Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 325/2012 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00355/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 325/2012

Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 398/2010

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Corcubión

Deliberación el día: 2 de julio de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 355/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 325/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Corcubión, en Juicio ordinario núm. 398/2010, siendo la cuantía del procedimiento 15.514,27 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Concepción , representada por el Procurador Sra. NEIRA LÓPEZ; como APELADO: DON Eliseo , representado por el Procurador Sr. CASTILLO VILLACAMPA y DOÑA Marina , rebelde.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, con fecha 22 de junio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Eliseo , representado por la procuradora Sra. Borrero Castro y defendido por el letrado Sr. Lorenzo Viejo, contra Marina , en situación procesal de rebeldía, y Concepción , representada por el procurador Sra. García Lijó y defendida por el letrado Sr. Fraga Canosa: Se constituye una servidumbre de paso continuo con maquinaria agrícola a favor de la finca de D. Eliseo identificada como parcela nº NUM000 del polígono NUM001 de rústica de Vimianzo, denominada DIRECCION000 , sita en DIRECCION001 , parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica de Vimianzo, fijando como lugar de paso el descrito como propuesta b) del informe pericial elaborado por D. Luis Francisco , siendo necesario realizar obras de acondicionamiento de la pista de acceso en los términos reseñados en el fundamento de derecho quinto. Dichas obras serán ejecutadas a costa del actor.

El actor abonará a las demandadas la cantidad de 965,44 euros, en concepto de indemnización por razón de la servidumbre.

Debo condenar y condeno a Marina y a Concepción a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo permitir la realización de las obras de acondicionamiento de la servidumbre sin realizar actos que la dificulten u obstaculicen.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Concepción , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de julio de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada.



SEGUNDO. El alcance del recurso implica que el litigio se presente ante este Tribunal en iguales términos que en primera instancia y, por tanto, opera en plenitud el efecto devolutivo propio de la apelación.



TERCERO. Las alegaciones I y II del recurso sintetizan, conforme al criterio de la apelante, las alegaciones de las partes y los fundamentos de la sentencia, con lo que son meramente introductorias de su impugnación y, con independencia de si son o no certeras, no es preciso ocuparse de ellas. Es la III, subdividida en partes, la que expone los argumentos en que se basa las pretendidas nulidad de actuaciones y revocación del fallo, esta lógicamente subsidiaria de aquella. La parte primera propugna la existencia de cosa juzgada por aplicación del artículo 400, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, a efectos de aquella, identifica los hechos y fundamentos jurídicos alegados en el proceso posterior con los del anterior, si hubieran podido alegarse en este. Sin embargo dicho apartado ha de ponerse en relación con el 1 del propio artículo ('de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior'), que establece la carga de alegar en la demanda, cuando pueda fundarse lo que se pida en diferentes hechos o títulos jurídicos, 'cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla', sin posibilidad de reservarlos para un proceso ulterior; es decir, viene a imponer la acumulación de causas o fundamentos de la petición planteada, pero no la de esta con otras. Como es patente, para la identidad de pretensión no basta la coincidencia de 'nomen iuris' (en este caso constitución forzosa de servidumbre de paso), sino que ha de estarse a lo concretamente impetrado en cada proceso, de modo que, como decía el derogado artículo 1252 del Código Civil , 'concurra la más perfecta identidad' entre las pretensiones. Para comprobar que las ejercitadas en ambos procesos son distintas, basta la lectura del apartado primero de la súplica de la demanda desestimada en el proceso número 279/2007 (folio 58) y del segundo de la originadora del actual; de manera más gráfica muestra la diferencia la comparación de los planos de los folios 43, 51, 117 vuelto, 118,128, 130, 132, 138 y 139. Además de ser distinta la pretensión ejercitada, también son diferentes en conjunto los hechos aducidos para basarla, que hacen extensa referencia a lo sucedido en el proceso anterior (no solo la desestimación de la vía interesada en él, que vedaba proponerla nuevamente: esta vez sí cosa juzgada) y después de él, hasta el punto de llevarle a solicitar las vías opuestas por la demandada como menos perjudiciales que la pretendida en dicho proceso. En conclusión no hay identidad de pretensiones, ni siquiera de demandas, aunque por atañer a la misma finca y al mismo tipo de pretensión sean comunes los hechos y fundamentos jurídicos que justifican en general la imposición de la servidumbre. Por otra parte acumular de modo eventual en la demanda encaminada a la constitución forzosa de la servidumbre de paso una pluralidad de vías, cada una integrante de una pretensión, aunque pueda considerarse útil (no todo son ventajas, por ejemplo en el caso de concernir a distintos demandados de los que necesariamente parte tendrán que ser absueltos), es una práctica procesal y no una obligación legal; nótese que nuestro ordenamiento procesal civil permite imponer la separación de pretensiones acumuladas, pero no, a diferencia de otros, la acumulación de oficio.



CUARTO. La segunda parte de la alegación referida se refiere a una prohibida alteración de la súplica de la demanda en la audiencia previa, cuya redacción inicial había dado lugar al planteamiento de defecto de litisconsorcio pasivo necesario. Ciertamente la segunda subsidiaria del apartado segundo de la súplica se expresa en términos de cierta generalidad al no tener referencia personal alguna. Solo hay dos posibilidades: que concierna solo a las demandadas o que afecte a terceros no demandados (ni siquiera se mencionó que haya alguna finca en copropiedad entre aquellas y otras personas; al contrario se habló al denunciar el defecto de 'fincas distintas a la de mi representada'). En el primer caso, amén de ser factible la precisión hecha en la audiencia previa, no concurre el defecto denunciado, al ser demandadas las personas afectadas por dicha pretensión. En el segundo caso tampoco, porque falta la uniformidad del fallo que caracteriza la exigencia de la necesidad del litisconsorcio ( artículo 12, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); la decisión sobre esa segunda subsidiaria presupone la desestimación de la principal y la primera, en esta hipótesis únicas atinentes a las demandadas, y, como es patente, la resolución afectaría solo a esos terceros innominados, dicho sea sin ocuparse de la admisibilidad de la pretensión por ese motivo. Así mismo, aparte de que la apelante, que no indicó quiénes serían esos terceros supuestamente alcanzados por la pretensión, en absoluto sufriría indefensión ni perjuicio material, la meritada precisión de la actora en la audiencia previa implicaría en todo caso el desistimiento unilateral de la demanda frente a ellos ( artículo 20, 2, de la Ley citada ) y la cuestión no tendría más recorrido.



QUINTO. La parte tercera incide nuevamente sobre el llamamiento al proceso de todos los propietarios de fincas susceptibles de ser gravadas con la servidumbre forzosa; amén de que en la realidad puede no ser sencillo y del riesgo para la actora de subvenir las costas de todos los opuestos y absueltos, el actor no impone nada, porque su derecho como tal consiste en que el órgano judicial resuelva sobre lo que pide, sea en sentido favorable o adverso. Por otra parte referirse a múltiples posibilidades de paso no ejercitadas choca, por de pronto, con el contenido de la segunda subsidiaria, especialmente puesta en relación con la postura mantenida por la apelante en el proceso anterior, sin que mencione tampoco algún acceso realmente factible, visto el dictamen pericial de la Sra. Natalia , que afecte a fincas de terceros. La inviabilidad del señalado en el curso de la argumentación (el tres de dicho dictamen) se reconoce por la propia recurrente; no deja de ser peregrino entender que la actora estaba obligada a plantear una solución inadecuada, pues abrirlo y dotarlo de la anchura necesaria sería comparativamente mucho más costoso (con derribo de diversas construcciones) y crearía un gravamen proporcionalmente más importante sobre fincas de menor tamaño que la catastral 585. Por lo demás la posición de la actora no impide al juzgador examinar otras posibilidades que pudieren conducir a la desestimación de la demanda, siempre que la demandada se exonere de su carga de aportación ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); de ello es buena muestra la sentencia del primer proceso.



SEXTO. La parte cuarta discute el enclavamiento, que dice ser producto de la conducta de la propia parte actora; sin embargo tal situación fue considerada 'sobradamente probada' por la sentencia anterior y ello hace innecesario volver sobre la cuestión, porque un hecho, respecto a las mismas partes y con relación a igual situación, no puede ser y no ser a la vez. En cualquier caso la parte actora, abstracción hecha de dicha resolución, probó cumplidamente en este litigio lo contrario de lo alegado, pues la parcela estaba enclavada cuando se compró y la colindante ya estaba edificada cuando se adquirió ulteriormente (folios 21, 28 a 30, 220, 221, 222 y 223). Aunque así no fuere, la inacción probatoria de la contraparte sobre la pretendida edificación por el actor tras la compra en 1999 de la finca sita al norte es por sí sola muy significativa: ni siquiera justificó la fecha y solicitante de la licencia de edificación.

SÉPTIMO. La cuarta parte repetida se refiere a un exceso en la longitud de la vía sobre el predio sirviente. Se trata de cuestión nueva inadmisible en apelación a tenor del artículo 456, 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse planteada al contestar a la demanda. En cualquier caso no se combatió eficazmente el criterio técnico sostenido por el perito de la actora, por lo demás basado en una alternativa planteada por la apelante en el proceso anterior.

OCTAVO. La quinta parte discute la necesidad. Este aspecto ya fue prejuzgado en el proceso anterior, porque el enclavamiento se establece en relación con el paso de maquinaria agrícola, ya que el acceso a pie era posible. Por ello es aplicable aquí lo razonado al respecto en el anterior fundamento sexto. Por otra parte el uso de maquinaria no puede cuestionarse a estas alturas del tiempo respecto de una finca de las dimensiones de la del actor y, en todo caso, hay suficiente referencia a su empleo anterior (por citar un antecedente documental, la solicitud de conciliación de la Sra. Concepción : folio 38).

NOVENO. Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394, 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, confirmamos la sentencia recurrida e imponemos a la parte apelante las costas causadas por el recurso. Decretamos la pérdida del depósito, al que dará el destino legal el Juzgado de procedencia, y la devolución a él de las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días hábiles contado desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.