativa de su párrafo primero.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 28 de diciembre de 2012.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.