Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 296/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00380/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 296/2013

Proc. Origen: Juicio de modificación de medidas núm. 1247/2011

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día: 4 de diciembre de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 380/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 296/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de modificación de medidas núm. 1247/2011, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Melchor , representada por el Procurador Sra. SOUTO FERNANDEZ; como APELADO: DOÑA Dolores , representado por el Procurador Sr. PUGA GOMEZ y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 4 de marzo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que desestimo la demanda formulada por la procuradora Doña Montserrat Souto en nombre y representación de Don Melchor , contra Doña Dolores , representada por el procurador Don Marcial Gómez Puga, manteniendo las medidas acordadas en sentencia dictada por este juzgado en fecha 17 de noviembre de 2008 .'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Melchor que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 4 de diciembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 4 de marzo de 2013 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de D. Melchor contra Doña Dolores , manteniendo las medidas acordadas en Sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 17 de noviembre de 2008 .

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para la presente resolución, las siguientes: 'Cuarto.- Para modificar la contribución de cada uno de los progenitores a la alimentación de los hijos, debe llevarse a cabo un análisis comparativo entre la situación o capacidad económica de ambos y necesidades de los hijos en el momento de sentencia y el momento posterior en el que se solicita la modificación y en el caso de autos no se ha aportado ningún elemento de prueba que permita hacer el referido análisis comparativo, pues todos los documentos aportados hacen referencia a la situación o capacidad económica posterior a la sentencia confirmada por la Audiencia Provincial, sin que la mera alegación de la actual situación de crisis económica que esta atravesando el país sirva para estimar las peticiones del demandante. No se permite en el proceso de modificación, la revisión de la valoración realizada en la sentencia anterior, pues ello sería contrario al principio de seguridad jurídica y esto es lo que en definitiva se pretende por el demandante, que se valore de nuevo su capacidad económica y las necesidades de los menores, pero sin referencia alguna a la situación existente en el momento en que ambos litigantes firmaron un convenio regulador en el que concretaron la contribución del progenitor no guardador a la alimentación de los hijos.

En el caso de autos, de la prueba practicada, se desprende que el actor, si bien en la actualidad está cobrando un pensión de incapacidad permanente, que no está acreditado cuando se la concedieron, también está trabajando para su hermana, en una empresa, que tiene como objeto social el mismo que la empresa que alega el actor que tuvo que cerrar por falta de actividad. Por otro lado, además de ser propietario de la vivienda donde vive la demandada con sus hijos, también es propietario de otra vivienda, que ha sido donada a su madre, circunstancia que ha sido omitida en la demanda, manifestando en el acto de juicio, que ha sido para pagar cantidades prestadas, pero sin saber por qué deuda. De hecho, en este proceso no ha solicitado el beneficio de la gratuidad de la justicia.

Con estos datos no cabe más que desestimar íntegramente la demanda. No se ha efectuado una prueba cumplida e inequívoca del cambio sustancial afirmado y en concreto y en este caso de la situación de precariedad y/o extrema dificultad económica que se alega para justificar una reducción de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de las hijas menores de edad a 125 euros mensuales cada una, cantidad cercana al mínimo vital de subsistencia que las sentencias de la Audiencia Provincial, viene acordando para supuestos de dificultad económica. Esta obligación, de gran contenido ético, debe ser recordado, incumbe a ambos progenitores en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En segundo término conviene recordar que los alimentos para los hijos no se fijan, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago, sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica no puede medirse exclusivamente por los ingresos derivados de la actividad profesional pues comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial'.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Melchor , realizando las siguientes alegaciones: 1º).- La modificación de medidas interesada se sustenta en la disminución de ingresos del demandante, hasta el punto de hacer inasumible la pensión de alimentos que viene obligado a pagar.

-a) La capacidad económica de los esposos en el momento del divorcio: -Los ingresos del demandante apelante en el momento del divorcio quedaron acreditados por la propia fundamentación de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2008 , en cuyo fundamento de derecho séptimo se dice '...respecto de la capacidad económica de don Melchor , se manifiestan unos ingresos de unos 1500 euros...'.

-Por su parte la esposa no obtenía ingreso alguno tal y como se hizo constar en aquella sentencia, fijándose una pensión compensatoria a su favor por el plazo de un año, al tener en cuenta que 'cuenta con estudios que le van a permitir en un futuro no muy lejano el ejercitar su profesión'.

-b) Capacidad económica en el momento actual.

-En el momento del divorcio regentaba una empresa de transportes, (en la que era transportista, y, en ocasiones, cuando lo requería el servicio contrataba a un conductor) habiendo cesado en dicha actividad en enero de 2011, ante la disminución de ingresos por falta de trabajo y ante su imposibilidad física para continuar realizando los repartos durante largas jornadas, único modo de que la empresa pudiera mantenerse. En la actualidad percibe una pensión del INSS de incapacidad permanente total por importe mensual, prorrateadas las pagas extras, de 620 euros. Las limitaciones que padece le impiden realizar la profesión a que se dedicaba en el momento del divorcio, así como cualquier otra actividad que implique un requerimiento físico similar, sin que, por otra parte, el Sr. Melchor cuente con preparación de otro tipo que le posibilite el acceso al mercado laboral, por lo que resulta evidente que las posibilidades de encontrar un trabajo compatible con su incapacidad son ciertamente escasas.

Como único medio de complementar los ingresos que percibe por la pensión de incapacidad permanente, el Sr. Melchor se ve en la necesidad de trabajar para la empresa de su hermana, durante dos horas diarias, percibiendo para ello un salario de 350 euros.

Se aportó y fue admitido en el acto de la vista: Informe de Vida Laboral, contrato de trabajo, nóminas de salarios, declaración de IRPF correspondiente al año 2.011.

A instancia de la demandada, declaró la hermana de mi principal en la vista, manifestando que la actividad a la que se dedicaba, si bien era de transporte, lo era de pescado, en contraposición a la que anteriormente realizaba su hermano, dedicado a la paquetería. Que había contratado a su hermano porque él se lo había pedido alegando dificultades económicas. Ratificó los contratos de trabajo y el salario. Explicó que el trabajo era escaso, y que no podría contratar a nadie durante más horas.

Por su parte, la demandada declaró en la vista que actualmente estaba trabajando, y que ganaba unos 500,00 euros mensuales. Seguramente esta afirmación no es del todo cierta y en realidad percibe unos ingresos superiores, si bien, por trabajar como empleada de hogar, actividad paradigma de la economía sumergida, ninguna posibilidad tiene esta parte de conocer los ingresos reales de la Sra. Dolores , Aún así, tan sólo atendiendo a su propia manifestación, se constata un elemento más de modificación de las circunstancias existentes en el momento del divorcio, pues en aquel entonces ningún ingreso percibía la esposa, como se ha dicho.

La argumentación de la demandante de que ahora tiene otra hija, y por ello más gasto, y que su padre es mi principal, no puede aceptarse, toda vez que no se reconoce dicha paternidad, y que la madre se ha negado siempre a aclarar dicho extremo mediante una prueba biológica.

Argumenta la sentencia a quo: ' Y la capacidad económica no puede medirse exclusivamente por los ingresos de la actividad profesional pues comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial'. Resulta inaplicable el argumento al presente caso.

Mi representado es propietario de la vivienda en la que reside la demandante con las hijas, por habérsele adjudicado su uso en el procedimiento de divorcio. Es evidente que este inmueble ni era, ni es una fuente de ingresos; ya no es que no la pueda alquilar o vender, sino que viene obligado a pagar el préstamo hipotecario que pesa sobre la misma y que asciende a 237,26 euros. Y lógicamente, habrá de procurarse otro lugar donde vivir. Estamos de acuerdo en que la vivienda es de su propiedad y en que la hipoteca no es pensión de alimentos, pero no podemos negar lo evidente: Que de los ingresos de mi principal debe salir el dinero tanto para la hipoteca como para los alimentos, que no puede vivir en esta vivienda, y que la demandante está evitando tener que pagar un alquiler o una hipoteca (como doc. nº 8 y 9 de la demanda, se aportaron justificantes de pago de hipoteca y seguro).

Se dice en la sentencia recurrida (Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo segundo, en referencia a la vivienda sita en CALLE000 , NUM000 de A Coruña, de 47 metros cuadrados: ' ... Por otro lado, además de ser propietario de la vivienda donde vive la demandada con sus hijos, también es propietario de otra vivienda, que ha sido donada a su madre, circunstancia que ha sido omitida en la demanda, manifestando en el acto de juicio, que ha sido para prestar cantidades prestadas, pero sin saber porqué deuda'. Al respecto conviene destacar, en primer lugar, la contradicción del anterior argumento por cuanto o bien mi representado es propietario de la citada vivienda, o bien se la donó a su madre, sin que sea posible mantener ambas posiciones jurídicas en relación con el bien. Además, ninguna duda puede existir sobre la propiedad del inmueble, toda vez que consta unido a autos, como doc. nº 4 de la contestación a la demanda una Nota Simple Informativa expedida por el Registro de la Propiedad nº 1 de A Coruña, donde figura como titular del inmueble Doña Concepción , que la adquirió por donación realizada el 16/04/10. Así las cosas, no es cierto que este dato se omitiese de la demanda, si por omisión nos referimos de alguna manera a ocultación, descuido u olvido, pues simplemente mi representado no era su titular desde hacía más de año y medio antes de la presentación de la demanda, por lo que no vemos qué es lo que se tendría que haber mencionado. Distinto es que, ante las dudas mostradas por la contraparte sobre la naturaleza de la transmisión de este bien realizada en su momento, se hayan ofrecido las explicaciones pertinentes en el acto de juicio, manifestando mi representado que la vivienda fue donada a su madre a cambio de que esta le ayudase tanto a pagar determinadas deudas derivadas de su anterior negocio, como la pensión de alimentos cuyo importe no puede asumir con sus ingresos, e incluso permitirle residir con ella.

En cualquier caso, no se alcanza a comprender la valoración que se hace en la Sentencia sobre la influencia de titularidad de esta vivienda en la modificación de medidas, pues la misma era de su propiedad en el momento del divorcio, con lo cual si ahora hubieran mantenido la propiedad no habría variado en absoluto su patrimonio por este hecho, y si, como se ha acreditado, fue transmitida, su capacidad económica habría mermado.

2º) El cambio ha sido sustancial, o, lo que es lo mismo, importante o fundamental.

-La disminución de sus ingresos de 1500 euros, a unos 970 euros resulta ya de por si de una importante entidad, pero si ello lo ponemos en relación en la cuantía de la pensión de alimentos, 700 euros en el momento del divorcio, resulta que en aquel entonces la pensión representaba un 46% de sus ingresos, mientras que de mantenerse (sin contar con la subida del IPC), supondría el 72% de los mismos, quedándole para vivir 270 euros, y con ello tendría que pagar además la hipoteca de la vivienda en que reside la demandada, por importe de 246,75 euros mensuales.

-Por su parte, la demandada ha aumentado sus ingresos de 0 a, al menos 500 euros mensuales.

3º) La alteración evidencia signos de permanencia puesto que es extremadamente improbable que recupere su anterior capacidad económica, al habérsele concedido una incapacidad permanente total, y con dificultad consigue trabajar durante dos horas diarias, sin que tenga formación o estudios para desempeñar un trabajo de menor exigencia física al que realizaba como repartidor.

4º) Ni el demandante, ni el Juzgador, sabían ni podían prever, en el momento del divorcio, año 2008, que el negocio del esposo mermaría hasta el punto de tener que cesar en su actividad, y, mucho menos que su estado de salud derivaría en una incapacidad permanente total.

Tampoco es planteable que la disminución de los ingresos sea imputable a la voluntad del Sr. Melchor , sino más bien todo lo contrario.

5º) Imposibilidad material de abonar la cuantía de la pensión.

Tal y como se ha relatado, sus ingresos han pasado de 1500 euros al mes, a los 950 actuales, y que los ingresos de la demandada de 0 a 500 euros al mes. La pensión de alimentos tampoco ha permanecido invariable, se fijó en 700 euros en noviembre de 2008, que actualizados al año 2013 (variación IPC 7,4%) arrojaría una cantidad mensual de más de 750 euros. Sumemos a esto las cuotas del préstamo hipotecario que abona mi representado por la vivienda en que reside la demandada con las hijas comunes (vivienda que no puede lógicamente vender ni alquilar, art. 96 , 1320 CC ), así como el seguro que exige la entidad bancaria (246,75 euros mensuales), y veremos con qué cantidad ha de vivir.

De los puros y simples datos anteriores se evidencia que no nos encontramos en el presente supuesto con una pensión de alimentos elevada, sino que su cuantía resulta objetivamente inasumible para la capacidad económica de mi principal, que se ha visto en la injusta situación de tener que recurrir sistemáticamente a la ayuda familiar para afrontar los pagos, recurso que excede de lo que por derecho le debe ser exigido.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de doña Dolores , se realizaron las siguientes alegaciones.

1º) Con la prueba practicada en el acto del juicio no sólo no se desprende que las circunstancias económicas del actor hubieran variado de la forma sustancial que manifiesta en su demanda, requisito indispensable para solicitar la modificación, sino que por el contrario, lo que se desprende claramente de la prueba practicada y quedó demostrado es lo que ya se denunciaba en la contestación a la demanda, y es que lo alegado en la demanda no se ajustaba en absoluto a la verdad, pues en la demanda ocultaba y falseaba hechos y datos en cuanto a sus ingresos, que sin embargo después en el acto del juicio, no pudo más que reconocerlos a raíz de las manifestaciones y prueba de esta parte.

2º) El actor fundamentó su demanda, al igual que hace ahora en su recurso, manifestando que los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para solicitar la modificación de medidas se cumplieron en su totalidad, y lo pretende justifica a través de los siguientes puntos: a) El primero, que debido a la crisis económica, sus ingresos habían disminuido notablemente desde la sentencia de divorcio, manifestando en su demanda que sus ingresos habían pasado de ganar 1.500 ? en aquel momento por el trabajo que desempeñaba en la empresa de Transportes de Mercancías Transportes Bermúdez Pose, S.L. y que tuvo que dejar, a 620 ? como únicos recursos económicos y que percibe por una pensión de incapacidad, no teniendo trabajo alguno.

En nuestra contestación a la demanda ya manifestamos que esta situación no era en absoluto real, pues en la actualidad, a pesar de que no lo decían en la demanda, estaba trabajando en una empresa dedicada también (al igual que la suya) al transporte de 'mercancías por carretera' propiedad de su hermana y que 'curiosamente' la constituyó justo en el momento que el demandante cerró la suya, aunque ignorábamos sus ingresos.

Y efectivamente, con la prueba aportada por esta parte en su contestación y con la practicada en el acto del Juicio, fue acreditado todo lo manifestado por esta parte, y en el acto del juicio el actor, ante la evidencia de nuestras pruebas, ya no tuvo más remedio que reconocer que si trabajaba en la empresa de su hermana y naturalmente ganaba un dinero por ello, al igual que lo hizo la hermana al deponer como testigo, aunque naturalmente, después de haberlo ocultado en la demanda lo quisieron minimizar, como igualmente hacen ahora de nuevo en el recurso, manifestando en el apartado c) del examen del requisito 1) que solo trabaja unas horas para complementar los ingresos que percibe por la pensión, percibiendo por ello solo un salario de 350 ? mensuales; y en el examen del requisito 4) que solo trabaja unas horas debido a su incapacidad lo que no deja también de ser incongruente pues si se examina la documentación por ellos aportada, en el año 2010 ya cobraba la pensión por incapacidad y sin embargo no cesa en su actividad hasta enero de 2011, o sea que estuvo trabajando a pesar de la incapacidad, por lo que no entendemos porque ahora sin embargo la incapacidad le impide trabajar cuando antes no era así. Ello no puede más que llevarnos a pensar, como ya dijimos en la contestación en la demanda que nos encontramos ante una situación económica ficticia y de economía sumergida, y que tengamos que incidir, que la situación económica actual que denuncia el demandante, dicho sea con el debido respeto, no puede resultar creíble por su falta de prueba, habiendo quedado sin embargo probado lo manifestado por esta parte.

Por lo cual el requisito exigido por la Jurisprudencia de variación sustancial de las circunstancias en cuanto a los ingresos del actor no ha quedado acreditado, como bien dice la Sentencia.

b) El segundo punto alegado por el actor para justificar su disminución de ingresos es que tiene que pagar las cuotas de la hipoteca de la vivienda de su propiedad donde residen mi representada con sus hijos, y que asciende a 237,26 ? al mes. Pero tampoco esta alegación cumple los requisitos exigidos por la Jurisprudencia.

Cuando se dictó la Sentencia de Divorcio el demandante ya pagaba dicha cuota de hipoteca, y la pensión de alimentos se fijó contando con ella, por lo que no es un hecho que haya acaecido de forma imprevista y que no existiese ya en el momento de la sentencia.

c) El tercer punto que alegaban en la demanda, que también fue desmentido y acreditado por esta parte y que ahora en el recurso pretenden justificar, es su manifestación de que debido a sus escasos recursos económicos no podía permitirse ni alquilar ni comprar un piso por lo que tenía que vivir con su madre.

Ya manifestamos y acreditamos en nuestra contestación que tampoco este hecho era cierto y aunque una vez más, al igual que con el trabajo era una situación 'ficticia' pues el actor era propietario de un piso sito en la CALLE000 y continuaba viviendo en el mismo, aunque 'curiosamente' según la documentación registral que acompañábamos figuraba que se lo había donado a su madre con posterioridad al divorcio. De lo que evidentemente tampoco se decía nada en su demanda.

Naturalmente en el acto de juicio reconoció este hecho, aunque al igual que con su trabajo trató de justificarlo y minimizarlo diciendo que se la había donado para pagar deudas, lo que naturalmente no pudo justificar, recogiéndolo ahora la Sentencia de Instancia como una prueba más de su falta de disminución de ingresos.

En el recurso, no alcanzan a comprender la valoración que hace sobre este hecho la Sentencia, pues lo interpretan en el sentido de la propiedad. Pero nuestra crítica a ello y entendemos que también es el sentido de la Sentencia, no es que sea o no propietario de dicha vivienda sino la ocultación que hace de la misma a través de una donación a su madre, con el fin de dar a entender su imposibilidad de un lugar para vivir y por ello tener que residir en casa de su madre, lo que naturalmente es totalmente incierto también.

d) Y el último punto que alegan, es que por el contrario la esposa, que no obtenía ingreso alguno cuando se dictó la sentencia de divorcio, en la actualidad, como ella declaró en el acto del juicio, gana en torno a los 500 ? como empleada del hogar.

Pero igualmente en cuanto a esto debemos de manifestar que, como ellos reconocen en el recurso, en la Sentencia de Divorcio se fijó una pensión compensatoria a favor de la esposa precisamente porque en aquel momento no trabajaba, pero con una duración de 1 año porque se presumía que la esposa podía trabajar. Es decir, se contemplaba que la esposa trabajase y por eso la pensión se estableció solo para un año, pero sin embargo no se contempló en la sentencia el supuesto de que los alimentos a los hijos se reducirían si la esposa trabajaba.

Por ese motivo aunque ahora trabajase como empleada del hogar por horas (en este momento ya no trabaja pues falleció la persona con la que estaba y todavía no encontró otro trabajo) y gane 500 ? mensuales ello no es un cambio de las circunstancias, pues este supuesto ya estaba contemplado en el momento de la sentencia y por ello se limitó la pensión compensatoria.



SEGUNDO .- I.- Como decíamos en nuestras sentencias de 27 de abril de 2006 , 8 de junio de 2007 , 21 de mayo de 2009 , 14 de enero y 22 de octubre de 2010 , las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situación de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango Constitucional ( art. 30 CE ) del 'favor filii', procurante ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidad, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), y constituye un criterio teleológico e interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos. En este sentido y en cumplimiento del mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a garantizar 'la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación' ( art. 39.2 CE ), en virtud del cual el principio de igualdad de los hijos, que impone un tratamiento jurídico unitario para los mismos, prescindiendo del origen matrimonial o extramatrimonial de la filiación, debe presidir las relaciones paterno-filiales derivadas de las uniones de hecho, procede hacer una aplicación analógica de las normas atinentes a los hijos en situaciones de crisis conyugal ( arts. 90 y ss. CC ) a los supuestos de ruptura de la pareja de hecho.

Por otra parte y según hemos expuesto reiteradamente en nuestras Sentencia de 14 de enero de 2005 , 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 y 26 de marzo de 2009 , la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo, ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 774.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

II.- Teniendo en cuenta la referida doctrina jurisprudencial, y las pruebas obrantes en autos, llegamos a la misma conclusión de la Sentencia de instancia, es decir, que la situación existente en fecha 17 de noviembre de 2008 en que se dictó la Sentencia de Divorcio, y la existente en la fecha de presentación de la demanda, que dio origen al presente procedimiento, 20 de diciembre de 2011, no ha variado sustancialmente, a la vista de las siguientes consideraciones: 1º) En el escrito de demanda los motivos en que se fundamenta la petición de que se disminuya la cuantía de la pensión alimenticia de los dos hijos menores de edad, de que en aquel momento -noviembre de 2008- percibía unos ingresos mensuales de 1500 euros mensuales que obtenía del trabajo que desempeñaba en la empresa Transportes Bermúdez Pose S.L. de la que también era administrador, y de que con posterioridad, debido a las pérdidas de la empresa de transportes tuvo que cerrarla, percibiendo a partir de entonces, únicamente una pensión de incapacidad permanente total que asciende a 620 euros mensuales, no son ciertos, o cuando menos, no son enteramente ciertos. Así, durante la tramitación del procedimiento se pudo averiguar, después de haberlo alegado la demandada en el escrito de contestación a la demanda, que el Sr. Melchor se encuentra trabajando conduciendo un camión en la empresa Transportes Coruña Bergantiños S.L., figurando en el informe de vida laboral que inició el trabajo el 27-10-2011, es decir, con anterioridad a la presentación de la demanda, y en la certificación obrante en autos que la Administradora Única de dicha sociedad de transportes es la hermana del demandante doña Alicia .

De dicha ocultación de datos, es decir, de que se encontraba trabajando como transportista, es decir, realizando el mismo trabajo que venía desempeñando en la fecha de la Sentencia de divorcio, entiende este tribunal que se obtienen las siguientes conclusiones. En primer lugar, que resulta cuando menos dudoso que la desaparición de la empresa de la que era Administrador y trabajador el demandante apelante no se hubiera producido por la propia voluntad del Sr. Melchor , puesto que resulta mucha casualidad que una hermana suya hubiera constituido una empresa de transportes, precisamente, en el momento en que cerró la suya el ahora apelante. En segundo lugar, tampoco podemos considerar cierto y acreditado que por el trabajo que realiza en dicha empresa perciba únicamente unos ingresos mensuales de 300 euros, aún cuando haya presentado nóminas en que se refleja dicha cantidad y lo haya declarado así la Administradora Única de la Sociedad Transportista -hermana del demandante-, pues de ser cierto, no adivinamos, ni tampoco ha sido explicado, cuáles son las razones por las que se ha ocultado la realización de un trabajo por el que se percibe únicamente 300 euros mensuales, y se decía en el escrito de demanda que ha tratado sin éxito de encontrar cualquier otro empleo.

2º) Se dice en el escrito de demanda, para tratar de justificar la precaria situación económica del demandante, que no tiene posibilidad de adquirir o arrendar otra vivienda y se ve obligado a vivir en casa de su madre.

Consta en autos que el demandante era propietario de una vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM000 de A Coruña, de 47 metros cuadrados, que donó a su madre en fecha 16 de abril de 2010, manifestando el Sr. Melchor que la causa de la donación fue a cambio de que su madre le ayudase tanto a pagar determinadas deudas de su anterior negocio como la pensión de alimentos cuyo importe no puede asumir con sus ingresos e incluso permitirle residir con ella. Al no existir prueba alguna de la causa de la donación, tenemos que entender que su única finalidad fue la de aparentar una precaria situación económica al no disponer de vivienda en la que residir, y que, por tanto, ha sido buscada voluntariamente y sin causa alguna, lo que conlleva que carezca de trascendencia a los fines pretendidos de reducción de la pensión alimenticia.

3º) En el escrito de recurso de apelación se dice que, aún cuando sólo se tuvieran en cuenta los ingresos que percibe en la actualidad la demandada, 500 euros -y que estima que son de mayor cuantía-, se constata un elemento más de modificación de las circunstancias existentes en el momento del divorcio, pues en aquel entonces ningún ingreso percibía la esposa.

Además de que dicho hecho no fue alegado en el escrito de demanda, por lo que no podría ser objeto de debate en la presente alzada, al estar vedado el tratamiento de cuestiones nuevas o que no hayan sido objeto de debate en instancia, en todo caso, la Sentencia de instancia, a la hora de fijar alimentos para los hijos, ya tuvo en cuenta que en un futuro próximo la Sra. Dolores se iba a incorporar al mercado laboral, pues ninguna otra cosa puede deducirse del hecho de que al fijar la pensión compensatoria, en la Sentencia de divorcio de fecha 17 de noviembre de 2008 , se diga en el fundamento de derecho noveno 'pues bien, en el caso de autos, de la prueba practicada, no ofrece duda alguna que la separación matrimonial ha ocasionado un desequilibrio económico a la esposa respecto de la situación que presenta el marido, ya que durante el matrimonio celebrado en el año 1994, el esposo era el que aportaba el dinero para la economía doméstica, y teniendo en cuenta que se encuentra realizando prácticas en la consulta de un odontólogo, y que de acuerdo con sus propias declaraciones, no falta mucho para que le homologuen el título de odontóloga, se acuerda una pensión compensatoria de 300 euros. No obstante lo anterior, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes especialmente que la esposa cuenta con estudios, que le van a permitir en un futuro no muy lejano ejercer su profesión, resulta procedente limitar temporalmente el establecimiento de la pensión compensatoria, fijado a 1 año, periodo durante el cual puede sobradamente procurarse unos ingresos suficientes para asumir sus propias necesidades...'.



TERCERO .- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Melchor , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en autos de Modificación de Medidas nº 1247/2011, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.