Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 596/2012 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00335/2013

FERROL Nº 3

ROLLO 596/12

S E N T E N C I A

Nº 335/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

En A Coruña, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000755 /2009, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2012, en los que aparece como parte demandante-apelante, Cecilia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES, asistido por el Letrado D. LUIS EDUARDO TORRES FOIRA, y como parte demandada-apelada, Justa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA MARÍA GÓMEZ- PORTALES GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. CLARA VILARIÑO LOPEZ, sobre OBLIGACION DE HACER Y RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 26-6-12 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Se desestiman íntegramente las demandas presentadas por la Procuradora SRA. DÍAZ GALLEGO en representación de DOÑA Cecilia , contra DOÑA Justa .

Se condena a la demandante al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa de las demandas acumuladas formuladas por Dª Cecilia , quien actúa en beneficio de la sociedad de gananciales constituida con su marido D. Abelardo , contra Dª Justa , en reclamación de cantidad (2.350 euros), correspondiente al importe de los daños sufridos en la vivienda, bomba de pozo y cierre lateral de la finca de su propiedad, que se describe en el hecho primero de la demanda de juicio ordinario, a consecuencia de la caída de un eucalipto, sito en finca propiedad de la demandada, colindante por el linde oeste de la finca de la actora, entre los días 23 y 24 de enero de 2009, a consecuencia del fuerte viento existente, pretensión que fue desestimada, al considerar la Juzgadora 'a quo' que los hechos acaecieron por afectación del ciclón Klaus en Fene, tempestad ciclónica atípica, por lo que nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, dado que la demandada nada pudo hacer para evitar los daños causados. Además en el suplico de la demanda, se pretende la condena de la demandada a talar dos eucaliptos, inclinados por la fuerza del viento, con peligro de caer sobre la finca de la actora, invocando el art. 390 del CC ; a talar todos los arboles que estén a una distancia inferior a 6 metros de la finca de la actora ( art. 591 CC ); y a podar todas las ramas de los arboles existentes en la finca de la demandada que vuelan sobre la finca de la actora ( art. 592 CC ). En la demanda del juicio verbal, acumulada al ordinario, suplica la condena de la demandada a abonar los desperfectos causados en el cierre de alambre que separa las fincas (2.621,60 euros) una vez que procedió a la tala de los arboles existentes en su finca, y a eliminar la maleza de arbustos y helechos que invaden el cierre, así como a arrancar los tocones de los eucaliptos que están a una distancia inferior de 6 metros. Todas las pretensiones fueron desestimadas en la sentencia apelada, ante la falta de acreditación de que los desperfectos reclamados en el cierre fueran causados por la demandada. En el recurso se alegan diversos motivos, de forma confusa, los que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada

SEGUNDO .- Por razones de sistemática entramos a analizar en primer lugar sobre los daños reclamados por la caída de un eucalipto sito en finca propiedad de la demandada sobre la finca de la actora, que se reconoce a consecuencia del fuerte temporal existente en la zona los días 23 y 24 de enero de 2009, en atención a ello es estimada la causa de fuerza mayor, alegada por la demandada, como motivo de exoneración de su responsabilidad ( art. 1105 Código Civil ).

Cierto es que la fuerza mayor es de apreciación muy excepcional y restrictiva, correspondiendo la carga de la prueba de su demostración plena o concluyente, fuera de toda duda razonable, a quien la alega en tanto que se trata de un hecho impeditivo de responsabilidad.

La parte actora-recurrente admite que la caída del árbol lo fue a consecuencia de la tempestad ciclónica atípica (Klaus) sufrida en la zona, y que la causa eficiente de la misma fue el fuerte viento, si bien estima, alegando alguna resolución dictada por este mismo tribunal, que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que fuese de semejante magnitud para que pudiese estimarse la fuerza mayor invocada por la demandada.

En el presente caso, en atención a la prueba practicada ha quedado acreditado que la fuerza del viento en el termino municipal de Fene alcanzó rachas de más de 200 km./h., tal como resulta de la información suministrada por la empresa Navantia, mediciones obtenidas por los anemómetros instalados en sus instalaciones de Fene, hasta el punto que dejaron de funcionar debido a la falta de suministro eléctrico. Cierto que Meteogalicia, en razón a sus estaciones meteorológicas, sitas en el termino de Ferrol, informa de rachas de viento de menor intensidad, pero ello no impide que de la prueba suministrada por el conocido astillero pueda estimarse otra medición de la velocidad de viento, cuando se mide en el mismo termino de Fene, donde se ubican las fincas de las partes del proceso. Por último, no consta que la caída fuese el deficiente estado de conservación del árbol por parte de la demandada.

Por tanto, constando acreditado que la caída del eucalipto propiedad de la demandada sobre la finca de la demandante fue por un acontecimiento externo a su actuación, imprevisible e inevitable, como exige el art. 1105 del Código Civil , la tempestad ciclónica atípica, no debe responder de los daños reclamados, sin olvidar por otra parte que el perito Sr. Florencio informó que no puede determinar la existencia de los daños, en relación a la caída del árbol, que se refieren causados en la vivienda y en la caseta de la bomba, cuando están reparados, se cuestiona de tal modo que los referidos desperfectos sean derivados de dicho acontecimiento.



TERCERO .- Sobre las demás pretensiones formuladas en la demanda del juicio ordinario, se alega en la contestación a la demanda carencia sobrevenida de objeto, puesto que se interesa una condena de hacer, y la demandada procedió a la venta de la madera obrante al monte, tal como indica en su contestación a la demanda, en las últimas dos semanas el maderista Sr. Matías llevo a cabo la tala de todos los arboles, y al respecto cabe señalar que el art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil retrotrae la litispendencia al momento de presentación de la demanda, sin que a ello afecte las excepciones que contempla en el art. 413, que exige que las innovaciones posteriores priven definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, remitiéndose en este caso a lo dispuesto en el artículo 22, que regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

Desde el momento que no se acredita acuerdo extrajudicial alguno, con la innovación alegada de la tala de los arboles por la demandada, no implica la falta de la perdida de interés legitimo de la actora por carencia sobrevenida de objeto en las condiciones que tuviera al momento de deducirse la demanda, como excepción a la permanencia del objeto procesal, cuando no priva definitivamente el interés legitimo de todas las pretensiones ejercitadas con la demanda, y en atención a ello no puede desestimarse íntegramente la demanda, dado que tal hecho invocado de tala de todos los arboles y retirada del caído fue llevado a cabo una vez emplazada la demandada, lo que implica alteración posterior del objeto del juicio en las condiciones que tuviera al momento de deducirse la demanda, sin perjuicio de los que pueda afectar a efectos de su ejecución ya cumplida, y en atención a ello deben ser estimadas la pretensión de condena de la demandada a talar dos eucaliptos, inclinados por la fuerza del viento, con peligro de caer sobre la finca de la actora, invocando para ello el art. 390 del Código Civil , que resulta acreditado de las fotografías aportadas, y a podar todas las ramas de los arboles existentes en la finca de la demandada que vuelan sobre la finca de la actora ( art. 592 CC ), cuando realmente esto último no es negado de contrario.



CUARTO .- En la demanda del juicio verbal, acumulada al ordinario, se pretende la condena de la demandada a abonar los desperfectos causados en el cierre de alambre que separa las fincas (2.621,60 euros) y a eliminar la maleza de arbustos y helechos que invaden el cierre, así como a arrancar los tocones de los eucaliptos que están a una distancia inferior de 6 metros.

Todas las pretensiones fueron desestimadas en la sentencia apelada, unas por cuanto la demandada procedió a la tala de todos los arboles existentes en su finca, y por la falta de acreditación de que los desperfectos existentes en el cierre fueran causados por la demandada.

Y efectivamente, no consta prueba suficiente que los daños en el cierre hubiesen sido producidos a consecuencia de la tala llevada a cabo por la demandada en la finca de su propiedad, el perito afirma que son propias de acto vandálico, no por las labores de una tala. En estas circunstancias carecemos de prueba suficiente para poder condenar a la demandada por tales desperfectos causados en el cierre de la finca propiedad de la actora.

Por lo que se refiere a la distancia de los tocones, que se pretende su extracción, por cuanto se alega rebrotan los eucaliptos cortados, que se reconoce en el recurso plantados a una distancia entre 2,54 a 3,10 metros del linde de la finca.

Ciertamente de la prueba practicada no podemos dar por acreditada la existencia de la costumbre gallega en el lugar donde se encuentran las fincas de las partes en litigio, de no guardar distancia las plantaciones respecto de la línea divisoria de las fincas o heredades contiguas, por la mera alegación de la parte demandada, por cuanto no es notoria ni ha sido probada.

Así, como refiere el mismo Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil, en su sentencia de fecha 9 de diciembre de 2003 , 'Es cierto que en muchos de nuestros montes y en algunas de nuestras fincas de labor no se respeta la norma legal de cierre del párrafo primero del art. 591 CC , lo que, ciertamente, se hace evidente a la vista de nuestros campos, y que pone de manifiesto la posible existencia de una costumbre notoria en los términos del art. 2 LDCG en concordancia con el 2-2º de la Ley Gallega de Casación , que esta Sala ha tenido ocasión de constatar en la sentencia citada con anterioridad, para un caso de colindancia entre dos propiedades dedicadas a monte. Pero la existencia de dicha costumbre en un lugar concreto, cuya existencia había sido debidamente probada en el pleito, no implica sin más que dicha costumbre, que conviene recordar es el comportamiento verdaderamente efectivo, uniforme y continuado de un grupo social concreto que se ajusta a un modelo de conducta espontáneo y reiterado, exista en todos los lugares de Galicia. Lo único que ha constatado este Tribunal, y ello la convierte en costumbre notoria, es que en determinados lugares de nuestra Comunidad existe la costumbre de no guardar entre montes colindantes la distancia que como norma de cierre establece el párrafo primero del art. 591 CC . Pero eso implica que en cada supuesto litigioso en que se pretenda aplicar dicha costumbre como norma, se pruebe la existencia de las bases fácticas en que se pretende sustentar, o si se prefiere, en palabras de nuestra Ley de Casación, la prueba de los 'hechos notorios' (art. 2-1 º) que la pongan en evidencia'.

En el mismo sentido sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil, de fecha 23 de diciembre de 2003 , 27 de octubre de 2003 y 18 de septiembre de 2008 .

En el caso pues es de aplicación el art. 591 Código Civil , y efectivamente de la prueba practicada, a los efectos civiles que nos interesan, no podemos estar conformes con la declaración realizada en sentencia de que la casa construida por la actora en la finca de su propiedad se trate de una construcción ilegal, dado que no consta prueba que la declare como tal, y se trata de pronunciamiento propio de otra jurisdicción distinta a la civil.

Así las cosas, la cuestión a dilucidar es la norma aplicable para fijar la distancia aplicable que debe guardar la plantación de eucaliptos existente en la finca de la demandada respecto de la línea divisoria de la finca colindante de la actora, si bien se procedió a su tala por la demandada, por lo que en la demanda acumulada se pretende que se condene a arrancar los tocones de los eucaliptos que están a una distancia inferior de 6 metros, porque estima aplicable el Decreto 2161/1967, de 19 de octubre, que regula las distancias entre plantaciones y fincas colindantes.

Partiendo de que la Ordenanza del Concello de Fene invocada no es de aplicación al caso, al no encontrarse vigente al momento de la presentación de la demanda, debemos resolver la cuestión de conformidad con lo razonado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil, de fecha 12 de mayo de 2001 , que rechaza la aplicación para un supuesto similar de norma reglamentaria, dado que solicita la actora que la demandada tiene la obligación de arrancar los eucaliptos que se encuentren a menos de seis metros del linde de su finca, con apoyo del artículo 591 del Código Civil , el artículo 3.2 del decreto de la Xunta de Galicia 81/1989, de 11 de mayo , sobre medidas de ordenación de las nuevas plantaciones con el género eucalipto (el cual establece en su inciso inicial que se respetarán las distancias mínimas de seis metros lineales con fincas limítrofes de cultivos agrícolas u otras repoblaciones arbóreas), no procede la aplicación al caso el Decreto en que basa la actora su demanda para fijar la distancia de las plantaciones de eucaliptos de la demandada respecto de la línea divisoria de la finca colindante de la actora.

Y en dicha sentencia el TSJ de Galicia razona: 'El recurrente, abandonado ya su intento de negar la existencia de la costumbre local de plantar árboles sin guardar distancia en las fincas a monte colindantes, en el cuarto de los motivos de su recurso defiende la inaplicabilidad de la misma con el argumento de que contradice el decreto de la Xunta 81/1989 y en este sentido en el motivo, construido por la vía procesal del artículo 2º.1º LCG, se denuncia la infracción del artículo 3.2 LDCG . Sin embargo, la mínima atención requerida por la lectura del precepto que se dice infringido (no serán aplicables los usos y costumbres cuando fuesen contrarios a leyes imperativas), ha de servir para aceptar como inevitable el signo desfavorable del motivo: una disposición reglamentaria indiscutiblemente no goza del valor o fuerza de ley y, por ello, resulta ajena al problema que late en el artículo 3.2 LDCG , a saber, el de la prioridad de la costumbre como fuente del ordenamiento jurídico gallego bien sobre la norma legal dispositiva del derecho civil común o bien sobre la de igual naturaleza del derecho civil de Galicia, así como el de la consiguiente supeditación de la norma consuetudinaria gallega bien a la norma legal imperativa del derecho civil común o bien a la de la igual naturaleza del derecho civil de Galicia, pero naturaleza ésta, la de las normas legales imperativas (comunes o gallegas), de la que, insistimos en lo evidente, no participa el decreto 81/1989, disposición gallega y si se quiere imperativa, aunque desde luego y decisivamente no legal, sino reglamentaria.

El fracaso de este motivo cuarto del recurso lleva consigo el del segundo, también construido ex artículo 2º.1º LCG, y en el que se denuncia la inaplicación de los artículos 591 CC y 3.2 del decreto autonómico 81/1989. Falta de éxito del motivo segundo que sencillamente se explica teniendo en cuenta que la inaplicación de ambos artículos se erige en la sentencia de la Sala a quo en la lógica consecuencia a la que conduce la apreciación de la existencia de una norma consuetudinaria a la que, en el contexto enumerativo de las fuentes del derecho civil de Galicia del artículo 1 LDCG (completado por el artículo 2.2 de la propia ley), hay que atenerse para resolver el caso enjuiciado, como de idéntica manera acontecería, por cierto, si se optase por acudir directamente al CC ya que el párrafo primero de su artículo 591 únicamente supedita la aplicación de la costumbre a la de la ordenanza del lugar, extremo éste, el de atender inicialmente a la solución singular o local del problema, que por lo menos se mantiene en el artículo 1 del decreto 2661/1967 (asumido por el 3.2 del de la Xunta) al preceptuar que las distancias indicadas en su artículo 2 deberán ser observadas eh defecto de lo dispuesto por ordenanzas locales (con las que, por lo tanto, insistimos para aclaración definitiva del recurrente, no se equiparan los dos decretos, normas reglamentarias generales) o costumbre de la misma naturaleza'.

De tal modo, en ausencia de aplicación de ordenanza local y de no dar por acreditado en el lugar la costumbre de no guardar ninguna distancia en plantaciones con fincas colindantes, estimamos que la distancia aplicable al caso de la línea divisoria de las heredades es la de dos metros, al tratarse los eucaliptos de árboles altos ( art. 591 Cc ), la de 50 centímetros seria si la plantación es de arbustos o árboles bajos. Y como en el caso los tocones de los eucaliptos se encuentran a mayor distancia de los dos metros de aplicación a la línea divisoria de las heredades, el motivo del recurso no puede ser estimado.

Por último, consideramos que no procede estimar el motivo referido a la pretensión de condena relativa a eliminar la maleza de arbustos y helechos que invaden el cierre de la finca, cuando se admite que procedio la demamdada a llevar a cabo en el tiempo distintas limpezas de su finca, y de las meras fotografías aportadas con su demanda no podemos estimar que fuese el estado existente de cosas en tal momento procesal, carga de la prueba que rece sobre la parta actora.



QUINTO .- Estimado en parte el recurso de apelación interpuesto no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada, tampoco las costas de primera instancia relativas a la demanda que se estima parcialmente, manteniendo el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada respecto de las costas de la demanda acumulada ( Art. 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil )..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Cecilia , quien actúa en beneficio de la sociedad de gananciales constituida con su marido D. Abelardo , contra la sentencia dictada el día 26 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Ferrol , en los autos acumulados JO 755/2009 y JV 861/2010 de los que este rollo dimana, la que revocamos en el sentido de estimar en parte la demanda del juicio ordinario 755/2009, condenamos a la demandada Dª Justa a talar dos eucaliptos, inclinados por la fuerza del viento, con peligro de caer sobre la finca de la actora; a talar todos los arboles que estén a una distancia inferior a dos metros de la finca de la actora; y a podar todas las ramas de los arboles existentes en la finca de la demandada que vuelan sobre la finca de la actora, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia de la demanda acumulada que se estima en parte, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.