Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 516/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00009/2014

CORUÑA Nº 3

ROLLO 516/13

S E N T E N C I A

Nº 9/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintitrés de enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000187 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000516 /2013, en los que aparece como parte demandante-apelante, Demetrio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMON DE UÑA PIÑEIRO, asistido por el Letrado D. CARLOS PENSADO VAZQUEZ, y como parte demandada-apelante, María Milagros , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL MAR PENAS FRANCOS, asistido por el Letrado D. MARÍA VELO LOUZÁN, sobre EXTINCION O REDUCCION DE PENSION COMPENSATORIA Y CEDE DEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA CONYUGAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 30-09-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON RAMON DE UÑA PIÑEIRO en nombre y representación de DON Demetrio contra DOÑA María Milagros representada por la Procuradora DOÑA MAR PENAS, acordando fijar como nueva pensión compensatoria a favor de DOÑA María Milagros la suma de 300 euros al mes, y limitar el uso y disfrute de la vivienda conyugal hasta el momento en que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante y demandado, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada excepto en lo que se opongan a los siguientes.


PRIMERO .- Se interpone por ambas partes recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda del ex marido, modificó las medidas de una anterior sentencia de divorcio en el sentido de rebajar la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la ex esposa de los aproximadamente 458 euros mensuales que venía percibiendo a 300 euros, debido al apreciable incremento de las percepciones de ésta al obtener pensión de jubilación, además de la de aquél; y limitar temporalmente el uso de la vivienda conyugal hasta la liquidación definitiva de la sociedad de gananciales, conforme al artículo 96 del Código Civil y su jurisprudencia.



SEGUNDO .- Por parte de la ex esposa se recurre el pronunciamiento sentenciado sobre la vivienda, argumentando sobre el uso que le fue atribuido en la sentencia por ser la parte más necesitada de protección y que esta situación persistiría, teniendo en cuenta además el alto coste de una vivienda de alquiler en relación a sus escasos ingresos.

No apreciamos motivos bastantes para modificar la decisión judicial, habida cuenta de la inexistencia de hijos menores y lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil en su interpretación jurisprudencial: En línea con la sentencia apelada, conviene ahora hacer las siguientes consideraciones: El artículo 96 del Código Civil establece, en su párrafo 1º que, en defecto de acuerdo aprobado judicialmente, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; y en el 3º que, no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Se refiere a hijos menores.

Por eso, en el primer caso y conforme a las STS de 1 y 14/4/2011 (caso de sentencia fijando un tiempo limitado de uso de la vivienda), se trata de una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras e incluso el pacto entre padre y madre debe ser examinado por el juez para evitar este perjuicio. 'El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC )'. La norma en cuestión 'no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'. Reiteran la misma doctrina las STS de 21/6/2011 (también sobre límite temporal de uso ), 30/9/2011 (rechazando la solución de atribución de un inmueble diferente en alquiler pagado por el padre), o la de 21/5/2012 (no incongruencia por atribución en interés menor vivienda familiar no pedida), entre otras.

Ahora bien, tratándose de hijos mayores de edad, la STS Pleno de 5/9/2011 (reseñada por la del Juzgado de Familia), seguida por la STS de 30/3/2012 , fija como doctrina jurisprudencial ante la existencia de criterios contradictorios sobre la cuestión entre las Audiencias Provinciales, que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de no existir hijos menores sino mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Tras considerar diversos argumentos, leemos lo siguiente: 'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC '.

También lo habíamos entendido así nosotros en sentencia de esta Sección 4ª de 17/4/2008 (caso de hijas mayores de edad, con vida económica independiente, aunque con vicisitudes laborales que podían generar pretensiones de alimentos contra sus progenitores, al margen del procedimiento matrimonial), al concluir que el artículo 96-párrafo 3º del Código Civil 'no autoriza la atribución indefinida de la vivienda privativa de uno de los litigantes al otro, pues, de hacerse así, se atentaría al régimen general de la propiedad, sino simplemente temporal, quedando subordinada tal atribución a las circunstancias concurrentes y a la ponderación del interés más necesitado de protección'.

Y hemos aplicado la doctrina jurisprudencial en numerosos otros precedentes, por activa o por pasiva, ya para resolver sobre el uso existiendo hijos menores (ejem: SAP 4ª de A Coruña de 22/12/2011 , 27/3/2013 ) ya mayores de edad (22/12/2011 y 28/3/2012 , entre otras).

La solución es igualmente aplicable analógicamente a los supuestos de vivienda ganancial o en copropiedad de ambos cónyuges ( SAP de A Coruña 4ª de 28/3/2012 , 22/12/2011 , 5ª de 13/5/2010 , 3ª de 20/7/2010 , SAP Pontevedra 1ª de 27/9/2011 , y las citadas en ellas, entre otras).

La atribución temporal ha de hacerse en atención a las circunstancias aconsejables y el interés más necesitado de protección, por lo que, como señala por ejemplo la SAP A Coruña 5ª de 2/5/2006 y otras nuestras citadas, han de tomarse en consideración las circunstancias personales y socio- económicas de los cónyuges, así como la existencia, o no, de vinculaciones especiales con la que fue vivienda familiar.

En el presente caso, la ex esposa ha usado en exclusiva de la vivienda desde la ruptura de la convivencia matrimonial, hace ya bastantes años, cuando solo contaba con un subsidio de apenas 93 euros al mes, además de la pensión compensatoria que le reconoció la sentencia de divorcio, mientras que actualmente percibe una pensión por jubilación de 14 pagas anuales de 631 euros mensuales, más la pensión compensatoria del presente proceso, habiendo fijado la sentencia apelada un límite máximo de tiempo razonable, no obstante reconocer la dificultad de establecer cual deba ser la concreta duración más justa en cada caso.



TERCERO .- En el recurso del ex marido se insiste en la extinción o sino una mayor reducción de la pensión compensatoria, además de por un periodo, por la importante reducción de sus ingresos tras pasar a situación de pensionista jubilado, además de las cuotas del préstamo y otros gastos que atender, mientras que ella habría incrementado sus escasos ingresos anteriores por los muy superiores de su pensión de jubilación actual, además del uso de la vivienda, por lo que tendría medios autónomos para el reequilibrio económico y dar lugar a la extinción de la compensatoria. En todo caso no se justificarían los 300 euros y debieran rebajarse a 100 durante un tiempo limitado.

Se estima en parte el motivo.

No procede la extinción ni la temporalidad de la pensión compensatoria, por cuanto sigue persistiendo un claro desequilibrio económico en perjuicio de la ex esposa, no obstante el evidente incremento de sus ingresos mensuales desde que ha pasado a percibir la pensión de jubilación arriba indicada, pues antes del divorcio trabajaba a tiempo parcial de cuidadora de autobús escolar y en la época del divorcio estaba desempleada con un solo subsidio de apenas 93 euros mensuales. El ex marido cobra una pensión de más del doble que ella y se ha limitado temporalmente la medida sobre el uso de la vivienda familiar a aquélla.

Únicamente aceptamos una rebaja mayor, aunque sin llegar a la de 100 euros pretendida subdiariamente por el aquí apelante. No se trata solo de la comparación entre la pensión de jubilación parcial que éste percibe y el salario que tenía en activo, en neto, sino también la mejora significativa de los propios medios de la ex esposa. Por todo ello, teniendo en cuanta además que no se trata de algo matemático, consideramos que la cuantía de la compensatoria más ajustada al caso debe ser la de 250 euros mensuales en vez de los 458 que venía percibiendo por la sentencia de divorcio.



CUARTO.- No procede hacer mención de las costas derivadas del recurso del ex marido que se estima parcialmente, y tampoco en cuanto al de la ex esposa en este supuesto dadas las circunstancias del caso, la delicada materia tratada y las dudas sobre cual deba ser el tiempo de uso de la vivienda más adecuado ( arts. 398 en relación al 394 LEC ), todo ello con devolución del depósito constituido para recurrir en el primer caso y la pérdida del que hubiese constituido la ex esposa ( D.A.15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de Doña María Milagros y estimamos en parte el recurso de Don Demetrio , y en consecuencia se revoca parcialmente la sentencia apelada, únicamente en el sentido de fijar la pensión compensatoria en la cuantía de 250 euros mensuales (lógicamente con su actualización anual por variaciones el IPC), confirmándose lo restante, sin mención de las costas de la alzada, devolución al demandado del depósito para recurrir y pérdida del que hubiere constituido la demandante.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.