Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 371/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 371/13

S E N T E N C I A

Nº 333/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a veintiséis de setiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 0001188 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2013, en los que aparece como parte demandada apelante, DON Torcuato , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS FERNÁNDEZ-AYALA MARTÍNEZ, asistido por el Letrado D. RAFAEL DIAZ CARRO, y como parte demandante apelada, DOÑA Marí Luz , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LOUSA GAYOSO, asistido por el Letrado Dª. MARÍA DEL CARMEN GARRIDO DALMAU, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; sobre GUARDA Y CUSTODIA Nº 1188/12, siendo Magistrado/a Ponente el /la Ilmo. /Ilma. D. /Dª CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, de fecha 29/5/13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Don Gonzalo Lousa en nombre y representación de Doña Marí Luz contra Don Torcuato representado por el Procurador Don Luis Fernández-Ayala se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto a Izan: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de Izan a Doña Marí Luz , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- Se reconoce el derecho de Don Torcuato de visitar a su hijo en la forma siguiente: durante dos años, desde la fecha de la presente resolución, podrá tener en su compañía fin de semana alternos, desde las 11,00 h a las veinte horas, sábado y domingo, debiendo el menor pernoctar en el domicilio materno.

Transcurrido los dos años, el padre podrá tener en su compañía al menor, fines de semana alternos desde las 11,00 h del sábado a las 20,00 horas del domingo así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y un mes en Verano distribuyéndose de la forma ss: Durante las vacaciones de Semana Santa, estará con el padre desde las 14 h del viernes anterior al domingo de Ramos hasta las 21 h del Miércoles Santo los años pares y desde las 9h del Jueves Santo hasta las 21 h del Domingo de Ramos hasta las 21 h del Miércoles Santo los años pares y desde las 9 h del Jueves Santo hasta las 21 h del domingo de Resurrección los años impares. En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares. En las vacaciones de Navidad el menor estará con el padre desde las 14 h del 22 de diciembre hasta las 12 h del día el 31 de diciembre los años pares y desde las 14 h del día 31 de diciembre hasta el las 14 h del 6 d enero los años impares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

Ambos padres tendrán obligación de informar el domicilio donde reside el menor y un teléfono de contacto.

3º.- Don Torcuato abonara en concepto de pensión por alimentos a favor de su hijo de 250 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por Doña Marí Luz , y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Torcuato , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no se opongan a los siguientes:
PRIMERO.- En el presente proceso de medidas paterno-materno filiales, la sentencia del Juzgado de Familia, además del asignar a la madre la guardia y custodia del hijo menor, en régimen de patria potestad compartida, estableció a favor del padre los tiempos de visita distinguiendo dos períodos: durante los dos primeros años, sin pernocta, los fines de semana alternos (sábado de 11 a 20 horas y lo mismo el domingo), y, a partir de los dos años, ya con pernocta, un régimen detallado de fines de semana alternos, mes de vacaciones de verano, y reparto de días de navidad y semana santa, aparte de ciertas previsiones sobre comunicaciones telefónicas e información de ambos. Asimismo, la sentencia estableció la obligación del padre de pagar a la madre una cuantía para alimentos del hijo de 250 euros al mes, con su actualización anual y mitad de gastos extraordinarios.



SEGUNDO .- Recurre en esta apelación el padre.

Considera desproporcionada la cuantía de la pensión y no poderla afrontar al estar sin trabajo y cobrar el subsidio de 426 euros, no poderse permitir un alquiler, viviendo por ello en casa de su madre, la cual solo dispondría de otra pensión de parecida cuantía, y la cantidad sobrante de 176 euros tras los alimentos no permitiría al apelante atender sus propios gastos y los del menor los días que le corresponde tenerle en su compañía. Pretende por ello 80 euros mensuales mientras perciba el subsidio, pasando a 200 euros una vez obtenga trabajo.

También muestra disconformidad con el régimen de visitas, al considerarlo demasiado restrictivo, no apoyado en razones, pruebas o informes, y hasta un castigo para el padre, pues aunque el niño tenga cuatro años y epilepsia, lo veía todos los días a presencia de la madre, e incluso el Ministerio Fiscal habría pedido un régimen más amplio, incluyendo pernoctas a partir de los seis meses. Pretende el recurrente visitas que incluyan tiempos y festivos intersemanales, y fines de semana y vacacionales con pernocta y sin carencia.

La madre se opuso y pidió la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal apoyó en parte el recurso de apelación en lo referente al periodo de adaptación, por considerar suficiente con seis meses, y en cuanto a las visitas intersemanales.



TERCERO .- Cuantía alimentos.

1- Esta obligación primaria de asistencia alimenticia a los hijos menores de edad es ciertamente importante ( arts. 39.3 Constitución , 90-C , 93 , 110 , 142 , 154.1º Código Civil ), y tiene características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad.

Pero también hay que tener en cuenta a la hora de resolver la cuantía más ajustada en cada caso que no se decide únicamente por las necesidades de los hijos, sino también y de manera importante en relación a las posibilidades de los obligados a prestarlos, y entre ellas los restantes gastos y cargas que atender por el alimentante, como su propio sustento, en una valoración global o conjunta de las circunstancias, razonable y proporcionada para cada caso.

Añadir que la Ley no establece indicaciones matemáticas, ni concretas cuantías o porcentajes sino los criterios generales apuntados. Por eso las facultades judiciales sobre el concreto importe son amplias, lo que no significa que no pueda ser objeto de revisión por el Tribunal de apelación la valoración de las circunstancias y pruebas o la proporcionalidad de las cuantías sentenciadas en primera instancia. Y, desde luego, donde hay pocos medios para atender las necesidades no se pueden hacer milagros ni fijar mucha cuantía que digamos.

Por todo lo expuesto, y por tratarse de alimentos de hijos menores, debemos tomar con cautela lo dispuesto en el artículo 152 del Código Civil al señalar como una de las causas del cese de la obligación el hecho de no poder el obligado al pago satisfacer sus propias necesidades.

2- En el presente caso, el padre ha venido trabajando a lo largo de los años, aunque alternase periodos de desempleo, si bien actualmente esta situación sea ya prolongada y haya pasado a percibir el subsidio de los 426 euros. Por otra parte tiene alojamiento gratis y en la medida correspondiente comida en casa de su madre, pero también tiene otras necesidades o gastos básicos, además de que tampoco podemos cargar con todo lo suyo a su madre.

Por otro lado, los alimentos son para el hijo, no para la madre, aunque ésta carezca actualmente de empleo o recursos propios, y sea ella quien cobre la cuantía y la administre, o aunque se le reconozca su importante contribución en cuidados diarios (e incluso gastos) por tener la guarda y custodia.

En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no se niega realmente la tan modesta situación económica del padre. Y nosotros tampoco negamos el importante sacrificio para el obligado al pago alimenticio. Pero es lo cierto que tampoco puede éste prescindir de su contribución básica respecto de su hijo menor, en la limitada cuantía que el Tribunal juzgue proporcionada y razonable en atención a las circunstancias enjuiciadas.

3- En conclusión: aunque es difícil decidir la cuantía más justa en estos casos de penuria económica en el contexto actual de crisis y desempleo tan generalizada y grave, el Tribunal juzga para la situación actual una cifra de 215 euros mensuales, un poco inferior a la sentenciada, como más ajustada a las circunstancias y posibilidades reales del padre, no obstante la humildad económica de la pensión.



CUARTO .- Visitas.

1- La decisión en esta materia es también delicada y difícil al confluir no solo factores objetivos sino también otros muy subjetivos, emocionales y personales que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema así como cuál sea la solución más justa.

El principio prevalente en materia de hijos menores es su verdadero interés ('favor filii'), a valorar con el de sus padres o demás parientes y allegados que queda subordinado. Tal principio se recoge ya en la Convención de Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas, en nuestra propia Constitución ( art. 39.2 CE sobre la protección integral de los hijos), o en la Ley Orgánica 1/1996, y a nivel autonómico la Ley 3/1997 de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, además de en diversos preceptos del Código Civil, como en sus artículos 90 , 92 , 94 , 103 , 154 , 159 , 161 , 172 o 176 , y la jurisprudencia a todos los niveles.

La Ley no fija a dicho objeto más que principios generales o criterios jurídicos indeterminados a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso, por lo que no son de extrañar las amplias facultades del tribunal. Se trata de tomar una decisión razonable en beneficio de los menores, como interés superior objeto de protección, preferente y singular por encima del lógico deseo y discrepancias mayores o menores entre los progenitores.

La STC -Pleno- de 17/10/2012 dice al respecto: 'La discrecional actuación del Juez a favor de la protección de los hijos, destacada ya por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto legislativo actual. Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos'.

El artículo 94 del Código Civil parte del principio de que el progenitor no custodio gozará del derecho (más bien el derecho-deber o función) a visitar a los hijos menores (o incapacitados), comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, según lo dispuesto judicialmente, si bien lo podrá el juez limitar o suspender si concurrieren graves circunstancias o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

El artículo 160 también establece el derecho de los progenitores a relacionarse con los hijos, aunque no ejerzan la patria potestad, conforme a lo regulado judicialmente, además de la relación con los abuelos u otros parientes o allegados, que no podrá impedirse sin justa causa (obviamente en interés del menor, según lo expuesto a lo largo de esta sentencia o por ejemplo, expresamente, en el artículo 161 respecto de menores acogidos).

Por Derecho natural, pues la ruptura de la relación de pareja no hace desaparecer el hecho biológico y el parentesco, y si una es la madre el otro es el padre, si bien que la separación de vidas y haciendas de éstos conlleva ineludiblemente tener que tomar las decisiones o medidas más apropiadas sobre los hijos menores y otros extremos, como en lo tocante a la responsabilidad parental, ejercicio de la guarda y custodia, y en fin sobre el reparto de tiempos. Por ello el juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho de la manera más adecuada a las circunstancias de cada caso, que incluso podrá limitar o suspender en los supuestos excepcionales dichos. Todo ello desde la óptica del verdadero interés o beneficio de los menores.

Es decir, no podrán impedirse o dificultarse las relaciones personales más que con justa causa, resolviendo en caso de conflicto el juez lo más adecuado a las circunstancias y al interés prevalente, oyendo al propio hijo si tiene edad suficiente al efecto, entre otras pruebas o elementos de convicción que le presenten las partes y el Ministerio Fiscal u ordene de oficio el propio tribunal.

2- En el presente caso es importante destacar la edad del menor, de apenas 4 años a día de hoy, en unión de que lleva con la madre casi la mitad de ese tiempo, tras la ruptura de la pareja, si bien es cierto que el padre lo ha visto y se siguió relacionando frecuentemente con él, casi siempre a presencia de la madre y nunca con pernocta, a lo que hay que añadir su grave enfermedad epiléptica, mucho nerviosismo e hiperactividad, de que hablaron los progenitores en el juicio, con frecuentes convulsiones, hospitalizaciones, periodos de baja escolar, necesidad de medicación o tratamiento, así como otros problemas no poco importantes, como el hecho de orinarse o manchar la cama en periodos de crisis o similares, y sus lloros, desconsuelo o confusión y en definitiva su fragilidad emocional, especialmente por las noches, para afrontar a su corta edad y con sus padecimientos el difícil panorama que de manera reiterada le viene acechando y le hace sufrir. Son aspectos en mayor o menor medida reconocidos por padre y madre al declarar en el juicio. No es entonces de extrañar que al Tribunal le resulte convincente lo también manifestado por la madre en orden a la vulnerabilidad del niño frente a los cambios y lo que le afectan.

En esa tesitura, si bien es verdad que no constan informes médicos o profesionales que indiquen un régimen de adaptación o uno sin pernocta con el padre, no lo es menos que el panorama expuesto es suficientemente elocuente para extraer conclusiones al respecto del régimen de relación parental más beneficioso. En todo caso el Tribunal, al igual que implícitamente el Juzgado, aprecia que existe sino la certeza sí un riesgo probable de agravamiento del nerviosismo y de los episodios y sufrimientos, perjudicial para el niño, en el supuesto de que se estableciera un régimen de visitas como el pedido en el recurso de apelación.

3- Estando justificada pues la necesidad de un periodo de adaptación (cosa que también admite la madre), la cuestión a continuación es cual deba ser su duración, concretamente si los dos años sentenciados o los seis meses propuestos por el Ministerio Fiscal. La respuesta del Tribunal en atención a todo lo expuesto es confirmar como más beneficioso el tiempo de los dos años, al resultarnos escaso solo un semestre para disipar el peligro de que hablamos o la superación del problema, dada la gravedad del mismo a tan corta edad del menor y las circunstancias vividas, incluido el hecho objetivo (no es reproche) de no haber pernoctado ni pasado nunca tanto tiempo fuera de casa como el pretendido por el padre, no obstante las buenas intenciones de éste o su capacidad para poder atenderle, lo que se otra cosa y no altera la conclusión dicha.

Sin embargo, aplicando la doctrina expuesta a las circunstancias del caso, se considera beneficioso para el hijo no espaciar semanalmente tanto tiempo sin ver al padre, por lo que se deberán añadir dos tardes de cada semana con el padre tanto durante los dos primeros años de adaptación como a partir de entonces (a excepción de los periodos vacacionales sentenciados). Se fijan los lunes y miércoles de 17,30 a 20,30 horas.



QUINTO .- Lo dicho basta para la estimación parcial del recurso de apelación, sin mención de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de aplicación, en nombre de S.M. El Rey y del pueblo español:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación del padre, revocamos en parte la sentencia apelada, únicamente en el sentido de añadir al apartado 2º del Fallo sobre régimen de visitas los lunes y miércoles de cada semana de 17,30 a 20,30 horas (excepto durante los periodos vacacionales sentenciados), y, en cuanto al apartado 3º fijar la pensión alimenticia mensual en la cuantía de 215 euros, en vez de los 250, confirmándose todo lo restante, sin hacer mención especial de las costas de la alzada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.