Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 632/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00448/2013

BETANZOS Nº 2

ROLLO 632/12

S E N T E N C I A

Nº 448/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000990 /2009, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000632 /2012, en los que aparece como parte demandante-apelada-apelante, DOÑA Ruth , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. RAMIRO ANDRES LOPEZ CORRAL, y como parte demandada-apelante-apelada, D. Norberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ, asistido por el Letrado DOÑA BEGOÑA RIVERA VARROS TORRES, sobre DECLARACION DE PROPIEDAD, NEGATORIA DE SERVIDUMBRE Y ADECUACIÓN DE OBRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BETANZOS de fecha 12-4-1. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando como estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. BLANCO PITA, actuando en nombre y representación de DOÑA Ruth contra DON Norberto , se declara: 1.- Que las fincas descritas en el hecho primero de la demanda son propiedad de la demandante, DOÑA Ruth .

2.- Que dichas fincas no se hallan gravadas por servidumbre de paso alguna, de las relacionadas en el hecho segundo de la demanda, a favor de las fincas del demandado, sin que pueda por tanto beneficiarse por modo ni manera alguna de las mismas, a excepción de las siguientes, que sí podrá utilizar dicho demandado: a) la que da acceso a las fincas del demandado, finca catastrales NUM000 , NUM001 y NUM002 , transitando la NUM003 propiedad de la demandante, a través del portal del CAMINO000 , propiedad de la actora, atravesando la mencionada parcela NUM003 dado que los caminos mencionados en el hecho segundo de la demanda son de difícil o imposible tránsito para vehículos agrícolas. B) la que da acceso a las fincas situadas al Norte NUM004 , NUM005 , y NUM006 , propiedad del demandado a través de la NUM007 , propiedad de la demandante, dada la imposibilidad de acceder a dichas fincas por el camino público.

3.- Que el límite divisorio de la casa nº NUM008 del lugar de AS NO GUEIRAS, propiedad del demandado, relacionada y descrita en el hecho segundo en la parte Oeste, derecha, de la misma en que confina con el labradío DIRECCION000 , de la actora , relacionado y descrito bajo el número 5 del hecho primero, viene constituido por la línea delimitadora de la cara exterior de los muros de cierre por dicho aire, de la propia casa y de cuarto unido a la misma por el Norte.

4.- Que la casa nº NUM008 , antes mencionada, del lugar de AS NOGUEIRAS, no goza de servidumbre ni derecho de vistas, ni de vertiente de tejados, ni acueducto, sobre el labradío DIRECCION000 , relacionado y descrito bajo el número cinco, del hecho primero, propiedad de la demandante.

5.- Que el demandado no puede transitar, ni a pie, ni con carro o tractor, ni de ningún otro modo, a través de las propiedades descritas en el hecho primero, a excepción del tránsito por las fincas gravadas con las servidumbres de paso mencionadas en la declaración 2ª de la parte dispositiva de esta resolución, que podrá realizar a pie, con carro, tractor o cualquier otra maquinaria agrícola.

6.- Que el demandado no puede verter sobre la finca DIRECCION000 de la actora, aguas pluviales provenientes de tejado o cubierta de su casa y desaguar ningunas otras aguas, limpias, ni sucias, procedentes de su propiedad.

7.- Que el demandado no puede abrir en la pared lateral Oeste, derecha, de la casa de su propiedad, ventana ni hueco alguno, con vistas sobre la colindante finca DIRECCION000 ( NUM009 ), de la demandante y descrita en el número 5 del hecho primero, por no guardar la distancia prevenida.

Y se condena al demandado: 1.- A Abstenerse en el futuro de pasar y transitar por las propiedades de la actora relacionadas en el hecho primero, con las excepciones establecidas en los hechos precedentes declaraciones 2ª y 5ª.

2.- A dotar a las dos ventanas de asomo en la planta baja y piso primero que abrió en la pared Oeste, derecha de la casa de su propiedad, contigua con la finca DIRECCION000 , propiedad de la actora, de vidrio o material incluido que, permitiendo el paso de la luz, impida su apertura y gozar de vistas sobre la repetida finca de la demandante.

3.- A Realizar en el tejado o cubierta de su casa y cuarto unido por el Norte, las reformas y adaptaciones necesarias para que las aguas de lluvia procedentes del mismo caigan, bien sobre la propia finca del demandado, bien sobre la vía pública, recogiéndolas y conduciéndolas de modo y manera que no causen perjuicio a la finca DIRECCION000 , relacionada y descrita bajo el número 5 del hecho primero de la demandada.

4.- A inutilizar y dejar sin servicio las tuberías de conducción y abastecimiento de agua que cruzan los anexos de la casa propiedad de la demandante (catastral NUM003 ), partida número 2 del hecho primero.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.

.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante y demandado, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución, no pudiendo deliberarse y sentenciarse en su momento por la complejidad de éste y otros asuntos que pesan sobre el Tribunal.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no se opongan a los siguientes.


PRIMERO .- La sentencia de primera instancia resolvió estimar la acción declarativa del dominio ejercitada por la demandante SRA. Ruth contra el demandado y tío suyo, SR. Norberto , así como la pretensión de determinación del límite de propiedad por el Oeste de la CASA de éste, nº NUM008 de AS NOGUEIRAS, en relación al labradío colindante de aquélla DIRECCION000 (nº NUM009 catastral), y la acción negatoria de servidumbre de paso sobre la propiedad de la primera a favor de las fincas del segundo DIRECCION001 (nº NUM010 catastral) y DIRECCION002 ( NUM011 ). Pero desestimó la demanda oponiéndose al paso a favor de las fincas del demandado DIRECCION003 ( NUM000 ), DIRECCION004 ( NUM001 ) y DIRECCION005 ( NUM002 ), al igual que respecto de otras fincas situadas más al Norte DIRECCION006 ( NUM004 ), DIRECCION007 ( NUM005 ) y DIRECCION008 ( NUM006 ). Y estimó las acciones también acumuladas negatoria de vistas, pluviales de tejado, y acueducto o desagüe de otras aguas.

Recurren en apelación contra diversos pronunciamientos de la sentencia ambas partes litigantes por los motivos que pasamos a examinar y resolver a continuación, a la vez que alegaron en contra del respectivo recurso de la otra parte.



SEGUNDO .- Recurso de apelación del demandado SR. Norberto .

1- Acceso a la DIRECCION001 (nº NUM010 ) del demandado ya sobre la DIRECCION000 (nº NUM009 ) ya sobre la DIRECCION009 (nº NUM003 ) de la actora.

Se alega error en la apreciación de la prueba relativa a la salida a camino público y normativa procesal al respecto y sobre la carga de la prueba, así como la jurisprudencia, lo que incluso causaría indefensión a esta parte. Por un lado, la pericial del Sr. Jose Miguel no diría que esa DIRECCION001 (nº NUM010 ), fuese accesible con vehículos de motor. Y por otro lado existiría el problema del estrechamiento del paso entre el galpón y la casa para salir a través de esta segunda finca del demandado, por cuanto la maquinaria agrícola, especialmente la pesada, tendría una anchura mayor que la del tractor y no se podría maniobrar por ese lugar ni para un cómodo uso como se habría pactado en el cuaderno particional.

Se desestima el motivo.

La decisión judicial está basada no solo en la salida existente a través de la finca colindante con acceso a vía pública del propio demandado, aquí apelante, en donde tiene su casa, al permitir la anchura entre la misma y el galpón el paso a pie y con el tractor utilizado por éste para las tareas agrícolas, según el resultado de la prueba pericial judicial, sino también porque en todo caso, en la eventualidad de que pudiera haber problema en algún supuesto muy puntual con alguna otra concreta maquinaria de mayores proporciones, la finca en cuestión DIRECCION001 (nº NUM010 ) linda directamente por el Oeste con la carretera de Ois a Aranga por donde puede servirse para paso a pie, con carro, tractor o vehículo agrícola y a motor, no obstante el desnivel existente, al resultar éste perfectamente salvable con solo efectuar ciertas obras de adecuación, no excesivamente gravosas sino del todo razonables y proporcionadas, como de hecho han realizado los dueños de la colindante por el Sur, nº NUM012 , cuyo desnivel es solo un poco inferior, y a diferencia de la altura mucho mayor del caso de las fincas situadas más al Norte del DIRECCION006 ( NUM004 ) y DIRECCION008 ( NUM006 ), a las que nos referiremos más abajo.

A lo que hay que añadir que no puede hablarse de indefensión por no estimarse la postura y valoración probatoria del demandado sobre esta cuestión, ni tampoco cabría realmente amparar el alegado derecho de paso en título de servidumbre voluntaria, singularmente con base en la partición de los antepasados de las respectivos partes litigantes protocolizada en la escritura pública de 7/12/1983, por cuanto ni la finca DIRECCION000 (nº NUM009 ) ni la DIRECCION009 (nº NUM003 ) tienen ese origen sino que la demandada las adquirió por herencia de otra rama familiar, concretamente de su fallecido padre, Don Cesareo , conforme se acreditó con la documentación aportada al proceso y singularmente de la escritura de adjudicación parcial de la herencia y declaración de obra otorgada el 30/4/2009 y demás antecedentes documentales, aceptados en la propia sentencia del Juzgado al estimar la acción declarativa del dominio ejercitada por la demandante respecto de las fincas descritas en el Hecho 1º de su demanda, situadas en la parroquia de Muniferral del Ayuntamiento de Aranga: 1)- Prado DIRECCION009 (catastral nº NUM003 del polígono NUM013 ); 2)- CASA nº NUM014 del lugar de As Nogueiras, que integra la misma parcela NUM003 ; 3)- CASETA (nº NUM015 ); 4)- prado DIRECCION009 (forma con las partidas NUM008 y NUM014 la catastral nº NUM003 ); 5)- labradío DIRECCION000 (nº NUM009 ); 6 y 7)- sendos labradíos del mismo nombre DIRECCION008 (nº NUM016 ); 8 y 9)- otros dos labradíos en DIRECCION010 (nº NUM007 ); y 10)- pasto DIRECCION011 (nº NUM017 ). De esta fincas, las nº NUM008 a NUM018 ) las adquirió la demandante por herencia de su padre.

2- Ventanas y servidumbre de vistas de la fachada Oeste de la casa.

Se alega en el recurso del demandado error en la apreciación de la prueba y en el juego de las presunciones sobre esta cuestión, porque el cuaderno particional describiría la vivienda con sus respectivas luces de asomo, lo que sería signo aparente de servidumbre en escritura pública, confundiéndose la sentencia con las testificales sobre la ventana existente en la parte alta y el hueco o respiradero de las cuadras de la planta baja. Las fotos mostrarían medidas similares de las ventanas de la planta alta, aunque el hueco de la planta baja se habría ampliado y la antigua puerta convertida en ventana.

Se desestima el motivo al considerarse correcta la decisión judicial, al margen de alguna confusión con lo declarado por los testigos.

Respecto de la ventana de la planta baja lo único que podemos considerar demostrado como preexistente era un pequeño hueco para luces y aireación o respiradero, reconociéndose incluso en el recurso que se amplió con motivo de las obras recientes, cuando la demandante ya era la propietaria de la parcela contigua a la que dan las vistas rectas, quien no consta que hubiese consentido tal extensión ni cabría legitimar este nuevo hecho en otro título voluntario ni en la ley.

En cuanto a la ventana del piso superior, hay que decir por de pronto que ambas fincas tienen un origen distinto. La CASA Nº NUM008 , predio pretendidamente dominante, le fue adjudicada al demandado en la mencionada partición hereditaria de 7/12/1983, en la situación y condiciones a que se refiere este negocio jurídico, pero ya dijimos que el predio sirviente ( DIRECCION000 nº NUM009 ) procede de la herencia del padre de la demandante. Por tanto, no podría amparase la servidumbre en el negocio jurídico particional, ni concurrirían todos los requisitos de una servidumbre por destinación del padre de familia, ni los de una adquisición por prescripción, todo ello conforme a la normativa y jurisprudencia profusamente explicada en la sentencia apelada. Y es igualmente dudosa la constitución voluntaria del derecho de vistas en cuestión por un supuesto consentimiento ya expreso ya tácito del dueño del predio sirviente, pues en principio todos los huecos que excedan de lo limitadamente permitido por la ley se entienden de mera tolerancia, no consentidos, salvo prueba cumplida en contrario. De manera que, aunque aceptemos por la declaración de algunos testigos que la casa ya tenía la ventana del piso primero (cosa aceptada en la propia sentencia del Juzgado, aunque en este caso como un hueco ampliado), lo que tendría también apoyo en la descripción recogida en la partición de 1983 al indica que 'el piso se halla dividido en sala-comedor y habitaciones, con sus respectivas luces de asomo', o incluso aunque su tamaño fuera igual a las del frente de la casa, actuales y de antaño (exceptuado la actualización de sus cristales o carpintería), según las fotografías, en todo caso no resultaría probado el consentimiento del dueño afectado fuera de suposiciones y conjeturas, ni cabría su adquisición por prescripción posesoria en las circunstancias del caso enjuiciado. Por todo lo cual llegamos a la misma conclusión sentenciada sobre esta ventana.

3- Servidumbre de acueducto.

Se sostiene por el demandado-apelante que la sentencia se basaría en esta cuestión en la declaración de desconocimiento de las tuberías por la demandante sin haber tenido en cuenta las testificales acerca de la realización por el causahabiente con el demandado de parte de las obras de dichas canalizaciones, y conocer de su existencia hace tiempo, siendo realizadas hace más de 20 años, servidumbre que sería aparente por la existencia constatada pericialmente de abastecimiento de agua a la casa con arquetas por el Sur muy cerca de la finca nº NUM003 de la demandada, por lo que se habría adquirido por prescripción de 20 años. El cuaderno señala un vertedero en la casa, indicio de agua corriente.

Se desestima el motivo por las dudas existentes respecto del alegado consentimiento de los dueños del predio sirviente, y siendo así que se trata de tuberías de agua ocultas, al atravesar soterradamente la propiedad de la demandante nº NUM003 desde la casa del demandado, lo que ha de tener la consideración legal de servidumbre no aparente para impedir la prescripción adquisitiva en el caso enjuiciado, sin que altere esta conclusión el hecho de que el perito judicial haya comprobado la existencia en la finca del demandado de una arqueta y el suministro de agua a dicha vivienda o no provenga de la tarida municipal, pues no cabe deducir de ello que el propietario del fundo colindante sirviente conociera de la existencia en su terreno de las tuberías subterráneas. Y estamos conformes con la sentencia apelada en que lo dicho no se suple con la simple declaración de unos testigos que afirmaron bastante genéricamente que hace unos 20 ó 30 años se habían instalado dichas canalizaciones, siendo además discutible y por tanto dudoso que el dueño anterior o la actual lo hubiesen consentido realmente cuando cruzan gran parte de su finca afectándola de una manera apreciable.



TERCERO .- Recurso apelación de la demandante SRA. Ruth .

1- Pronunciamiento nº 2 del Fallo de la sentencia de primera instancia en cuanto declara gravadas las fincas de la demandante con las dos supuestas servidumbres de paso que ahí se mencionan (para acceso a las fincas catastrales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 a través de la NUM003 de la actora; y para acceso a las del Norte nº NUM004 , NUM005 y NUM006 a través de la NUM007 de3 la demandante).

Se reprocha a la sentencia incongruencia con las pretensiones de las partes, con lesión de principios de defensa, audiencia y contradicción, así como incoherencia interna con lo razonado en la misma al rechazar la prescripción inmemorial, la prescripción adquisitiva y la constitución de la servidumbre legal o forzosa, por no formularse reconvención al respecto. Además la prueba documental acreditaría que solo las DIRECCION010 (8 y 9 del hecho 1º de la demanda, catastral nº NUM007 ) provendrían de la partición de 7/12/1983, pero no las restantes, adquiridas posteriormente por la demandante, entre ellas la nº NUM003 . Y tampoco sería correcta la interpretación judicial de la declaración final de aquella partición que solo admitiría las servidumbres ya existentes o facultaría a pedir judicialmente las necesarias.

Se desestima el motivo sobre la incongruencia. Sobre el fondo de esta acción negatoria nos remitimos a lo que resolveremos más abajo en el apartado 2.

Es verdad, y así lo hemos adelantado más arriba, que a excepción de las DIRECCION010 (8 y 9 del hecho 1º de la demanda, integrantes de la catastral nº NUM007 ), las demás pertenecientes a la demandante no fueron adquiridas en la partición de 7/12/1983 sino que proceden de la herencia de su fallecido padre (fincas NUM008 a NUM018 del hecho 1º) o posteriormente por permuta (finca NUM019 ). Pero que la sentencia sea equivocada en este extremo u otros no significa que haya incurrido en la incongruencia ni contradicción o incoherencia interna denunciadas en este recurso de apelación (salvo en lo tocante a estimar la acción declarativa de propiedad de la demandante con base en los títulos documentales alegados y aportados al proceso por ella y más adelante resolver otras acciones acumuladas negatorias sin darse cuenta de que la partición de 1983 no era aplicable a todos los casos).

El demandado no formuló reconvención pero, en lo referente a las servidumbres de paso, opuso frente a las varias acciones negatorias ejercitadas en su contra, la existencia de su derecho, entre otras cosas por título voluntario, en especial por la declaración final 3ª de la partición de 1983 entre los litigantes sobre el respeto de las servidumbres existentes y darse las necesarias para para el cómodo uso de las respectivas fincas siempre que no tengan acceso directo a camino. La sentencia estimó en unos casos las negatorias y las desestimó en otros y explicó en sus Fundamentos de Derecho los concretos motivos. En lo que ahora interesa, aceptó la oposición del demandado sobre el indicado título particional respecto del paso a través de la NUM003 para las fincas catastrales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , y a través de la nº NUM007 para acceso a las nº NUM004 , NUM005 y NUM006 , rechazando los otros fundamentos (e incluso indicando la necesidad de demanda, en este caso reconvencional, en cuanto a una constitución legal forzosa de servidumbre de paso). De esta manera, y al margen del mayor o menor acierto en la valoración probatoria o jurídica y conclusión alcanzada, lo que hace la sentencia en el Fallo es plasmar lo anterior, si bien que en vez de hacerlo con una redacción en forma positiva (por ejemplo diciendo que las fincas de la demandante no se hallan gravadas por servidumbre de paso a favor de tal o cual del demandado), lo hizo en forma negativa diciendo que no se hallan gravadas con excepción de la nº NUM003 de la actora para las fincas del demandado nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , así como de la nº NUM007 para acceso a las nº NUM004 , NUM005 y NUM006 , lo que no es más que la otra cara de la misma moneda.

Añadir que la congruencia de una sentencia a que se refiere el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se mide por la correlación cuantitativa y cualitativa entre la decisión judicial o Fallo y las pretensiones o defensas oportunamente deducidas en el proceso (aunque los Fundamentos puedan también aclarar su concreto alcance), lo que no significa ajustarse rígida y literalmente al 'petitum' de la demanda al bastar una adecuación racional y flexible o armoniosa a los términos de lo solicitado, no dándose incongruencia cuando la sentencia se sitúa entre lo máximo pedido por el demandante y lo mínimo admitido por el demandado.

2- Se reitera en este recurso otro tanto de lo mismo respecto del pronunciamiento declarativo nº 5 del fallo referido a las mismas dos supuestas servidumbres de paso. Y se añade: Que al faltar reconvención tampoco existirían datos sobre las verdaderas necesidades para determinar la intensidad de tales servidumbres. Para la siega o la malla bastaría un paso temporal o reducido a una concreta época del año. El camino que discurre entre las parcelas NUM020 y NUM021 para llegar a la NUM002 sería practicable en esa época seca para la hierba, y los testigos corroborarían el paso con tractor o carro por el mismo. De la pericial judicial y del Sr. Jose Miguel resultaría también que podría pasarse con tractor, aunque no con el del demandado (para viñedo y solo de tracción trasera), y el problema no sería la anchura sino la orografía y el abandono o falta de mantenimiento de dicho camino.

En cuanto a la nº NUM007 proveniente de la partición de 1983 en el recurso se parte del principio de libertad de la propiedad y la interpretación restrictiva de las servidumbres o gravámenes para considerar que las parcelas nº NUM004 y NUM006 del demandado lindan como camino público salvable y la NUM005 con la NUM004 . La declaración final particional facultaría a pedir judicialmente la existencia o constitución de servidumbres a que se refiere pero no el demandado por sí mismo. Los testigos de la otra parte estarían interesados.

Se desestima el motivo.

Sobre la congruencia y reconvención nos remitimos a lo ya expuesto más arriba y tampoco es momento de cuestionar y limitar la intensidad del paso que se viene realizando por el demandado.

No vemos error en la valoración sentenciada en relación al camino que desde la carretera discurriría entre las parcelas nº NUM020 y NUM021 , para llegar a la nº NUM002 , pues es dudosa la tesis de la apelante sobre su suficiencia y carácter practicable para servir a las fincas del Sur del demandado DIRECCION005 (nº NUM002 ) y colindantes a ésta, DIRECCION004 (nº NUM001 ) y DIRECCION003 (nº NUM000 ), frente a las pruebas expresadas en la sentencia, en la cual se sopesaron de manera justificada las varias periciales practicadas sobre este hecho y se apoyó en lo dictaminado por el perito judicial y por el Sr. Jose Manuel que dictaminaron no ser apto para el tránsito vehículos agrícolas, debido a su anchura y topografía, aunque permita el paso a pie, e incluso el perito Sr. Jose Miguel , aun discrepando de los otros dos, habría reconocido que no podría pasar el tractor del demandado, resultando además imposible el otro paso de 60 centímetros y estado inadecuado entre las parcelas nº NUM022 y NUM003 .

Ahora bien la servidumbre de paso no tendría realmente su justificación jurídica en título particional de 28 de noviembre de 1983, como entendió en juzgador de instancia en su sentencia, aunque pueda valorarse como hecho, pues si bien las fincas del demandado citadas le fueron adjudicadas en dichas operaciones hereditarias, no sucede lo mismo con el predio sirviente nº NUM003 de la actora, que ya dijimos lo adquirió por herencia de su fallecido padre.

De todas maneras no puede negarse el derecho del demandado, porque está claro que ha venido pasando por ahí desde hace muchos años, sin belicosidad hasta época reciente, dado el enclavamiento en sentido propio de las fincas de su propiedad nº NUM000 y NUM001 , colindantes con el predio sirviente nº NUM003 , así como también el enclavamiento técnico de la nº NUM002 , al carecer de acceso suficiente a camino público transitable al no ser apto o ser insuficiente para el servicio agrícola el camino que viene entre las parcelas nº NUM020 y NUM021 ( art. 83.2 LDCG/2006 ), pudiendo valorarse la partición consentida por la demandante como otro hecho a añadir a estos efectos, por lo que hay que concluir que hubo al menos consentimiento tácito de la servidumbre de paso sobre la nº NUM003 .

En cuanto al discutido derecho de paso de las DIRECCION006 (nº NUM004 ), DIRECCION007 ( NUM005 ) y DIRECCION008 ( NUM006 ) del demandado a través de la DIRECCION010 (nº NUM007 ) de la demandante, para salir al camino público, hemos de decir que la sentencia apelada se ajusta a Derecho y a las circunstancias del caso. Todas esas fincas proceden de la mencionada partición sucesoria de 1983, estando por ello las partes vinculadas por su contenido y en particular por su declaración final 3ª en orden a respetarse las servidumbres existentes y dar las necesarias para para el cómodo uso de las fincas adjudicadas cuando no tengan acceso directo a camino. Y las fincas del demandado están enclavadas dada la altura excesiva del desnivel existente de las parcelas nº NUM004 y NUM006 con el camino público, insalvable, que hace impracticable o imposible servirse por ahí, conforme a lo comprobado y dictaminado por el perito judicial.

3- Se reiteran en el recurso de la parte actora las alegaciones de los apartados 1 y 2 respecto del pronunciamiento condenatorio nº 1 del Fallo por hacer las mismas salvedades o excepciones declarativas 2ª y 5ª.

Damos entonces aquí por reproducido lo ya explicado en los anteriores apartados.

4- Impugna también la actora el pronunciamiento declarativo nº 6 del Fallo, por circunscribirse a la finca DIRECCION000 (nº NUM009 ) cuando debiera extenderse por las mismas razones también a las demás propiedades del Hecho 1º de la demanda, y en particular a la nº NUM003 a la que el demandado dirigiría las aguas sucias del pilón o río de lavar y que habría trasladado durante el litigio para confundir, debiendo de estarse a la situación al inicio del proceso.

Se desestima el recurso. Lo que pretende la ahora apelante es, tomando la mención añadida en este pronunciamiento a las aguas sucias, dar por demostrado el vertido del pilón o río de lavar sobre otra de sus fincas, la nº NUM003 , con lo que no estamos de acuerdo al resultar éste un hecho dudoso como reiteraremos en el siguiente apartado.

5- Como consecuencia del anterior motivo del recurso debería estimarse el pedimento 6º-D) del suplico de la demanda de condena del demandado a recoger y dar salida dentro de su propiedad a las aguas sucias del pilón o río de lavar, eliminando o inutilizando la tubería que las conduce hacia la era de la casa de la demandante nº NUM003 .

Se desestima el motivo porque el alegado vertido de las mencionadas aguas sucias es un hecho no probado sino discutido y dudoso según el resultado del proceso, pues el perito judicial constató que no se daba tal situación, y no está en modo alguno claro que el demandado hubiese variado tras la demanda el desagüe del pilón con motivo de la visita de dicho perito Judicial, no apreciándose error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia sobre esta cuestión, a cuyos razonamientos nos remitimos debiendo tenerse aquí por reproducidos en evitación de repeticiones innecesarias.

6- Se impugna el pronunciamiento condenatorio nº 2 del Fallo, porque no sería congruente con la petición 6-B) de la demanda, al corresponder al demandado y no a la sentencia elegir entre las dos opciones, además de que el título adquisitivo de la finca DIRECCION000 (nº NUM009 ) de la actora sería por herencia de su padre fallecido en 1994 y no la partición de los abuelos maternos de 1983.

Se desestima el motivo, por cuanto entre las dos alternativas igualmente admisibles en el Derecho (cerrar los huecos de las dos ventanas de la pared Oeste de la casa del demandado o mantenerlos dotando a las ventanas de vidrio o material traslúcido que, permitiendo el paso de la luz, impida su apertura y gozar de vistas sobre la finca de la demandante), la sentencia eligió la más actual y en principio menos perjudicial, estando conforme con ello el demandado al oponerse a este motivo del recurso de la actora para el caso de ser condenado. Más aún: el pronunciamiento vendrá limitado a la ventana de la planta baja al haberse estimado en la presente sentencia el recurso del demandado respecto de la del piso primero, según lo expuesto más arriba.

7- La disconformidad de la demandante con el pronunciamiento condenatorio nº 3 del Fallo, es por no incluir la condena expresa a retirar la bajante como pidió en su demanda y volar sobre la finca de la actora careciendo de utilidad para el demandado con lo demás que se le impone.

Se desestima el motivo.

Nos podemos decir que esas tuberías realmente invadan la propiedad DIRECCION000 (nº NUM009 ) de la demandante, dada su escasa anchura y estar situadas en la misma fachada delimitadora de las propiedades respectivas. Por otro lado, basta para evitar la caída de aguas pluviales y demás sobre el predio contiguo a través de esas canalizaciones con lo sentenciado en orden a la realización en la cubierta de la casa y cuarto anexo de las reformas necesarias para suprimir la caída de las aguas sobre la finca de la actora y que lo hagan sobre la del demandado. Otra cosa es que, lógicamente como se desprende de la propia sentencia y pronunciamiento condenatorio, esto se ha de interpretar en el sentido de que la solución o sistema empleado a dicho fin ha de ser serio y no fácilmente removible, de manera que el condenado no pueda variarlo a su antojo en cualquier momento, haciendo caer o no las aguas por dichas cañerías, según que por ejemplo la demandante esté presente o ausente del lugar, y evitar así que pueda burlarse el cumplimiento de la sentencia.

8- Se pretende en definitiva la íntegra estimación de la demanda con costas al demandado.

Sin embargo, la estimación de la demanda es parcial de acuerdo con lo resuelto en la presente sentencia y en la de primera instancia.



CUARTO .- Lo dicho aquí y demás que no se le oponga de la sentencia apelada es suficiente para desestimar ambos recursos, con la preceptiva imposición de las costas de la alzada a las respectivas partes apelantes ( art. 398 LEC ) y pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos los respectivos recursos de apelación de demandante y demandado, y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a los apelantes de las costas de la alzada derivadas de sus respectivos recursos y pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.