Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 191/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00249/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 191/13

Proc. Origen: Juicio Divorcio núm. 2/12

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día: 16 de julio de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 249/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veintitrés de julio de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 191/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio de Divorcio Contencioso núm. 2/12, seguido entre partes: Como APELANTE: D. Adolfo , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Perreau de Pinninck; como APELADO: DOÑA Erica , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Cernadas Vázquez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 3 de diciembre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Roca Rodríguez en nombre y representación de Dª Erica contra D. Adolfo y estimando parcialmente la reconvención planteada por la Procuradora Sra. Vázquez Méndez, en nombre y representación de DON Adolfo , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por la demandante y el demandado, el día 27 de marzo de 1983, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando la aprobación de las siguientes medidas: 1ª.- Se adjudica el uso y disfrute de la vivienda conyugal, ubicada en Ares, CALLE000 , NUM000 - NUM001 y el ajuar domestico a la demandante. El demandado deberá retirar sus enseres y efectos personales en el plazo de 5 días desde la firmeza de la presente resolución.

2ª.- La demandante, DDOÑA Erica abonará las cuotas mensuales del préstamo hipotecario con la entidad NOVAGALICIBANCO, que grava la vivienda antes mencionada, así como los restantes gastos que de ella se deriven.

3º.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de julio de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente, excepto el quinto, los de la sentencia apelada, en lo que no diverjan de los siguientes.



SEGUNDO.- El alcance del recurso determina que el ámbito de conocimiento de este Tribunal abarca la procedencia o improcedencia de las pretensiones de la reconvención, es decir, la atribución al recurrente del uso y disfrute del domicilio familiar, el abono de las cuotas del préstamo hipotecario por la actora, la fijación en concepto de compensación de la cantidad de veinticinco mil euros y el establecimiento de pensión compensatoria por importe de doscientos cincuenta euros mensuales actualizables a favor de él y a cargo de ella. Queda así acotado el campo en que opera el efecto devolutivo de la apelación.



TERCERO.- La alegación primera, relativa a la atribución del uso de la vivienda, arguye errónea apreciación de la prueba por no valorar en su totalidad la documental y la testifical practicadas a instancia de la reconviniente. Conviene recordar que el inmueble es propiedad exclusiva de la apelada, que lo adquirió cuanto el régimen matrimonial era de separación absoluta de bienes, como se hizo constar en la propia escritura pública, a cuyo otorgamiento solo compareció aquella. No debe olvidarse que dicho régimen no veda las adquisiciones comunes, obviamente en comunidad ordinaria, no ganancial, pero ello precisa que ambos cónyuges sean partícipes del acto traslativo. Por lo demás el tenor del artículo 1315 del Código Civil ('el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales') hace inadecuado referirse a que estas hacen presumible que el régimen es el convenido, salvo prueba en contrario; las capitulaciones son determinantes al respecto, cualquiera que haya sido el motivo que llevó a otorgarlas, y el régimen de separación establecido solo puede cambiarse mediante nuevas capitulaciones. Por otra parte se está en el supuesto del artículo 96, párrafo tercero, del propio Código, ya que no hay hijos a los que atribuir el uso de la vivienda; por tanto solo cabría una atribución al cónyuge no titular por el tiempo prudencialmente fijado, siempre que las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Como es patente, el carácter indefinido de la pretensión reconvencional carece de respaldo legal.



CUARTO.- Así mismo los argumentos del recurso no encajan en el criterio legal recién expuesto. Ni la salida de la recurrida del domicilio conyugal al estallar el conflicto, ni su alojamiento en otro distinto, ni la omisión de solicitar de modo inmediato su restitución a aquel, ni las alegadas aportaciones dinerarias, ni una imposible ganancialidad suponen que el interés de la parte reconviniente esté más necesitado de protección, que es algo que ha de justificarse por sus propios méritos, no por la conducta de la contraparte, por declaraciones de testigos sobre la pretendida copropiedad de la vivienda o por actuaciones tributarias no ajustadas a la realidad jurídica. Desde luego tal interés no ha de ser, como parece entender el recurso, exclusivamente económico.



QUINTO.- La alegación segunda concierne a la pensión compensatoria pretendida. Su brevedad prefigura su ineficacia. En primer término no justifica la existencia de desequilibrio económico comparar el volumen de los ingresos brutos de un negocio con el importe de la pensión del apelante, al ser términos heterogéneos; el número de empleados no indica directamente ingresos netos, sino gastos, y una contratación en junio es coherente con los hechos de un despido en febrero anterior, otra extinción de relación laboral en mayo precedente (ambos resultantes del documento emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social) y la mayor actividad del negocio en verano, aducida en el propio recurso. Sobre los ingresos netos de Dª. Erica no hay ningún elemento de juicio que se sobreponga a la declaración en régimen de estimación directa del rendimiento neto empresarial y, por dudoso que pueda ser al provenir de la propia interesada, entra en juego el artículo 217, 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en materia de pensión compensatoria, al ser disponible por la autonomía privada de las partes, rigen las reglas generales), habida cuenta también de la atonía probatoria de la recurrente. Por otra parte se omite la menor referencia a otras fuentes de ingresos del recurrente; sin duda la mera presencia continuada de D. Adolfo en un negocio, justificada por la testifical de la actora, no demuestra que sea dueño de él, pero de ello, unido a la forma de comportarse en el local reseñada por el testigo, se desprende conforme a la experiencia común y a las reglas lógicas propias del criterio humano una relación entre el apelante y la actividad empresarial allí desarrollada distinta a la de cliente de esta, sea titular, cotitular o prestador de servicios. Además aparece bien justificada su intervención en la ejecución de obras, bien que de pequeña importancia.



SEXTO.- La alegación tercera atañe a la compensación pedida al amparo del artículo 1438 del Código Civil . Sin embargo el precepto invocado prevé tal derecho en relación con el trabajo para la casa, es decir, se refiere a las labores domésticas realizadas por un cónyuge, que queda privado por ello, en todo o en parte, de obtener ingresos mediante el desarrollo, por cuenta propia o ajena, de su actividad personal. Los argumentos del recurso, relativos a aportaciones económicas o de colaboración al negocio de Dª. Erica , van por otros derroteros ajenos al supuesto legal, amén de que el recurso reconoce que ella gestionaba la economía doméstica. En definitiva no cabe confundir la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio, establecida en el mismo artículo, inciso inicial, con la concurrencia de los hechos generadores del derecho a la compensación reclamada.

SÉPTIMO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394, 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, confirmamos la sentencia recurrida e imponemos a la parte apelante las costas causadas por el recurso. Decretamos la devolución al Juzgado de procedencia de los autos, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días hábiles siguientes a su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.