Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 531/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00013/2014

CORUÑA Nº 5

ROLLO 531/13

S E N T E N C I A

Nº 13/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000659 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000531 /2013, en los que aparece como parte demandada-apelante, FADESA INMOBILIARIA,S.A., representada por el Procurador de los Tribunales SR. JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA y con la dirección del letrado SR. JESUS ANGEL SANCHEZ VEIGA, y 'ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA' AHORA ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL TEDÍN NO YA, asistido por el Letrado D.INGNACIO VALENZUELA CARRO, y como parte demandante-apelada, Rodolfo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ, asistido por el Letrado D. CLARA E.MARTIN ALVAREZ, sobre resolución de contrato de compraventa.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA de fecha 19-9-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SR. DEL RIO ENRIQUEZ, actuando en nombre y representación de DON Rodolfo contra MARTINSA-FADESA Y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA; SE TIENE POR ALLANADA PARCIALMENTE A LA DEMANDA A MARTINSA FADESA, representada por el Procurador SR. SANCHEZ GARCIA, en consecuencia, se declara la resolución del contrato de compraventa suscrito entre el demandante y la demandada MARTINSA FADESA, con fecha 5 de abril de 2005, por incumplimiento de la demandada MARTINSA-FADESA de las obligaciones asumidas en el mismo, condenando a esta demandada a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia a restituir al demandante las cantidades abonadas hasta la fecha en virtud de dicho contrato, en la cantidad de 62.343,54 euros, más el interés legal de dichas cantidades, desde la fecha de su efectivo pago, en concepto de restitución de parte del precio satisfecho por el demandante, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 LEC .

Se condena a la codemandada ACC SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA) a abonar conjunta y solidariamente las cantidades antes señaladas, hasta el límite del aval suscrito, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 LEC ; No se realiza expresa imposición de costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandados se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes.


PRIMERO.- Por los motivos que resolveremos más adelante, interponen recurso de apelación las demandadas Martinsa-Fadesa y la aseguradora Zurich contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña que, estimando parcialmente la demanda planteada por el Sr. Rodolfo después de la aprobación por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña del convenio de acreedores de la concursada Martinsa-Fadesa, declaró la resolución del contrato de compraventa de 5 de abril de 2005 sobre la vivienda unifamiliar futura nº NUM000 en parcela NUM001 de la urbanización del municipio de Miño, por incumplimiento de la promotora-vendedora demandada, que fue condenada también a la restitución al comprador demandante de los 62.343,54 euros abonados a cuenta, con los correspondientes intereses, además de la condena conjunta y solidaria de la aseguradora codemandada al pago del principal, hasta el límite del aval suscrito, e intereses del artículo 576 LEC , sin costas. Fue desestimada la pretensión indemnizatoria añadida de daños y perjuicios.



SEGUNDO.- La demandada Martinsa-Fadesa se había allanado parcialmente a la demanda en cuanto a la resolución el contrato, aunque oponiéndose a la pretensión indemnizatoria, y con sometimiento de la devolución de las sumas percibidas a cuenta del precio con sus intereses a los términos y condiciones (quitas, conversiones y esperas) previstos en el convenio concursal aprobado judicialmente en su día, al tratarse de un incumplimiento obligacional anterior a la declaración del concurso, según ya habría establecido la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de 7/10/2010 , luego confirmada por la de la Audiencia Provincial (4ª) de 22/7/2011 , para desestimar una anterior demanda resolutoria en incidente concursal entre las mismas partes, y el demandante tendría la condición de acreedor concursal ordinario a quien vincularía el convenio, según la normativa concursal y una serie de sentencias de Audiencias Provinciales y Juzgados invocadas en su apoyo. Su recurso de apelación se centra en ello al no haber sido aceptada su tesis en la sentencia de primera instancia.

En el recurso de apelación de Zurich se muestra disconformidad con la sentencia al rechazar su excepción de cosa juzgada. Se alega que la sentencia citada de esta Sección 4ª habría resuelto en apelación el fondo de la demanda formulada en el anterior proceso por el mismo demandante, habiendo sido desestimadas sus pretensiones porque estaría la obra terminada, con licencia de primera ocupación, y se trataría de un mero retraso en la entrega de la vivienda, sin frustración del negocio ni gravedad para la resolución contractual, al igual que la absolución de la aseguradora ahora apelante habría sido por los mismos motivos. Ello tendría necesariamente la consecuencia de la extinción de la garantía al estar claro que cuando el actor instó la resolución contractual la vivienda estaba terminada y apta para su entrega, continuando el contrato vigente, resultando entonces ajenos a la aseguradora los motivos posteriores de la falta de entrega. Y tampoco se trataría de un aval sino de un seguro de caución que obliga a resarcir dentro de los límites de la ley (la Ley 57/68).



TERCERO.- Debemos ahora destacar que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de 7/10/2010 dictada en el proceso anterior, desestimó la demanda por cuanto se trató de un incumplimiento anterior y el comprador demandante había instado la acción resolutoria contra la promotora-vendedora después de la declaración del concurso de acreedores, primero extrajudicialmente y después mediante su demanda incidental concursal, no admitiendo la Ley tal resolución por incumplimiento anterior a dicho momento más que en el caso de tratarse de un contrato de tracto sucesivo, pero no en los de tracto único, como la compraventa de vivienda de litis (aunque fuera de construcción futura y la obligación del comprador se fraccionase en el tiempo), todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Concursal . La sentencia no desconoció que antes de exteriorizar el actor su decisión resolutoria las obras estaban finalizadas y otorgada la licencia de primera ocupación a finales de septiembre de 2009.

En el recurso de apelación contra dicha sentencia (Rollo nº 371/2011 de esta Sección 4 ª) el demandante sostuvo que el incumplimiento no sería anterior sino posterior, pues la construcción habría finalizado en agosto de 2009 y la LPO de septiembre del mismo año, no habiéndose terminado la urbanización de la zona y sus elementos comunes, y porque a fecha de la declaración del concurso solo habría retraso y no incumplimiento resolutorio, a diferencia de la situación cuando se instó la resolución, no siendo el plazo pactado esencial sino aproximado, por lo cual cabría la resolución del contrato y el crédito sería contra la masa, sin que estuviera justificado mantener el contrato en interés del concurso. También mantuvo la tesis de que cabría legalmente la resolución por incumplimiento anterior tanto para los contratos de tracto sucesivo como de tracto único. Respecto de la compañía aseguradora alegó incongruencia por falta de pronunciamiento, exigiéndole el cumplimiento del aval y al bastar con la solicitud de resolución sin esperar a sentencia, según resultaría de la Ley 57/1968 y lo dispuesto para el seguro de caución en el artículo 68 de la Ley del Contrato de Seguro .

La administración concursal y la concursada apoyaron aquella sentencia, destacando que el incumplimiento en la fecha pactada de entrega de la vivienda había sido anterior a la declaración del concurso, por lo que no cabría legalmente la resolución conforme a los términos de la Ley y la interpretación mayoritaria. En último extremo alegaron sobre el mantenimiento de la eficacia del contrato en interés del concurso, además de estar la vivienda finalizada y lista para su entrega, con la LPO, cuando el demandante, tras la declaración concursal, notificó su voluntad resolutoria y se habría negado a recepcionarla. De aceptarse la tesis resolutoria por incumplimiento anterior, la calificación sería la de crédito concursal ordinario, el contrato se habría incumplido antes del inicio del concurso, y estaría entonces vedada su resolución.

Por su parte la aseguradora alegó entonces que se trataba de un seguro de caución en garantía de cantidades anticipadas para la construcción de la vivienda, y no de aval a primer requerimiento ni seguro de entrega de vivienda, por lo que su obligación sería la de indemnizar los daños sufridos dentro de los correspondientes límites en caso de incumplimiento de sus obligaciones por el tomador del seguro, por lo que no cabría la devolución de las cantidades sin obtener la resolución del contrato de compraventa al que es accesorio.

Esos fueron en síntesis los términos de la controversia en la apelación y así lo apuntamos en la sentencia de segunda instancia dictada por nosotros el 22/7/2011 . De ahí los razonamientos contenidos en la misma sobre todos esos otros aspectos, lo que no significa que la confirmación de la sentencia de primera instancia hubiese sido por otro fundamento que el expresado en la misma, no obstante haberse dejado constancia de la finalización de la obra y obtención de la LPO en agosto y septiembre de 2009, respectivamente, cuando la entrega estaba convenida a mediados de diciembre de 2007, antes de la declaración del concurso el 24 de julio de 2008.

Por eso dejamos claro ya a continuación del resumen de las respectivas posturas sobre la polémica que la cuestión de la resolución contractual en casos como éste no era nueva para el Tribunal al haberse ya pronunciado pocos días antes en contra de la tesis del entonces apelante en otro precedente ( SAP 4ª A Coruña de 11/7/2011 ), cuyos razonamientos y solución eran igualmente predicables a tal litigio con ciertas adaptaciones.

Y más adelante, al tocar la doctrina jurisprudencial sobre la resolución contractual por incumplimiento en relación al alegado retraso, la conclusión fue que se trataba de un incumplimiento anterior a declararse el concurso y no posterior. Eso es lo importante y no el añadido constatando de que efectivamente cuando el comprador manifestó su voluntad resolutoria la vivienda ya estaba terminada e incluso expedida la LPO.

Precisamente por ello es por lo que, tras dejar también claro que el contrato de compraventa litigioso era de los denominados de tracto único con reciprocidad de prestaciones entre las partes, a los fines de su encaje en la regulación del artículo 62 LC , la sentencia de apelación abordó a continuación de manera extensa y destacada la cuestión fundamental de si cabe o no legalmente la resolución contractual instada después, por incumplimiento anterior a la declaración del concurso, exponiendo las razones de la polémica y división de opiniones, tanto en la doctrina como en Audiencias Provinciales y Juzgados, para decantarnos finalmente por el criterio negativo seguido en la sentencia apelada del Juzgado de lo Mercantil, el cual consideramos más acertado: en general por las razones de las sentencias que habíamos reseñado de este grupo, por ser la interpretación mayoritaria, así como la nuestra, y resultar la más ajustada a los términos de la Ley Concursal, cuyo artículo 62.1 distingue expresamente entre contratos de tracto sucesivo y los demás (tracto único), así como entre incumplimiento anterior y posterior, distinción que carecería de sentido si el régimen resolutorio fuera el mismo en ambos casos; por el contrario, se refiere al incumplimiento anterior a la declaración de concurso únicamente cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, y la compraventa, aunque sea de vivienda futura con fraccionamiento del pago del precio unitario, ya dijimos que no lo es, sino de tracto único, y aquí la norma solo faculta la resolución por incumplimiento posterior. Añadimos entonces que si la solución de la Ley era insatisfactoria o ilógica, dependía del punto de vista, aunque no sería mucho más que respecto de tantos otros acreedores que no han cobrado o insatisfechos y tienen que compartir un mismo destino en el concurso.

Se hace preciso hacer aquí un paréntesis para apuntar que también resolvimos aplicando el mismo criterio en otras sentencias de esta Sección 4ª, además de las ya comentadas, como las de 28/7, 7/9/2011 y 13/9/2011 , criterio que fue confirmado después por el Tribunal Supremo en sentencias de muy parecidos términos de 24 y 25/7/2013 .

La STS de 24/7/2013 se refería a la nuestra de 7/9/2011 en la cual, al igual que el Juzgado Mercantil, habíamos desestimado la pretensión resolutoria porque afectaba a un contrato de tracto único y el incumplimiento era anterior a la fecha de declaración de concurso. Sobre esta base y tratarse de un contrato de tracto único (al margen de que se hubiera diferido en el tiempo el cumplimiento de las prestaciones a que obligaba a una y otra parte) en relación con lo dispuesto en el artículo 62.1 LC , el Tribunal Supremo concluyó en el Fundamentos de Derecho 6 lo siguiente: 'Después de la declaración de concurso, conforme al art. 62.1 LC , la parte in bonis en un contrato de tracto único tan sólo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso; mientras que si se tratara de un contrato de tracto sucesivo, 'la facultad resolutoria podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso'. Consiguientemente, cuando el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, no cabrá instar la resolución del contrato de tracto único.

Tal y como han quedado acreditados los hechos en la instancia, la promotora concursada se había obligado a entregar la vivienda objeto de la compraventa en octubre de 2007, y no fue ofrecida al comprador hasta diciembre de 2009. Entre medio, en julio de 2008, fue solicitado y declarado el concurso de la promotora. Es claro que, al tiempo de la declaración de concurso, se había cumplido el término convenido por las partes para el cumplimiento de la prestación de la promotora vendedora, habían transcurrido nueve meses desde entonces sin que se hubiera entregado la vivienda. El incumplimiento es claramente anterior a la declaración de concurso, sin perjuicio de que se prolongara la situación de incumplimiento. La prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, no obsta la aplicación de la regla prevista en el art. 62.1 LC . El incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso y, como no consta que se hubiera ejercitado antes la facultad resolutoria del contrato, no cabe hacerlo después.

Por esta razón debemos desestimar el recurso, en la medida en que la sentencia recurrida llevó a cabo una correcta interpretación y aplicación del art. 62.1 LC '.

Por su parte, la STS de 25/7/2013 se refería también a otra nuestra de 13/9/2011, con igual solución por incumplimiento anterior, si bien que en este caso la entrega de la vivienda estaba prevista para noviembre de 2007, sin que la vendedora lo hubiera efectuado a fecha de declaración del concurso, ocho meses después. El Alto Tribunal razonó y resolvió en el mismo sentido y casi idénticos términos a los de su sentencia del día anterior.

Así pues, no podemos ahora desconocer la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 7/10/2010, confirmada por la de esta Sección 4 ª de la Audiencia Provincial de 22/7/2011 , en el anterior incidente concursal en cuanto a situar la fecha de entrega en diciembre de 2007 y el incumplimiento meses antes de la declaración del concurso, no obstante su prolongación posterior hasta al menos finales de 2009, por lo que en el caso enjuiciado el concurso impedía legalmente la resolución contractual que en otro caso hubiese procedido, con el consecuente rechazo de las tesis contrarias del entonces demandante, el mismo que ahora, alegando un mero retraso anterior y el incumplimiento posterior o la interpretación de permitir el artículo 62.1 LC la resolución de la compraventa con sus consecuencias. Ello es predicable tanto para el Tribunal como para las partes ahora. Pero lo decidido en el primer proceso no es cosa juzgada negativa o excluyente de este segundo, por cuanto la sentencia de aquél no resolvió el contrato, precisamente por impedirlo el procedimiento concursal en curso conforme al artículo 62.1 LC , habiéndose interpuesto la nueva demanda tras la aprobación del convenio.

A mayores decir que la misma promotora-vendedora Martinsa-Fadesa ha reconocido su grave incumplimiento anterior al allanarse a la resolución, aunque discrepando de sus consecuencias, según apuntamos más arriba.

La conclusión a todo lo razonado en el presente Fundamento de Derecho es que resulta justificada la declaración de la resolución del contrato por causa del incumplimiento imputable a la promotora-vendedora de su obligación de entrega del inmueble objeto de la compraventa, producido con anterioridad a la declaración de su concurso de acreedores.

Sobre el seguro de caución hablaremos más tarde.



CUARTO.- Presupuesto lo anterior, la cuestión ahora es la planteada por la demandada Martinsa-Fadesa acerca de la vinculación o no del crédito restitutorio del demandante al convenio aprobado judicialmente.

La sentencia de primera instancia se decanta por la negativa por las razones expresadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (4ª) de 12 de noviembre de 2012 , en la cual se llega a la conclusión de que ese derecho de crédito dinerario surgiría en el momento en que se declara la resolución del contrato de compraventa y antes era inexistente, pues lo que tendría el actor sería un derecho a obtener la prestación de entrega de la vivienda, que es a lo que el vendedor se había obligado, siendo el derecho de crédito a la devolución de las cantidades entregadas posterior a la aprobación del convenio, al no tener derecho el actor a obtener la entrega de la prestación, y pese a figurar el actor en la lista de acreedores con un crédito contingente y ordinario sin mención de la causa por la cuantía pagada. Según esta tesis el crédito del actor no estaría sometido al convenio.

Contrariamente nosotros seguimos ahora, como no puede ser de otro modo, la misma solución que hemos pronunciado hace escasos días en sentencia de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 20 de enero de 2014 en un caso equivalente; al margen de si en el nuestro de ahora hubiese insinuado o no el actor el crédito que le fue reconocido en la lista definitiva de acreedores con la condición de contingente y ordinario por el importe total abonado; y sin que valga tampoco la objeción de que no se le habría comunicado individualmente con anterioridad para poder impugnarlo, pues en todo caso estaba la publicación en el tablón de anuncios del Juzgado y en el BOE, ordenada por el juez del concurso, comunicando la presentación del informe de la administración concursal y concediendo a los interesados el correspondiente plazo para impugnar en forma el inventario y lista de acreedores, con las consecuencias previstas en el artículo 97 LC caso de no hacerlo (incluso era discutible si ante la falta de entrada en funcionamiento del Registro Público Concursal previsto en los arts. 95 y 96 LC y normativa complementaria, debía o no suplirse mediante BOE si es que no lo ordenaba ya el juez o bastaba solo con el tablón, cuestión de la que tratamos en un auto de 29/6/2012).

En el mismo sentido entonces que nuestra citada sentencia de 20/1/2014 , debemos adelantar que, estando el crédito del demandante reconocido por la administración concursal en la lista definitiva de acreedores con la condición de contingente y ordinario, la actora está sometida al convenio aprobado.

Y es que el artículo 134 LC , al determinar la extensión subjetiva de la eficacia del convenio, dispone en su nº 1 que : 'El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos'. A diferencia de los acreedores privilegiados (nº2), los cuales 'sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable', además de su facultad de 'vincularse al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez, mediante adhesión prestada en forma antes de la declaración judicial de su cumplimiento, en cuyo caso quedarán afectados por el convenio' (véase también el art. 123 sobre los efectos de la postura que hayan adoptado en la junta de acreedores).

Añadir que, según dispone el artículo 136, bajo el rótulo de 'eficacia novatoria', los créditos tanto de los acreedores privilegiados 'que hubiesen votado a favor del convenio' como 'los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio'.

Con anterioridad, el artículo 133 fija el comienzo de su eficacia en la fecha de la sentencia aprobatoria del convenio, con el consecuente cese de todos los efectos de la declaración de concurso, sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento.

Posteriormente, el artículo 140.1 legitima, en caso de incumplimiento del convenio, a cualquier acreedor 'en lo que le afecte' para solicitar del juez la declaración de incumplimiento, sin prejuicio de la legitimación mayor si fuere debido a infracción de las medidas prohibitivas o limitativas convenidas sobre las facultades de administración y disposición del deudor, al afectar aquí a todos (art. 137.1).

Como razonábamos en nuestra sentencia de 10/9/2012, desestimatoria del recurso de apelación contra la del Juzgado de lo Mercantil aprobatoria del convenio del concurso de Martinsa-Fadesa: 'La ley habla de quedar sometido, vinculado, afectado, o de la eficacia o efectos del contenido del convenio.

Sometido al convenio significa tanto como quedar jurídicamente sujeto al mismo, teniendo que estar y pasar por su contenido y efectos.

La vinculación haría referencia al ligamen obligacional, aunque propiamente serían del deudor las obligaciones de pago o cumplimiento total de lo convenido, con la eficacia extintiva o modificativa, novatoria, a que se refiere el artículo 136, pudiendo así liberarse de sus deudas con los acreedores vinculados, sin que éstos puedan exigir otra cosa al tener que padecer o pasar por la quita y/o espera o demás convenido respecto de sus créditos, todo ello en caso de cumplimiento declarado judicialmente, que pone fin al concurso (art. 141), al depender de esta condición jurídica resolutoria (rescisoria), cuya aplicación haría desaparecer aquella otra eficacia (140.4) y daría lugar a la apertura de oficio de la liquidación (143.1-5º), sin perjuicio de los pagos legítimos parciales (162).

Quedar afectado por el convenio supone que le son de aplicación sus efectos y por tanto lo acordado en el mismo con sus consecuencias jurídicas y prácticas.

En realidad todas las referidas expresiones son modos equivalentes de referirse al carácter obligatorio del convenio aprobado judicialmente, por el que han de estar y pasar el deudor y todos aquellos acreedores a que se refiere, que son los ordinarios y subordinados; no los acreedores privilegiados, salvo en caso de haber votado a favor o aceptado'.

En el presente caso, el crédito de la actora es concursal al haber nacido antes de la declaración del concurso, ya que comprende los pagos que realizó el comprador demandante a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa con anterioridad a la declaración del concurso, circunstancia generadora de un crédito a su favor, y a su vez la suma a devolver a consecuencia de la resolución contractual por incumplimiento anterior.

No nos hallamos ante un crédito contra la masa de los previstos en el artículo 84.2.6º LC , que reputa como tales a los que 'conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado', dado que en este caso no nos encontramos ante un incumplimiento del concursado, es decir de quien fue declarado en concurso, sino de un contratante que, tras incumplir el contrato suscrito, solicitó su concurso voluntario.

Que el incumplimiento fue anterior ya lo justificamos en el presente asunto más arriba.

Tampoco se podrían utilizar como argumento decisorio unas consideraciones de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, aprobatoria del convenio, sobre los créditos contingentes, pues la lista de acreedores devino definitiva y no se excluyó del cumplimiento del convenio aprobado a los que figuraban en la precitada relación.

Y el artículo 97 LC señala que quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario y la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, que es lo que se pretende ahora por el actor al intentar desligarse de un convenio al que quedó sometido legalmente.

Con el pronunciamiento judicial dando por buena la resolución del contrato en cuestión por el referido incumplimiento anterior, desaparece la contingencia que pesaba sobre el crédito y en virtud del artículo 87.3 LC , se le otorgan a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación.

Parecidamente a lo que puede predicarse también en nuestro caso, decíamos en la citada sentencia de 20/1/2014 que la sentencias invocadas por la parte demandada y acompañadas con su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, se refieren a incumplimientos posteriores a la declaración del concurso, o cuya fecha, igualmente posterior, fue determinada judicialmente al no especificarse en el contrato, o sin constancia de fecha del incumplimiento en su fundamentación jurídica. La SAP de Zaragoza sección 5ª, de 14 de marzo de 2013 , con cita de otra precedente de la misma sección, se refiere de nuevo a incumplimientos posteriores. El propio Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en sentencia de 10 de junio de 2011 , en un incidente del mismo concurso, en un caso de resolución de contrato de compraventa por incumplimiento anterior de la concursada MARTINSA-FADESA, en el que el crédito de la compradora fue insinuado como contingente, se reputó el mismo como concursal tras la resolución del contrato por allanamiento, razonando: 'Basta con señalar al respecto que el incumplimiento en que se funda la acción resolutoria es claramente anterior al concurso; no es, por lo tanto, el incumplimiento del concursado a que alude el art. 84.2.6º de la LC , sino del contratante que después es declarado en concurso'.

En un caso como el presente, relativo a la misma concursada, por incumplimiento anterior, y crédito insinuado y reconocido como contingente ordinario en la lista definitiva de acreedores, la SAP de Alicante (8ª) de 10/10/2013 comparte el mismo criterio que nosotros en los términos siguientes: 'Por más que se empeñe la parte apelante en reiterar que su representado, en el concurso de MARTINSA FADESA, no era titular de ningún tipo de crédito concursal, no se puede negar lo que con meridiana claridad deriva del concurso de dicha mercantil, según la documentación aportada al procedimiento; a saber: a) En los textos definitivos elaborados por la administración concursal, sección cuarta (determinación de la masa pasiva, artículo 96.4 LC ) aparece incluido el crédito del demandante como un 'crédito contingente por la cuantía pagada hasta 24 de julio de 2008', con la calificación de ordinario. No se puede discutir (aunque la parte apelante lo haga) que estos créditos incluidos en la lista de acreedores son créditos concursales ( art. 89.1 LC , pues no son créditos contra la masa) y que, obviamente, también los contingentes lo son (art. 87.3). Esta calificación del crédito del demandante no fue impugnada, en modo alguno, en sede concursal.

b) La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de La Coruña, de fecha 11-3-2.011 , aprobatoria del convenio (sentencia que adquirió firmeza) confirmó (aunque calificándola de dudosa desde un punto de vista jurídico) la tesis mantenida en el concurso por la administración concursal, en el sentido de considerar a los compradores de viviendas futuras como titulares de créditos contingentes, con la calificación de ordinarios. Dicha sentencia resolvió la oposición de un acreedor que entregó cantidades a cuenta y, en relación a la cláusula 1.2 del convenio, se refirió a la problemática de compradores de viviendas con entregas a cuenta (pags 9-12 de la sentencia de 11-3-2.011 ), indicando, como hemos reseñado, que es discutible su tratamiento concursal, cuestionando especialmente la decisión de la administración concursal de considerarlos créditos contingentes con la clasificación de ordinarios, apuntando como solución más ajustada la de excluirlos porque en realidad no son acreedores concursales. En cualquier caso, como hemos dicho, se mantuvo su carácter de créditos contingentes, con la calificación de ordinarios, fijando su importe en el equivalente a las cantidades entregadas a cuenta.

Pues bien, el crédito del actor está indudablemente sujeto al convenio aprobado, pues le alcanza su eficacia ( art. 134 LC ). No es dable a este órgano judicial efectuar disquisición alguna sobre materias que han quedado definitivamente resueltas en el procedimiento concursal. Menos aún, ignorarlas o resolver en contra de sus designios.

Desde esta perspectiva, no es aceptable la pretensión de la parte apelante de obtener una condena que le permita el reembolso de las cantidades que, en su día, entregó a cuenta del precio, al margen del concurso, pues ello supondría, de una parte, obviar el convenio aprobado y, de otra, otorgar un trato preferente a este acreedor respecto del resto de acreedores en su misma situación. Con la sentencia a dictar en el pleito que nos ocupa, en tanto se accede a la resolución contractual, desaparece la contingencia que pesaba sobre el crédito y en virtud del art. 87.3 LC , se le otorgan a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación: de ahí que, desparecida la contingencia, el crédito del demandante tenga la calificación que se le dio, de crédito ordinario, y la cuantía establecida en el concurso. Por mor del pleito que nos ocupa, el demandante comprueba como su crédito pierde la contingencia y queda sujeto al convenio aprobado, en los términos previstos en el mismo y en la cuantía fijada en su día. No es preciso que la sentencia contenga condena al pago de cantidad alguna, pues esa obligación de pago deriva inexorablemente de la desaparición del carácter contingente del crédito; obligación de pago que deberá cumplirse, reiteramos, en la forma y condiciones que se especifican en el concurso num. 408/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil num. 1 de La Coruña, sin que este Tribunal pueda interferir ni resolver nada sobre tales extremos'.

Las consecuencias jurídicas de la resolución del contrato en base a los razonamientos expuestos es que quedan sometidas a la disciplina concursal, al hallarnos ante un crédito de tal naturaleza. La devolución del principal reclamado será su importe, ya reconocido por tal cuantía en la lista definitiva de acreedores. Con respecto a los intereses habrá de estarse a los sentenciados en primera instancia sometidos a la disciplina del concurso y lo dispuesto en el convenio aprobado ( arts. 59 y 134 LC ).

Por todo ello, procede aquí revocar en la indicada medida la sentencia apelada, por estimación de la tesis al respecto defendida en el recurso de apelación de Martinsa-Fadesa.



QUINTO.- Volviendo al incidente concursal ya referido, debemos decir ahora que el fundamento desestimatorio entonces de las pretensiones del demandante contra Zurich no fue porque se tratase de un mero retraso ni por estar la vivienda terminada y con LPO cuando el comprador manifestó su voluntad de resolver el contrato, no obstante que se hubiese dejado constancia de este hecho en la sentencia, sino por el mismo motivo ya indicado más arriba de no poderse resolver legalmente el contrato de compraventa cuando la deudora está en concurso de acreedores y el incumplimiento resolutorio es anterior a su declaración, siendo las obligaciones de Zurich las derivadas de un seguro de caución.

En nuestra sentencia de apelación de 22/7/2011 , tras referirnos a la Ley 57/1968, sobre cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, y la Ley 4/2003 de viviendas de Galicia vigente entonces, o mencionar también el hecho de la terminación y de la licencia de primera ocupación cuando se instó extrajudicialmente la resolución contractual, dijimos que lo cierto es que no se trata de un aval a primer requerimiento que el avalista deba hacer efectivo a petición del comprador, ni un seguro de entrega de vivienda (sin perjuicio del cumplimiento por el promotor de su obligación o aunque tenga la obligación legal paralela de aplicar las cantidades percibidas por adelantado al fin constructivo para el que se entregaron a cuenta del precio), sino un seguro de caución ( art. 68 LCS ) por el que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales (promotor o vendedor), a indemnizar (resarcir, no a cumplir por el deudor principal) al asegurado (comprador) los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato, pudiendo después reclamar su reembolso al tomador; pero si el contrato no puede ser resuelto por la oposición de la vendedora y demás codemandadas y los efectos del concurso de acreedores, con el obstáculo de la Ley Concursal a la resolución contractual ya explicado en otros Fundamentos de Derecho, y la propia sentencia desestima precisamente la resolución contractual pedida, habrá que entender entonces que tampoco podrá prosperar la pretensión restitutoria o indemnizatoria basada en la resolución y dirigida contra la aseguradora.

No existiendo ahora tal obstáculo, las consecuencias de la resolución contractual han de quedar sometidas al convenio aprobado judicialmente, según el criterio explicado más arriba, pero en el caso que nos ocupa ello es solo ha de ser aplicable al demandante en relación a Martinsa-Fadesa, pero no es un beneficio extensible a la aseguradora, pues ésta no era la concursada, ni está en concurso, ni consta que el demandante hubiese votado favorablemente a la aprobación del convenio.

De manera que una cosa es que el acreedor con crédito ordinario quede vinculado frente al deudor principal por el convenio del concurso, por imposición legal y el régimen de mayorías en relación a la finalidad perseguida en esta clase de procesos universales ( art. 134 LC ), y otra que esto beneficie a terceros, cuando no lo ha querido así el acreedor ( art. 135 LC ). La ley pone límites a la eficacia del convenio. Entendemos que también se daría en el seguro de caución de litis, al margen de otras posibles consecuencias internas entre Zurich y Martinsa-Fadesa.

Por ello se desestima el recurso de apelación de la aseguradora demandada.



SEXTO.- Conforme al artículo 398 LEC , procede la imposición a Zurich de las costas derivadas de su recurso de apelación desestimado; y no se hace mención de las costas correspondientes al recurso de Martinsa-Fadesa, como tampoco las de primera instancia, dado el resultado final sentenciado a este respecto y los aspectos jurídicos polémicos ya explicados en su lugar, con las consecuentes serias dudas al respecto a falta de aclaración por Tribunal Supremo. Todo ello con pérdida del depósito constituido por Zurich para recurrir y la devolución del de Martinsa-Fadesa ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación de la aseguradora 'Zurich Insurance PLC Sucursal en España', ahora, 'ACC Seguros y Reaseguros de Daños, S.A.' y estimamos el recurso de Martinsa-Fadesa en el sentido de revocar parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto a tenerse que llevar a efecto la restitución de prestaciones, y entre ellas el principal de los 62.343,54 euros e intereses, bajo la disciplina y convenio de la Ley Concursal, todo ello en relación al demandante y Martinsa- Fadesa, no siendo de aplicación frente a Zurich tal sometimiento, confirmándose lo restante, con imposición a Zurich de las costas derivadas de su recurso de apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir, y sin hacer mención de las costas del recurso de Martinsa-Fadesa, a quien se devolverá su depósito.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.