Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 123/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00276/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 123/2013-N

Proc. Origen: Divorcio Contencioso nº 228/2011

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de Betanzos

Vista el día: 17/09/2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 276/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO M. BRAÑAS SANTA MARÍA

ANA DÍAZ MARTINEZ

En A CORUÑA, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 123/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Betanzos, en Divorcio Contencioso 228/2011, sobre Pensión de alimentos y compensatoria, seguido entre partes: Como APELANTE:D. Moises , representado por la Procuradora doña Carmen Gómez Cortés; como APELADA: Dª. Clara , representada por la Procuradora doña Dolores Neira López y el MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA DÍAZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, con fecha 16 de octubre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Aba Veiga en el nombre y representación invocada y en consecuencia SE DECLARA DISULETO POR DIVORICO el matrimonio celebrado entre don Moises y doña Clara MANTENIÉNDOSE LAS MEDIDAS acordadas en el procedimiento de separación a excepción de las siguientes: 1º) La pensión de alimentos a favor de los hijos comunes será de quinientos euros (500 ?) mensuales pagaderos por meses anticipados en la cuenta que designe la demandada, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente de acuerdo con la variación que experimente el IPC. Igualmente abonará la mitad de los gastos de carácter extraordinario.

2º) La pensión compensatoria a favor de la esposa se fija en la cantidad de doscientos euros (200 ?) mensuales, pagaderos por meses anticipados en la cuenta que designa la demandada, dentro de los cinco primeros días de cada mes durante un período de dos años a contar desde la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada anualmente de acuerdo con la variación que experimente el IPC.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por don Moises que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para Vista la Sala el día 17 de septiembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero . La controversia sometida en alzada a la consideración de este tribunal se limita a los efectos económicos de un divorcio en lo relativo a las pensiones alimenticias de los hijos y la pensión compensatoria de la ex esposa. Tras una sentencia de separación de fecha 21 de octubre de 2009 , dictada en procedimiento consensuado de separación, el esposo solicita el divorcio instando la modificación de dichas medidas de carácter económico que en su día pactaron los cónyuges y fueron incorporadas a la correspondiente resolución judicial, con base en una pretendida alteración sustancial de circunstancias.

En el convenio regulador suscrito para su presentación en procedimiento consensuado de separación, los esposos pactaban, en lo que aquí es de interés, que el progenitor abonaría a cada uno de sus dos hijos la cantidad de quinientos euros mensuales (500 ?), que habría de ser convenientemente actualizada, siendo sufragados por mitades los gastos extraordinarios que se generaran. Además, D. Moises se comprometía a pagar a Doña Clara , en concepto de pensión compensatoria, ochocientos euros mensuales (800 ?). El uso de la vivienda familiar fue atribuido a los hijos, entonces menores, y su madre, que se hacía cargo de la custodia. Dicho convenio fue convenientemente homologado y pasó a formar parte de la sentencia de separación.

Segundo . Alega en el procedimiento de divorcio D. Moises que su situación económica ha empeorado notoriamente pues al tiempo de la separación regentaba un negocio de panadería, que se ha visto obligado a cerrar a causa de las numerosas deudas que acumulaba. Ello le condujo a venderle, por un precio de veinte mil euros (20.000 ?), el local de negocio a su hermano, que tenía otra panadería en la misma localidad, y pasó a usarlo como despacho de pan, liquidando la empresa, constituida como sociedad unipersonal. Desde entonces dice estar en situación de desempleo, sin percibir prestación alguna y vivir con su madre, por falta de medios económicos para alquilar una vivienda. Solicita que se establezca una pensión de alimentos para sus hijos de trescientos euros (300 ?) y que se temporalice y reduzca notoriamente la cuantía de la pensión compensatoria de su esposa, fijándola en cien euros (100 ?) por un periodo de dos años.

La demandada niega que la situación económica alegada por el demandante responda a la realidad y asegura que se despatrimonializó voluntariamente, vendiendo la empresa cuando ello era innecesario porque las deudas que acredita no son más que las propias de cualquier negocio con algunos problemas económicos. Prueba que prácticamente desde el principio incumplió su deber de pagar íntegramente las pensiones que fueron fijadas en la sentencia de separación, motivo por el cual ella instó la ejecución forzosa y presentó denuncia por si pudiera existir responsabilidad penal. Acredita que solicitó y obtuvo ayuda de los servicios sociales del Ayuntamiento de Sada para poder alimentar a sus hijos y dice estar desempleada al tiempo de la contestación de la demanda.

La sentencia ahora recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Betanzos el 16 de octubre de 2012 , estima parcialmente la demanda de divorcio interpuesta y, además de decretar la disolución del vínculo matrimonial, dispone que el progenitor habrá de pagar a sus dos hijos la cantidad mensual de quinientos euros (500 ?), en concepto de pensión de alimentos y a su esposa, como pensión compensatoria, doscientos euros mensuales (200 ?), durante un periodo de dos años. Se entiende que de la prueba practicada no puede concluirse que la empresa del demandante arrastrara pérdidas irreversibles que condujeran necesariamente a su cierre sino que ello fue una decisión personal del actor, que ha obtenido beneficios importantes con su venta. En todo caso, sí se entiende acreditada una merma de ingresos, aunque no de la entidad que se pretende en la demanda. Por otra parte, se considera probado que la demandada se ha incorporado al mercado laboral y percibe algunos ingresos, por lo que su situación económica también ha variado. Contra esta resolución judicial interpone recurso de apelación el actor, impugnando igualmente la apelada la resolución judicial al formular oposición a aquel recurso, disconformes ambos con los pronunciamientos de carácter económico de la sentencia de instancia e invocando error en la valoración de la prueba sobre su situación económica, sin aludir en ninguno de los casos a las necesidades de los hijos comunes. D. Moises insta la revocación de la sentencia de instancia y el acogimiento de los pedimentos de su demanda y Doña Clara que se mantengan las pensiones establecidas en el convenio regulador y subsidiariamente, si se entendiera que existe alteración sustancial de circunstancias, el mantenimiento de las pensiones de alimentos de los hijos y la reducción de su pensión compensatoria a cuatrocientos euros (400 ?), durante cuatro años. El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia de instancia, en lo atinente a las pensiones de alimentos.

Tercero . De la prueba obrante en autos, incluyendo la testifical practicada en la vista celebrada ante esta Sala, resulta, a juicio de este tribunal, que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que proceda la modificación de las medidas adoptadas en procedimiento matrimonial, en este caso de separación, instada ahora al presentarse demanda de divorcio. En efecto, compartimos el criterio de la juzgadora de instancia de que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias económicas de los hoy litigantes que sirve de sustento a una adecuación de las medidas acordadas en sentencia de separación a la situación actual. La esposa se ha incorporado al mercado laboral, cierto es que con un trabajo que genera ingresos reducidos y carece de total estabilidad, como, por otra parte, es, desgraciadamente, hoy habitual en nuestro país, pero ello implica un cambio relevante en su situación económica, que le permite contribuir no sólo con su atención y trabajo personal sino también con aportaciones dinerarias, aun escasas, al sostenimiento de sus dos hijos. Por otra parte, es obvio también que la situación económica de D. Moises es ahora diferente a la que disfrutaba al tiempo de pactar el convenio regulador de la separación. No tiene un negocio asentado y con clientela consolidada, como entonces, y está iniciando una nueva actividad empresarial en otra ciudad, a la que se ha trasladado.

Cierto es que los tribunales vienen exigiendo que la alteración de circunstancias que fundamenta el cambio de las medidas ha de ser no sólo relevante o sustancial y con un carácter permanente o estable sino también no provocada intencionadamente por quien la invoca y ello ha sido una de las cuestiones más debatidas en este proceso. Del material probatorio obrante en autos deduce este tribunal que la empresa de D. Moises no carecía de problemas económicos, con deudas de diversa índole, aunque resulta muy difícil poder concluir si habría sido posible continuar con la actividad de panadería o el negocio estaba irremisiblemente condenado al cierre y liquidación, aunque ello se intentara probar con la testifical de su hermano practicada en la vista de apelación. A la vista de las circunstancias, no puede entenderse probado tampoco que provocara voluntariamente este efecto con el único fin de solicitar una reducción de las pensiones de alimentos de sus hijos y la compensatoria de su esposa. Sí es cierto, en cambio, que su situación económica actual no es, en absoluto, tan crítica como quiere hacer ver. Acaba de abrir un nuevo negocio en Málaga, según expuso su hijo, traído como testigo en la vista de apelación, y admitió su propio letrado y es evidente que para iniciar una nueva actividad empresarial hacen falta recursos económicos que negaba tener. Por otra parte, la capacidad económica de las partes en procedimientos matrimoniales, a los efectos de fijar las pensiones, puede ser apreciada a través de indicios y no necesariamente prueba directa. Además de que en la documental presentada figuran otros negocios a nombre de D. Moises cuando tenía pendientes diligencias de embargo a causa de sus deudas en la panadería (negocios de los que hoy no nos consta si permanecen abiertos o no o los beneficios que en su día generaran), el hijo mayor de la pareja, D. Simón , manifiesta que tales indicios de mayor riqueza de la reconocida existen, pues su padre conduce un coche descapotable, nunca vivió con su madre, como afirma, y realiza viajes al extranjero con cierta frecuencia.

En definitiva, la pretensión del actor-apelante de revocación de la sentencia de instancia y estimación de los pedimentos de su demanda no puede ser aceptada porque ha quedado acreditada en autos, si bien en parte por indicios, una capacidad económica muy superior a la que quería hacer ver para disminuir extraordinariamente las pensiones de alimentos de sus hijos. Ahora bien, tomando en consideración que la madre ha empezado a trabajar y puede aportar dinero para el sostenimiento de los hijos comunes y que no constan necesidades especiales de éstos, ya que ambos cursan sus estudios en centros públicos y el mayor sólo ha de desplazarse desde Sada a la cercana población de Betanzos para hacerlo, parece oportuno, según el criterio de esta Sala, mantener las pensiones de alimentos tal como fueron fijadas en la sentencia recurrida. Ello se refuerza con el dato de que el uso de la vivienda familiar, de indudable componente alimenticio, corresponde a los hijos y su madre.

Respecto de la adhesión al recurso planteada por la madre, Doña Clara , la pretensión relativa al mantenimiento de las pensiones de alimentos de sus hijos en la forma acordada en el convenio regulador y fijada en su día en la sentencia de separación no puede ser estimada por las razones expuestas. Si bien es cierto que la capacidad económica real de D. Moises no es la que él pretende, no lo es que no haya variado en absoluto desde que se acordó que pagara 500 euros a cada hijo. El inicio de una nueva actividad empresarial, en una localidad que no es la propia o en la que se vivió muchos años, entraña dificultades y no genera los mismos ingresos que un negocio consolidado. Puede entenderse probado que ha existido un descenso en la capacidad económica de D. Moises que justifica una modificación de las pensiones de alimentos de sus hijos, aunque no en la cuantía que pretendía.

Así pues, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia y concretando para cada hijo la cantidad globalmente señalada en aquélla en 500 euros (500 ?), quedan fijadas las pensiones de alimentos en 250 euros (250 ?) para cada uno, con la actualización allí prevista, siendo de cargo de ambos progenitores, por mitades, los gastos extraordinarios que surjan.

Cuarto . Quedan por analizar las pretensiones de apelante y apelada impugnante relativas a la pensión compensatoria, que ha sido temporalizada y reducida en la sentencia recurrida, quedando establecida en doscientos euros mensuales (200 ?) durante un periodo de dos años. El apelante Sr. Moises pretende se limite su pago a un año y se disminuya su cuantía a cien euros (100 ?) y la Sra. Clara , con carácter principal, su reconocimiento en los términos establecidos en la sentencia de separación (es decir, ochocientos mensuales, 800 ?, con carácter indefinido) y, subsidiariamente, su fijación en cuatrocientos euros (400 ?) por un periodo de cuatro años.

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto, en sentencias como la de 9 de octubre de 2008 que, para que pueda ser establecida la pensión con carácter temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma contenida en el art. 97 CC , sin que sea posible desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Es preciso que conste una situación de aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, posibilidad de desenvolverse autónomamente en un futuro próximo del cónyuge perceptor que sea prevista, al tiempo de la ruptura, con altos índices de probabilidad, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección. Por otra parte, la sustantividad del procedimiento de divorcio y de la sentencia que en éste se dicte justifica que sea posible temporalizar en aquél la pensión compensatoria que en procedimiento de separación previo se hubiera configurado como indefinida, si las circunstancias hubieran cambiado. Aunque el art. 100 CC no contemple, como forma de modificación de la pensión, la temporalización, los tribunales están dando cauce, por lo general, a esta pretensión, que se ajusta mejor a la forma de entender en la actualidad la compensación por desequilibrio. Aun cuando el desequilibrio pareciera difícilmente superable en el momento de dictar la sentencia y se hubiera establecido pensión indefinida para el acreedor, si puede acreditarse que las condiciones económicas de éste han cambiado sustancialmente, por lo general por haber accedido a un puesto de trabajo y percibir ingresos autónomamente, de forma que pueda razonablemente preverse que en un corto periodo de tiempo aquél desequilibrio desaparecerá por completo, es posible señalar para la pensión un término final, llegado el cual se extinga.

A la vista de la prueba practicada, esta Sala entiende que la pensión inicialmente pactada como indefinida puede ahora temporalizarse puesto que la esposa perceptora de la misma se encuentra incorporada al mercado laboral y percibe ingresos, aunque reducidos, de su trabajo atendiendo ancianos en una empresa de servicios sociosanitarios. Con independencia de que se trate de ingresos que oscilan en relación con el número de personas concretas a que, en cada momento, preste sus servicios, tiene una relación laboral con una empresa y es previsible que, con los vaivenes hoy habituales en el mercado de trabajo, pueda seguir haciéndolo. En todo caso, está adquiriendo una experiencia que puede hacer valer ante otras empresas al ofrecer sus servicios. Sin embargo, la precariedad de su empleo y el hecho de que el Sr. Moises aceptara el pago de una pensión de elevada cuantía, con carácter indefinido, careciendo de todo sentido las afirmaciones en el acto de la vista de primera instancia de que lo había pactado así en el convenio regulador 'con la intención de que no se la reclamarían' (la cantidad resultante de la suma de las pensiones de alimentos y la compensatoria), motivan que, estimando la pretensión subsidiaria de la adhesión a la apelación de la Sra. Clara , se revoque parcialmente, en este único punto, la sentencia de instancia. Existe desequilibrio económico derivado de la ruptura y es potencialmente superable, razón por la que procede la temporalización, pero esta Sala entiende que debe ampliarse el plazo señalado para ello, de dos a cuatro años, aumentando también la cuantía mensual de doscientos a cuatrocientos euros.

Quinto . A la vista de lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Moises y acoger parcialmente la impugnación de la sentencia de instancia formulada por Doña Clara , revocando también parcialmente ésta, en lo relativo a la pensión compensatoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Moises contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Betanzos de 16 de octubre de 2012 y estimamos parcialmente la impugnación de la citada resolución planteada por Dña. Clara , revocando únicamente el pronunciamiento de la misma relativo a la pensión compensatoria y confirmando los demás.

Así, el citado pronunciamiento quedaría como sigue: 'La pensión compensatoria a favor de la esposa se fija en la cantidad de cuatrocientos euros (400 ?) mensuales, pagaderos por meses anticipados en la cuenta que designe la demandada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante un periodo de cuatro años, a contar desde la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada anualmente de acuerdo con la variación que experimente el IPC'.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, según las disposiciones legales aplicables.

Las costas de la alzada se imponen al apelante que ha visto totalmente desestimado su recurso, según lo dispuesto en el art. 398.1º LEC .

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.