Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 43/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00450/2013

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 43/13

S E N T E N C I A

Nº 450/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0001202 /2009 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2013, en los que aparece como parte demandada-apelante Isidoro Y DOÑA Marta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMOS RODRIGUEZ, asistido por el Letrado SR. CASTREJE MARTINEZ, y como parte demandante-apelada, ADMON.CONCURSAL DE O?CARON GRUPO S.L., (fax: 981-145924), y el demandado declarado en situación procesal de rebeldía Serafin , sobre RESCISIÓN DE CONTRATO OPCION DE COMPRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 10-7-12 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando la demanda deducida por la administración concursal contra la entidad concursada O?CARON GRUPO S.L. contra D. Isidoro , D. Marta y contra D. Serafin , declaro que la rescisión del contrato de fecha treinta de septiembre de 2008 firmado por D. Serafin en su propio nombre y derecho y en nombre de O?CARON GRUPO S.L. y DON Isidoro , declarando que el inmueble chalet nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 (sito en URBANIZACIÓN001 C( URBANIZACIÓN000 -A Coruña.Identificación Registral: Registro de la Propiedad nº 2 de A Coruña, Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca nº NUM003 ) pertenece a la sociedad concursada, sin derecho alguno a favor del SR. Isidoro y su esposa.

Declaro la ineficacia de la obligación de garantía asumida solidariamente por la concursada de indemnizar al SR. Isidoro en la suma total de cuatrocientos mil euros, recogida en el párrafo último de la estipulación segunda del contrato de treinta de septiembre de 2008.

No impongo las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.' .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Isidoro Y Marta , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, estimatoria de la demanda de incidente concursal planteada por la Administración Concursal de la entidad en concurso de acreedores O?CARON GRUPO, S.L., que declara la rescisión del contrato de fecha 30 de septiembre de 2008 suscrito entre D. Serafin en su propio nombre y derecho y en representación de O?CARON y D. Isidoro , declarando que el chalet nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 pertenece a la sociedad concursada, sin derecho alguno a favor del Sr. Isidoro y su esposa, asimismo declara la ineficacia de la obligación de garantía asumida solidariamente por la concursada de indemnizar al Sr. Isidoro en la suma total de cuatrocientos mil euros, recogida en el último párrafo de la estipulación segunda del contrato, antes referido, interpone recurso de apelación la representación de los codemandados D. Isidoro y Dª. Marta , suplicando, en definitiva, con su recurso la desestimación integra de la demanda.



SEGUNDO .- La Ley Concursal en su capitulo IV del Titulo III, bajo el epígrafe 'De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa', regula las acciones de reintegración, art. 71 y siguientes , cuyos presupuestos son: la existencia de actos perjudiciales para la masa activa y su realización por el deudor en el periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso (limite temporal), aunque no hubiere existido intención fraudulenta, estableciendo una serie de presunciones de la existencia de perjuicio patrimonial, en unos casos 'iuris et iure', cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso; y en otros 'iuris tantum', tratándose de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, o la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas. Tratándose de actos distintos, el perjuicio patrimonial deberá ser acreditado por quien ejercite la acción rescisoria.

Tratándose de acciones rescisorias especiales o concursales por cuanto tienden a privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en una época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato.

A los efectos decisorios del presente recurso de apelación hemos de partir de los siguientes hechos, que expresamente declaramos probados.

Que don Isidoro pactó en documento privado de fecha 24 de junio de 2004 con la Comunidad de Religiosas Clarisas Capuchinas, una opción de compra sobre una finca de 11.600 metros cuadrados sita en Santa Cruz, termino municipal de Oleiros, y todas las construcciones que sobre la misma existen (convento y hospedería de la citada congregación), por el precio, en caso de ser ejercitada, de 120.202 euros y además la obligación de construir, para su entrega a la Comunidad de Religiosas en una parcela, sita en Oleiros, también propiedad de las mismas Hermanas Clarisas Capuchinas, un nuevo convento, con cierre de la finca, panteón y pozo de agua, de conformidad con proyecto técnico realizado por determinado arquitecto, obligándose además el optante al pago de sus honorarios profesionales en caso de ejercitarse la opción de compra.

Con fecha 2 de diciembre de 2004 don Isidoro y don Serafin suscribieron dos documentos privados. En uno de ellos el Sr. Isidoro , acuerda la transmisión al Sr. Serafin , por titulo de compraventa del derecho de opción de compra del convento y terreno de las Hermanas Clarisas Capuchinas, que se deriva del acuerdo suscrito con la Comunidad de Religiosas, fijando como precio por la opción de compra, así como el pago por la intermediación inmobiliaria en concepto de honorarios la cantidad total de 545.183 euros. Percibiendo en dicho momento el Sr. Serafin a cuenta del precio la cantidad de 174.313 euros, mediante dos pagarés que fueron debidamente cobrados a su vencimiento. El resto del precio pactado, esto es, 370.869 euros, se haría efectiva mediante entrega de la titularidad y total propiedad de la vivienda nº NUM004 de la URBANIZACIÓN000 , sita en URBANIZACIÓN001 , termino municipal de A Coruña, según las cláusulas contenidas en el segundo contrato suscrito en la misma fecha entre D. Isidoro y D. Serafin , actuando aquí en nombre y representación de la mercantil Promocións O?Carón, S.L., en su condición de administrador único; contrato de compraventa de vivienda en construcción con préstamo hipotecario de la finca nº NUM004 por el precio de 370.869 euros, incluido IVA, que sería satisfecho por el comprador, don Isidoro , a la sociedad vendedora en el momento en que D. Isidoro perciba la cantidad de 370.869 euros de D. Serafin , según lo acordado en el contrato de opción de compra del convento y terreno de las Hermanas Clarisas Capuchinas.

Se estableció como cláusula resolutoria expresa de esta transmisión, en consonancia con lo pactado en el primer documento, la necesidad de que llegase a buen fin la aprobación por parte de los organismos administrativos competentes el cambio de uso urbanístico del convento y terreno reseñado en el anexo I, permitiendo la rehabilitación del edificio destinado a convento para transformarlo en centro geriátrico de asistencia a la tercera edad. De tal modo, que si no se produjese la aprobación administrativa del instrumento de planeamiento municipal que fuere necesario para permitir el cambio de uso, no se entregaría la vivienda y se devolvería la cantidad previamente recibida.

Por otra parte, se reconoce al Sr. Isidoro el derecho a usar, sin coste alguno, el chalet nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , corriendo con los gastos de servicios y suministros, mientras no se realice el pago del precio por el comprador y la puesta a disposición de la parte vendedora del chalet nº NUM004 , objeto de la compraventa.

Pues bien, el contrato cuya rescisión se declara en la sentencia apelada radica en el otorgado el día 30 de septiembre de 2008 entre don Isidoro y don Serafin , que lo hace en su propio nombre y en representación, en su condición de administrador único, de la entidad mercantil O?CARON GRUPO, S.L., como dueña por titulo de adjudicaci6n y posterior declaración de obra nueva de la vivienda chalet unifamiliar nº NUM000 , sita en la mencionada URBANIZACIÓN000 , A Coruña, URBANIZACIÓN001 , que es ocupada, sin coste alguno, por Don Isidoro y su esposa Doña Marta , que de común acuerdo acceden a la alteración objetiva de los pactos iniciales en los documentos privados entre ellos otorgados en fecha 2 de diciembre de 2004. Que ratifican, reconociendo su evidente vinculación, manteniéndolos vigentes en todos aquellos extremos que no resulten derogados o incompatibles con las modificaciones que adoptan. Así, acuerdan que la contraprestación que a don Isidoro corresponde recibir por la transmisión del derecho de opción de compra sobre el convento de las Hermanas Clarisas Capuchinas será, además de la cantidad de 174.313 euros ya percibida a cuenta del precio, la entrega, libre de toda carga y gravamen, por tanto previa cancelación de la hipoteca que la grava, de la finca que ocupa el Sr. Isidoro , chalet nº NUM000 , que se valora en el importe de 270.488 euros (con IVA), y ello en atención al mayor coste real comprobado de ejecución del convento respecto al que en su día sirvió de base a las partes contratantes para fijar el precio de la transmisión del derecho de opción, y con la finalidad de mantener reciprocidad en las prestaciones, el Sr. Isidoro no recibirá la vivienda o chalet unifamiliar identificado con el numero NUM004 de la misma urbanización (finca registral NUM005 ), quedando sin efecto la obligación de entrega del referido chalet, quedando de tal modo libre la entidad PROMOCIONS O?CARON para realizar cualquier negocio jurídico sobre el chalet NUM004 (finca registral NUM005 ). Y pactan, que en caso de que llegado el momento el chalet no se encontrara en condiciones jurídicas de ser entregado libre de toda carga y gravamen, incluyendo la adquisición del inmueble por un tercero, O?CARON GRUPO, S.L. y d. Serafin se obligan solidariamente a indemnizar a D. Isidoro en la suma total de 400.000 euros.

Establecen además las partes contratantes una condición suspensiva de la efectividad de la transmisión del derecho de opción de compra y pago del resto del precio. Así, como cláusula resolutoria expresa para el caso de que se rechazará con carácter definitivo por los organismos competentes el cambio de uso necesario para la ejecución de lo pactado con la Comunidad de Religiosas.

Por otra parte, que en caso de que D. Serafin no obtuviera un pronunciamiento judicial favorable que declare la vigencia del derecho de opción, de modo que éste se halle definitivamente extinguido tal y como pretenden las Religiosas, las partes equipararán tal supuesto al de no ejercicio por el optante del derecho de opción, debiendo abonar Don Serafin a Don Isidoro el precio de venta restante en los términos y condiciones fijadas en las estipulaciones segunda y tercera de este documento, a excepción de todo lo relativo a la condición suspensiva que por razones obvias las partes eliminan expresamente.

Por último, O?CARON GRUPO, S.L. fue declarada en concurso en el mes de marzo de 2009.



TERCERO .- Sobre la base de los negocios jurídicos del caso, continúan vigentes los otorgados en los dos documentos privados de fecha 2 de diciembre de 2004 por cuanto la sentencia no les afecta, se insiste en el recurso de apelación en los motivos de oposición esgrimidos en la contestación a la demanda en relación a lo sentenciado por el Juzgado, que considera debió desestimar la pretensión ejercitada por la Administración Concursal respecto del contrato cuya rescisión se declara en la sentencia apelada, el otorgado el día 30 de septiembre de 2008, por cuanto la actuación de la concursada estaría enmarcada en el ámbito de su actividad ordinaria empresarial o profesional, la promoción y construcción de inmuebles, actos ordinarios del deudor realizados en condiciones normales ( art. 71.5 LC ).

Como ya vimos, el art. 71.1 LC declara rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa, realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, aunque no hubieran tenido intención fraudulenta. Y en el caso los actos cuya rescisión se pretende no se encuadran dentro del juego de las presunciones del artículo 71 LC , tampoco advertimos el perjuicio, cuando debería analizarse en el momento del acto cuya rescisión se pretende, y no cuando se declara el concurso, correspondiendo la carga de la prueba del mismo, fuera de esos supuestos, por quien ejercite la acción rescisoria.

Así, se aduce en la demanda que nos encontramos ante actos de disposición a título gratuito, cuando la novación acordada en el contrato de 30 de septiembre de 2008 supone la extinción de la obligación para el Sr. Isidoro de la compraventa del chalet nº NUM004 , que se modifica por el chalet nº NUM000 , por cuanto mantiene que en el contrato no se obliga a pagar a O?Carón sino a don Serafin , lo que no puede ser aceptado.

Y efectivamente no cabe concluir el perjuicio, por actos a titulo gratuito tal como se mantiene, por el contenido del contrato modificativo, cuya rescisión se declara en la sentencia apelada, que es otorgado el día 30 de septiembre de 2008 entre don Isidoro y don Serafin , que lo hace en su propio nombre y en representación, en su condición de administrador único, de la entidad mercantil O?CARON GRUPO, S.L., como dueña por titulo de adjudicaci6n y posterior declaración de obra nueva de la vivienda chalet unifamiliar nº NUM000 , sita en la mencionada URBANIZACIÓN000 , A Coruña, Lugar URBANIZACIÓN001 , que es ocupada, sin coste alguno, por Don Isidoro y su esposa Doña Marta , por lo acordado en los documentos privados entre ellos otorgados en fecha 2 de diciembre de 2004. En los que se ratifican, reconociendo su evidente vinculación, manteniéndolos vigentes en todos aquellos extremos que no resulten derogados o incompatibles con las modificaciones que adoptan, que de común acuerdo acceden a la alteración objetiva de los pactos iniciales.

Que no es otra que la modificación de la contraprestación que a don Isidoro corresponde recibir por la transmisión del derecho de opción de compra sobre el convento de las Hermanas Clarisas Capuchinas, y ello con la finalidad de mantener la reciprocidad en las prestaciones, dando su justificación en atención al mayor coste real comprobado de ejecución del convento respecto al que en su día sirvió de base a las partes contratantes para fijar el precio de la transmisión del derecho de opción. Y así acuerdan, que además de la cantidad de 174.313 euros ya percibida a cuenta del precio, la entrega, libre de toda carga y gravamen, por tanto previa cancelación de la hipoteca que la grava, de la finca que ocupa el Sr. Isidoro , chalet nº NUM000 , que se valora en el importe de 270.488 euros (con IVA), de tal modo que el Sr. Isidoro ya no recibirá la vivienda o chalet unifamiliar identificado con el numero NUM004 de la misma urbanización (finca registral NUM005 ), quedando sin efecto la obligación de entrega del referido chalet, de tal modo libre la entidad PROMOCIONS O?CARON para realizar cualquier negocio jurídico sobre el chalet NUM004 (finca registral NUM005 ). Como efectivamente hizo, habiendo procedido a la disposición del mismo, siendo además de mayor valor económico, de lo que se evidencia un beneficio para O?Carón. Y pactan, que en caso de que llegado el momento el chalet no se encontrara en condiciones jurídicas de ser entregado libre de toda carga y gravamen, incluyendo la adquisición del inmueble por un tercero, O?CARON GRUPO, S.L. y d. Serafin se obligan solidariamente a indemnizar a D. Isidoro en la suma total de 400.000 euros. Lo que además de obligarse para el caso de incumplimiento O?CARON GRUPO, S.L. con d. Serafin de forma solidaria, debemos estimar dicho pacto dentro de la actividad ordinaria de la actividad empresarial del deudor, realizados en condiciones normales, al momento de la contratación.

El precio fijado para la compraventa del inmueble, sería satisfecho por el comprador, don Isidoro , a la sociedad promotora vendedora, en el momento en que D. Isidoro perciba la cantidad pactada para el pago por D. Serafin , según lo acordado en el contrato de opción de compra del convento y terreno de las Hermanas Clarisas Capuchinas.

Igualmente se estableció como cláusula resolutoria expresa de esta transmisión, y en consonancia con lo pactado en el primer documento, la necesidad de que llegase a buen fin la aprobación por parte de los organismos pertinentes el cambio de uso urbanistico del convento.

Así se dispone 'En el supuesto de que finalmente por los organismos competentes se rechazara con carácter definitivo el cambio de uso necesario para la ejecuci6n de lo pactado con las Religiosa, de modo que el mismo no pueda ser obtenido mediante instrumento alguno, el presente contrato, así como los anteriores objeto de novación, quedarán resueltos. En consecuencia, Don Isidoro deberá reintegrar, en el plazo de UN MES a contar desde la publicación del acuerdo administrativo, la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TRECE EUROS (174.313 ?) a Don Serafin o la persona física o juridica que el designe. Igualmente, en el mismo plazo, el señor Isidoro deberá dejar completamente libre y a disposición de la propiedad el chalet nº NUM000 que actualmente ocupa'.

Por último, acuerdan que en caso de que Don Serafin no obtuviera un pronunciamiento judicial favorable que declare la vigencia del derecho de opción, de modo que éste se halle definitivamente extinguido tal y como pretenden las Religiosas, las partes equipararán tal supuesto al de no ejercicio por el optante del derecho de opción, debiendo abonar Don Serafin a Don Isidoro el precio de venta restante en los términos y condiciones fijadas en las estipulaciones segunda y tercera de este documento, a excepción de todo lo relativo a la condición suspensiva que por razones obvias las partes eliminan expresamente. En tal caso el otorgamiento de la escritura publica se haría en el plazo de un mes a contar desde la fecha de notificación de la resolución judicial firme.

De tal modo, no ha resultado acreditado perjuicio alguno a la masa, pues no existiría sacrificio patrimonial y la operación en su conjunto habría sido beneficiosa para la entidad promotora, que en definitiva al no haberse demostrado el perjuicio causado en la masa activa debería haberse desestimado la demanda. Cuando además la actuación de la concursada estaría enmarcada en el ámbito del art. 71.5 LC .



CUARTO .- Estimado el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada; respecto a las de primera instancia, la especial naturaleza de la cuestión controvertida, con serías dudas de derecho, conduce a que no hagamos especial pronunciamiento de las costas de primera instancia, como ya se hizo por el Juez de lo Mercantil. Todo ello en aplicación de los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, con fecha 10 de julio de 2012 en autos de incidente concursal nº 1202/09, revocamos la precitada resolución, dejándola sin efecto, y en su lugar dictamos otra en la desestimamos la demanda interpuesta por la Administración Concursal, contra los demandados entidad concursada O?Carón Grupo, S.L., don Isidoro , doña Marta y don Serafin , todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábiles desde su notificación, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.