Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 187/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00323/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 187/2013

Proc. Origen: Juicio guarda, custodia, visitas y alimentos nº 66/12

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña

Deliberación el día: 16 de octubre de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 323/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTAMARÍA

En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 187/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de guarda, custodia, visitas y alimentos núm. 66/12, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Aurelio , representado por el Procurador Sr. REYES PAZ; como APELADO: DOÑA Adriana , representada por el Procurador Sr. BEJERA NO PÈREZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 30 de enero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Bejerano Pérez, en nombre y representación de Doña Adriana , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para el menor Eusebio : 1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor en favor de la madre, si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de A Coruña a la madre e hijo, debiendo la madre hacerse cargo de los gastos ordinarios del mismo.

3.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistentes en que el mismo pueda estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y si hubiese una festividad o puente escolar inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia. Este régimen quedará interrumpido en los períodos vacacionales escolares del menor y después de los mismos el primer fin de semana corresponderá al progenitor a quien no le haya correspondido la última mitad del periodo vacacional de que se trate. En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañía de su hijo desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua en los años impares. En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hijo desde las 11 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de su hijo del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares, y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto en los años impares, debiendo el padre recoger al menor a las 11 horas del primera día de cada período y devolverlos a las 20 horas del último día del período. Todas las recogidas y devoluciones del menor se harán en el domicilio de éste.

4.- Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 250 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

5.- Que los gastos extraordinarios que genere el hijo han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Aurelio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de octubre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 30 de enero de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Adriana , con la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para el menor Eusebio : 1. Se atribuye la guarda y custodia del menor a favor de la madre, si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de A Coruña a la madre e hijo, debiendo la madre hacerse cargo de los gastos ordinarios del mismo.

3.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistentes en que el mismo pueda estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y si hubiese una festividad o puente escolar inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia. Este régimen quedará interrumpido en los períodos vacacionales escolares del menor y después de los mismos el primer fin de semana corresponderá al progenitor a quien no le haya correspondido la última mitad del período vacacional de que se trate. En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañía de su hijo desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua en los años impares. En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hijo desde las 11 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de su hijo del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares, y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto en los años impares, debiendo el padre recoger al menor a las 11 horas del primer día de cada período y devolverlos a las 20 horas del último día del período. Todas las recogidas y devoluciones del menor se harán en el domicilio de éste.

4.- Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 250 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

5.- Que los gastos extraordinarios que genere el hijo han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para el presente recurso de apelación, las siguientes: '4.- Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 250 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. La anterior cantidad se establece teniendo en cuenta que el padre regenta un taller mecánico y que el menor acude a un colegio público con unos gastos mensuales por comedor y actividades extraescolares de unos 170 euros, además de las necesidades propias de un menor de 8 años'.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado D. Aurelio , realizando las siguientes alegaciones: 1º) A diferencia del momento de interposición de la demanda en la que no trabajaba, en la actualidad Doña Adriana percibe ingresos y si bien es un trabajo en sustitución, no acredita cuándo terminará éste, ni ha presentado documento alguno que así lo determine.

La esposa no paga alquiler, toda vez que se le atribuye el piso propiedad del apelante.

2º) El demandado hace menos de un año comenzó a trabajar como autónomo en un taller mecánico de automóviles que regenta el mismo, y que le supone unos gastos por alquiler de 826,79 euros al mes.

Para ello, solicitó en un cobro único, la prestación por desempleo, en la cantidad de 13.684,92 euros, que le fue abonada en su cuenta y utilizada para comenzar y desarrollar su trabajo en fecha 10/05/2011, conforme se acredita con la documental nº 2 que se acompaña con la contestación a demanda. En la misma se observa que desde el 10 de mayo de 2011, la cuenta ha sufrido un descenso de ingresos considerable, donde los ingresos nunca superan los 1000 euros, y ello es totalmente acreditado con la citada documental. Asimismo soporta gastos por préstamos solicitados por la pareja, en el BBVA, y que aparecen reflejados en la documental de parte, nº 3, en la cuantía de 94.947,25 euros, de los cuales y como se observa en la documental nº 3 bis, se abona 449 euros de préstamos hipotecario, 287,24 euros por préstamo personal de la pareja y 77,00 y 51,87 euros, todos los meses, conforme se acredita con la documental nº 3, del Banco Bilbao Vizcaya que se adjunta con la contestación a la demanda. En total, 863,23 euros al mes.

A mayor abundamiento, tiene importantes gastos, entre otros, el abono a autónomos, en la cantidad de 178,20 euros al mes, proveedores de su negocio, en cantidades importantes, conforme se acredita con la documental nº 2, cuenta abierta del negocio en la entidad Novagalicia, donde consta como titular el demandado y su madre. Simplemente con observar los gastos de explotación del negocio, se acredita la realidad económica por la que se está pasando, y los escasos ingresos que derivan de este negocio, no llegando, una vez abonados los gastos necesarios para el desarrollo de la actividad a cobrar de media mensual para sí mismo 800 euros.

Por otra parte, se ha presentado requerimiento de pago por parte de la comunidad de propietarios, de la cuantía de 916 euros reclamados y que serán abonados en 5 mensualidades, a los que tampoco hizo frente la demandante, encargándose de su abono, el demandado.

Por si fuera poco y con la crisis por la que estamos pasando, el demandado y ahora recurrente, no le va todo lo bien que él quisiera su negocio de taller mecánico, y la Seguridad Social, le ha embargado 937 euros por no poder abonar sus cuotas de autónomos, como se acreditó en el acto del juicio oral.

En cuanto a las ganancias, de la explotación del negocio, se aportó como documental nº 4 el modelo 130 del importe de la renta de las personas físicas, del 4º trimestre de 2011, donde claramente se acredita que los ingresos derivados del negocio son de 27.456,14 euros, mientras que los gastos ascienden a 34.864,30 euros, teniendo en este momento pérdidas por cuantía de 7.408,16 euros.

Por ello debe a alguno de sus proveedores cuantías importantes a las que tiene que hacer frente, como la deuda que mantiene con Freygasa Recambios S.L. en la cuantía de 3027,47 euros.

A tenor de lo relatado, el demandado percibe cuando puede un sueldo que nunca es seguro y que con todos los gastos e ingresos que se han acreditado, en ocasiones ni tan siquiera le da para cubrir gastos. El demandado, de cobrar en su día, cuando trabajaba en otro taller, 1000 euros, hoy ni siquiera puede obtener un sueldo seguro al mes y que, en ningún caso supera los 800 euros.

3º) El hijo come en el comedor escolar, y por estos gastos y los extraescolares gasta 170 euros que deben ser compartidos a medias por ambos progenitores, es decir 85 euros cada parte. Es evidente que incluso el Ministerio Fiscal solicitó a la vista de la prueba la cantidad de 200 euros por el menor, por lo que resulta evidente que el caudal económico del demandado es exiguo y no tiene la entidad suficiente para hacer frente en la actualidad a los 250 euros fijados por la sentencia apelada; sin perjuicio que de ir mejor el negocio puede la actora solicitar nuevamente una modificación de medidas.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Adriana , se realizaron las siguientes alegaciones: 1ª.- Sobre la valoración de la prueba ha de estarse a la apreciación correcta por parte del Juzgador de Instancia, en base a que el demandado movió desde el 27.4.2011 hasta el 30.01.2012 en Novacaixagalicia unos 23.227,00 ? en concepto de Ingresos en Efectivo y Reintegros. También movió desde el 11.5.2001 hasta el 28.10.2011 en el BBVA unos 10.374,00 ? en Ingresos Efectivos y Remesa Comercio y Ayuda Establecimiento. Además declaró en el modelo 130 Trimestral ante Hacienda 27.456,14 ? de Ingresos y 34.864,30 ? de Gastos, devolviéndosele 7.408,16 ?, hay que aclarar que no aportó a los autos el modelo 100 que es anual. A estas cantidades hay que agregar que por desempleo ingresó 13.684,92 ? más 65.595,00 ? por Préstamo Hipotecario y 27.124,00 ? de préstamo personal, es decir, el demandado-apelante se encontró con 106.403,92 ? (17.703.969 Pts.) Todo ello acreditado a través de la documentación por él aportada a los autos.

2ª.- La pensión de alimentos en la Constitución en su art. 39 impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. El concepto de alimentos a los hijos menores se concibe como una obligación más amplia que la que incumbe respecto a las necesidades de los hijos mayores ( SSTS, 15.10.1993 , 12.04.1994 , 23.02.2000 , y 01.03.2001 ) dados los términos en que se redacta el parr. 1º del art. 142 del Código Civil que abarca todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, instrucción y educación.

Para la determinación de estos alimentos a los hijos menores, de acuerdo con la Jurisprudencia Menor ha de atenderse a los arts. 146 y 147 del Código Civil , que reserva en exclusiva a esta relación paterno-filial.

Hay que reseñar que el hijo habido de la relación entre demandante y demandado nació el NUM002 de 2004, teniendo en la actualidad 8 años.

De la primera alegación y de la prueba practicada se desprende que el demandado no es que no tenga ingresos, sino que antepone el pago de unos créditos al pago de alimentos a favor del hijo menor, y para lograr dicho motivo se refiere el pago de un contrato de arrendamiento, de una hipoteca y un préstamo personal, y si como se ha demostrado que tiene unos ingresos superiores a 2.000 ? mensuales, se debe estimar adeudada la cantidad de 250,00 ? mensuales, prevaleciendo la pensión de alimentos del menor sobre el resto de gastos. Debe primarse los intereses de los menores. ( Art. 159 del Código Civil en relación con el art. 14 y 39 de la CE ).

3º.- Sobre la fijación cuantitativa de alimentos ( Art. 146 del Código Civil ) lo que obliga a tener en cuenta para resolver la siempre difícil decisión en orden a la cuantificación de los alimentos no es prioritariamente el caudal de bienes o capacidad económica del alimentante sino fundamentalmente las necesidades del alimentista, en el amplio sentido antes mencionado, que han de deberse en tanto el patrimonio de quien haya de darlos lo permita, pero sin mérito para invertir los términos de la ecuación hasta desbordar el concepto de lo necesario por un criterio porcentual que imponga un correlativo empobrecimiento que no permita al alimentante una situación de comodidad o desahogo, que solo puede ceder desde la solidaridad o incluso generosidad del padre para con las necesidades de su hijo dotándolo de un bienestar que voluntariamente supere el concepto de lo necesario que excluye lo conveniente o lo superfluo.



SEGUNDO.- Procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) La situación que nos ocupa, alimentos en beneficio de un hijo menor de edad, nacido el NUM002 de 2004, es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, con lo que es preceptivo el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no guardador, conforme se desprende del art. 93 del Código Civil , a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que desde luego no se encuentra el apelante, quien es titular de un taller mecánico de automóviles, y en el propio escrito de recurso de apelación, como petición subsidiaria, solicitó que se redujera la pensión alimenticia a 150 euros mensuales. No podemos olvidar que las normas que imperativamente imponen como deber inherente a la patria potestad la obligación de alimentos a los hijos, no son únicamente normas éticas que den lugar a conductas morales o inmorales, sino que son normas jurídicas, incluso con posibilidad de sanción penal por su incumplimiento.

2º) Una vez determinada la obligación ineludible de D. Aurelio de satisfacer alimentos a su hijo Eusebio , en la actualidad de 9 años de edad, este tribunal coincide con el juzgador de instancia en que la cuantía de los mismos debe ser fijada en 250 euros mensuales. En primer lugar tenemos que partir del hecho afirmado por el demandado apelante, de que está satisfaciendo importantes cantidades derivadas de diferentes préstamos, entre ellos, un préstamo hipotecario, así como el alquiler del local, pago de autónomos etc., que cifra como mínimo en la cantidad mensual de 1868,22 euros, por lo que no puede pretender que sea creíble que el negocio no solamente no le da beneficios sino que le produce importantes pérdidas. En todo caso, la prueba documental presentada para tratar de justificar las pérdidas en el negocio no puede considerarse determinante por cuanto se refiere únicamente al 4º trimestre del año 2011. En segundo lugar si el demandado apelante ha decidido montar un taller mecánico de automóviles, negocio que conoce pues con anterioridad ya trabajaba como empleado en este sector, dicha decisión tiene que venir derivada del conocimiento que tiene de que puede ganarse la vida con dicha empresa, pues ninguna otra explicación puede tener su decisión profesional. Y si fuera cierto que el negocio no va bien -lo cual en todo caso es dudoso pues cuando se presentó la contestación a la demanda llevaba un año escaso funcionando, y en este pequeño lapso de tiempo no puede valorarse ni la viabilidad ni la rentabilidad de un negocio-, lo que no puede olvidarse es que el demandado no ha dado ninguna explicación -y es el único que podía hacerlo, y estaba obligado a ello en aplicación de los principios de facilidad probatoria- de las causas por las que el negocio no es rentable. En tercer lugar, la capacidad económica del demandado para satisfacer alimentos para su hijo hay que deducirla de su propio ofrecimiento de abonar 150 euros mensuales, que tampoco tendrían justificación si en vez de ingresos, únicamente, tiene pérdidas. Por último la cantidad de 250 euros mensuales es la cantidad prácticamente mínima que se puede fijar como alimentos para un hijo menor, cuando, como es este caso, la otra progenitora, no está incorporada o lo está precariamente en algunas ocasiones, al mercado laboral.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DON Aurelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.