Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 340/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00381/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 340/13

Proc. Origen: Juicio Modificación de Medidas núm. 40/12

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña

Deliberación el día: 11 de diciembre de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 381/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a Diecisiete de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 340/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas nº 40/12, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Raimunda , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Painceira Cortizo; como APELADO/IMPUGNANTE: DON Eduardo , representada/o por el/la Procurador/a Sr/a. Del Rio Enríquez y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 20 de febrero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda por el Procurador Sr. Del Río Enríquez, en nombre y representación de don Eduardo , se acuerda modificar las medidas definitivas acordada en Sentencia de divorcio de fecha 1 de diciembre de 2004 dictadas por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña , en el sentido de modificar el régimen de visitas únicamente en el sentido de que el padre pueda estar en compañía de su hija un fin de semana al mes, a elección del padre, pudiendo unir el fin de semana el festivo inmediatamente anterior o posterior al mismo, siendo que la recogida y devolución de la menor se efectuará por el padre en el Punto de Encuentro, así como reducir el importe de la pensión de alimentos que el Sr. Eduardo ha de abonar a su hija Celestina a la suma de 200 euros mensuales, cantidad que será ingresada por adelantado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la misma cuenta que se estaba efectuando el ingreso hasta la actualidad, actualizándose automáticamente anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o indicador que los sustituya; sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de diciembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 20 de febrero de 2013 , acordó en su parte dispositiva, en cuanto tiene interés para la presente resolución, al haber sido apelada únicamente la cuestión relativa a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Eduardo , acordando reducir el importe de la pensión de alimentos que ha de abonar a su hija Celestina a la suma de 200 euros mensuales.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar como razones para acordar dicha disminución de la pensión alimenticia los siguientes: 'Primero.- Solicita la parte actora, en el presente procedimiento, que se acuerde la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de divorcio de fecha 1 de diciembre de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , en el sentido de modificar la guarda y custodia de la menor, y subsidiariamente en el caso de que no se acuerde dicha modificación, que se rebaje el importe de la pensión de alimentos a la suma de 120 euros mensuales, que se extinga la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos en el mes de vacaciones en que la menor esté en compañía del padre, que la madre contribuya a la mitad de los gastos de desplazamiento de la menor a Zaragoza para estar con su padre y se modifique el régimen de visitas a favor del padre.

A la vista del acuerdo al que han llegado las partes en la vista celebrada el día 9 de febrero de 2013 en el sentido de modificar el régimen de visitas.... Lo que viene a suponer de hecho un desistimiento en cuanto a la petición de la guarda y custodia de la menor, el único punto objeto de discusión se centra en el aspecto económico, concretamente en la pretensión de la parte actora de reducción del importe de la pensión de alimentos y de que la madre contribuya a la mitad de los gastos de desplazamiento de la menor a Zaragoza para estar con su padre. ' 'Segundo.- ... Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, ha de analizarse si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se han tenido en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de Divorcio, siendo que el dato a analizar es si la capacidad económica del actor ha disminuido tanto que pueda dar lugar a una modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio en el sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos a la suma de 120 euros mensuales para su hija Celestina .

Partiendo de que en la sentencia de divorcio se ha tenido en cuenta para establecer la pensión de alimentos que el Sr. Eduardo cobraba unos 762 euros mensuales más dos pagas extras, así como ciertas cantidades a mayores por la realización de maniobras en distintas partes del territorio español y extranjero, ha de analizarse cuál es su situación económica en la actualidad. Solo se ha aportado a las actuaciones una nómina del mes de febrero de 2011 donde consta que el actor gana algo más de 1000 euros mensuales, siendo que además él mismo ha realizado diversas misiones en Afganistán en los años 2004, 2005, 2010 y 2011, así como que la unidad a la que pertenece aún realiza misiones de mantenimiento de Paz en Afganistán, por lo que ha de concluirse que sus ingresos en modo alguno han sufrido una disminución como para acordar la disminución del importe de la pensión de alimentos a favor de su hija Celestina por dicho motivo.

Con relación a la pretensión de que la madre contribuya a la mitad de los gastos de desplazamiento de la menor a Zaragoza para estar con su padre, la misma ha de ser rechazada ya que ha sido el actor el que se ha marchado a vivir a Zaragoza, por lo que no es de recibo que pretenda que la demandada soporte la mitad del coste de billete del viaje de su hija a Zaragoza. ' 'Tercero.- Con relación a la alegación de que el demandante ha tenido, después de dictarse sentencia de divorcio un nuevo hijo, ha de decirse que dicha cuestión no tiene respuesta uniforme entre nuestros Tribunales, y así mientras unos son defensores de la tesis de carecer de sentido dejar de considerar esa nueva situación en la que conforme al artículo 146 del Código Civil la cuantía de la pensión alimenticia deberá ser proporcional a las necesidades del alimentista y a la situación económica del alimentante, por lo que el nuevo nacimiento de un hijo, sin lugar a dudas, conllevaría un aumento de gastos, y correlativamente una disminución de los medios económicos disponibles ( artículo (147 CC ), teniendo todos los hijos los mismos derechos a la percepción de alimentos, afirmando que sostener la posición contraria podría implicar flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación y que lo procedente es conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, defendiendo que cualquier persona, no obstante haber tenido un fracaso matrimonial (o de relación personal), y aunque del mismo deriven obligaciones paterno-filiales,, tiene el derecho de rehacer su vida y, si así lo desea, traer al mundo nuevos hijos, derecho que ni puede impedirse, y ni tan siquiera limitarse, por existencia de anteriores hijos, del mismo modo que ningún tribunal tendría la osadía de limitar el número de hijos que una familia puede tener examinando para ello las posibilidades económicas de la misma a una adecuada atención de esos hijos proporcional a esos ingresos dinerarios, y así teniendo un persona varios hijos, todos ellos tienen los mismos derecho de alimentación, vestido, educación, etc., determinando esta posición doctrinal que el argumento de que un nuevo nacimiento no puede perjudicar los derechos adquiridos por el primero de los hijos carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación - SSAP de Alicante (Sección 7ª) de 8 de junio y 19 de septiembre de 2000 , de Almería (Sección 3ª) de 22 de marzo de 2002 , de Barcelona (Sección 12) de 21 de junio de 1999 y 256 de enero de 2000, de Las Palmas (Sección 3ª) de 16 de febrero de 2004 y ( Sección 4ª) de 29 de enero , 2 de febrero y 20 de marzo de 2001 , y de Toledo (sección 1ª ) de 21 de marzo de 1994 , 1 de diciembre de 1998 y 17 de mayo de 2000 . Existe sin embargo otra corriente doctrinal que considera en cambio que dicha circunstancia, indudablemente objetiva, carece de relevancia como para proceder a reducir la pensión alimenticia fijada judicialmente a favor de los hijos anteriores, al tratarse de una situación creada en forma voluntaria, libre y unilateral por el alimentante obligado a la prestación de alimentos que reviste una situación de aumento de cargas familiares decidida responsablemente por el progenitor alimentante, poniendo con ello en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen un derecho de alimentos reconocido, de manera que ante esa situación si alguna persona debe sacrificarse ésa ha de ser el adulto y no el niño, aparte de que la nueva pareja del alimentante también debe contribuir a cubrir las necesidades del nacido, por lo que considera que dicha circunstancia por sí misma no puede ser entendida como determinante de la alteración sustancial de circunstancias - SSAP de Álava (Sección 1ª) de 28 de septiembre de 2004 y 1 de febrero de 2005 , de Asturias (Sección 5ª) de 13 de enero y 22 de septiembre de 2000 , de Lugo (Sección 2ª) de 16 de septiembre de 2003 , de Málaga (Sección 6ª) de 15 de junio de 2005 , de Murcia (Sección 3ª) de 31 de mayo de 2002 , de Pontevedra (Sección 3ª) de 15 de febrero de 2006 y de Zamora (Sección Única) de 19 de febrero de 2003 .

Así las cosas este Juzgador estima, como ha indicado la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de mayo de 2007 , que "a juicio de la Sala se justifica dicha reducción de la pensión alimenticia por la alteración de las circunstancias consistente en el nacimiento de un nuevo hijo al actor de otra relación, que merma sus medios económicos disponibles", es decir que el nacimiento de una nueva hija del actor supone una alteración sustancial de las circunstancias ya que el nuevo nacimiento conllevan un aumento de gastos del mismo, por lo que con la finalidad de armonizar los derechos alimenticios de los hijos del actor procede estimar parcialmente la demanda en el sentido de establecer que el importe de la pensión de alimentos que el Sr. Eduardo ha de abonar a su hija Celestina es de 200 euros mensuales, cantidad que será ingresada por adelantado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la misma cuenta que se estaba efectuando el ingreso hasta la actualidad, actualizándose automáticamente anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o indicador que lo sustituya. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Raimunda , realizando las siguientes alegaciones: 1º) No se puede estar conforme con el fallo de la resolución recaída en las presentes actuaciones pues no existe base jurídica alguna, ni apoyo en nuestra jurisprudencia que, de manera automática, permita reducir la pensión de alimentos establecida judicialmente a favor de un hijo por el nacimiento posterior de otro u otros hijos del obligado a prestar alimentos y peticionario de la reducción de los mismos frente al hijo primeramente nacido.

Si bien no obvia esta parte que existen dos líneas jurisprudenciales bien diferenciadas al analizar la materia que nos ocupa, (aquella que entiende que nunca el nacimiento de un nuevo hijo puede justificar la reducción de la pensión de alimentos fijada a favor del primeramente nacido y aquella otra que considera que sí cabe la posibilidad de reducción), lo que es cierto es que, incluso esta segunda corriente jurisprudencial, ha venido a indicar, de manera unánime, que para que pueda ser estimada la petición de modificación/reducción de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo nacido en primer lugar no basta con acreditar el nacimiento de otro hijo u otros hijos sino que es del todo necesario que e progenitor que solicita la reducción del importe de la pensión de alimentos acredite, cumplidamente, la imposibilidad o dificultad de hacer frente a dicha pensión en el importe en su día fijado pues, de lo contrario, -sólo acreditando el nacimiento de un nuevo hijo-, no se justificaría la reducción peticionada.

Pues bien, es en este extremo en el que nos vemos obligados a discrepar del Juzgador de Instancia pues éste en el fundamento tercero de la Resolución que ahora recurrimos, obvia esta circunstancia; esto es, obvia el analizar la real situación económica del actor y de la nueva esposa/pareja de éste y, de este modo, ni el actor acredita, como era su deber si quería ver reducida la pensión de alimentos establecida a favor su hija Celestina , una merma de recursos, de ingresos económicos, que le impida hacer frente a las obligaciones contraídas con su hija ni tampoco aporta los ingresos que percibe su actual pareja/esposa y madre de sus hijos por lo que resulta imposible concluir, sino más bien todo lo contrario si tenemos en cuenta la documentación aportada de adverso, en la imposibilidad o dificultad que tendría el ahora demandante para hacer frente a una la pensión de alimentos a favor de su hija Celestina .

Es pues éste el motivo de nuestra discrepancia con la Resolución de Instancia y el único que lleva a esta parte a recurrir la referida Resolución, solicitando de la Sala la revisión de la prueba practicada en el acto de juicio y de aquélla obrante en autos para que, sobre la base de la misma y de la normativa y Jurisprudencia de aplicación al supuesto litigioso, venga a revocar en el indicado extremo la resolución de Instancia y a dictar otra que, acogiendo el presente recurso, desestime la modificación de la pensión de alimentos que venía percibiendo la hija de los litigantes, por no existir acreditación alguna ni de la imposibilidad, ni de la dificultad de hacer frente a aquella por parte del Sr. Eduardo .

2º) Incorrecta valoración del material probatorio obrante en autos.

a) No ha valorado el juzgador a quo de manera correcta la prueba practicada puesto que la misma obligaría a concluir que la situación económica actual del Sr. Eduardo no es igual que la que tenía en el fecha en la que fue fijada a su cargo una pensión de alimentos a favor de su hija Celestina , sino que su situación económica es, indudablemente, mucho mejor en la actualidad que en aquella fecha.

Ya no sólo la nómina aportada por el Sr. Eduardo a los autos supera en casi cuatrocientos euros aquella que, supuestamente percibía el demandante en la fecha en la que fue fijada la pensión de alimentos cuya modificación ahora pretende, sino que, además, igual que en aquella fecha, realiza el demandante, como se podrá acreditar con remisión de nuevo oficio al Ministerio de Defensa, misiones en el extranjero por las que percibe, como es evidente, importantes retribuciones económicas.

Pero es más, el demandante cuenta con una relación sentimental estable contribuyendo la actual esposa/pareja del actor al sostenimiento de la vida familiar y de los hijos habidos en dicha relación.

Prueba de dichos extremos lo son no sólo los gastos de alquiler que soporta el demandante sino su propia y libre voluntad de tener dos hijos más, conociendo, no será necesario decir, de los gastos que cada hijo genera y, no olvidemos, conociendo los gastos que ya le generaba, antes de decidir el demandante ampliar su familia, la hija habida con mi mandante.

El Sr. Eduardo no ha acreditado la imposibilidad o dificultad para hacer frente a la pensión de alimentos de su hija Celestina , ni ha probado que sus otros dos hijos menores no puedan tener el nivel de vida que Celestina b) Es evidente que Celestina genera gastos mensuales por importe bastante más elevado que el que entrega el Sr. Eduardo a mi mandante en concepto de pensión de alimentos y, sabiendo de la crítica situación económica de mi mandante y de la imposibilidad de asumir una pensión a favor de su hija, parece evidente que el Sr. Eduardo debió prever y calcular, antes de interponer la demanda de modificación de medidas que ha dado lugar a los presentes autos, que era capaz de aportar para su hija la cuantía de la pensión de alimentos que abonaba mensualmente a la pequeña y aún los importes que ésta mensualmente genera y que no pueden ser cubiertos con el importe que venía abonando el demandante en concepto de pensión.

Esto es, ya no sólo la documental aportada a los autos, (nóminas, pagos de alquiler, ...), las declaraciones del propio demandante sino también y sobre todo sus propias peticiones-atribución de la guarda y custodia de su hija Celestina -, y la ocultación de los datos económicos de su actual esposa/pareja, no hacen sino acreditar de manera clara y directa que la situación económica del demandante es mucho mejor, mucho más saneada que en el año en el que se fijó a su cargo la pensión de alimentos a favor de su hija Celestina y, de ser peor que en aquel año su situación económica o de resultarle imposible o difícil soportar dicha pensión o no poder mantener en iguales condiciones a sus tres hijos, dicha prueba no ha sido practicada por el demandante en las presentes actuaciones, como era, ex artículo 217 de nuestra norma procesal y como exige toda la Jurisprudencia, de su incumbencia.

Por todos los motivos expuestos, consideramos que no concurren en el supuesto de autos, los presupuestos fácticos que ampararían una modificación/reducción de la pensión de alimentos fijada en Sentencia a favor de la primera hija del demandante pues, reiteramos, aún la Jurisprudencia que acepta, con el nacimiento de nuevos hijos una revisión de la pensión de alimentos establecida a favor del primero o primeros hijos, exige siempre, para que opere tal reducción, una acreditación, por parte del demandante, del empeoramiento de su situación económica o de la imposibilidad de éste de asumir el pago de dicha pensión o de asumirlo sin perjudicar el nivel de vida de los hijos nacidos con posterioridad y, como ya hemos reiterado, dicha prueba no sólo no existe en autos sino que existe prueba de todo lo contrario, esto es que puede abonar la pensión de alimentos que venía abonando sin dificultad alguna, y que el nivel de vida de sus hijos habidos en su nueva relación no es peor que el de su hija Celestina .

3º) Valoración de la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto litigioso.

Así las sentencias de 3 de noviembre de 2010 de la Sección 5ª de la AP de A Coruña (Sentencia 379/2010 ); Sentencia de 11 de mayo de 2010 de la Sección 5ª de la AP de A Coruña (sentencia 249/12 ); Sentencia nº 268/12 de la Sección 4ª de la AP de A Coruña ; Sentencia nº 79/2005 de la Sección 2ª de la AP de Navarra ; Sentencia nº 189/2010 de la Sección 5ª de la AP de Asturias ; Sentencia nº 223/2005 de la AP de Cáceres.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de don Eduardo se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Se parte de contrario como vértice argumentador de modo reiterado en el hecho de que el nacimiento de un nuevo hijo, no puede ser motivo suficiente para la reducción de la pensión de alimentos de la menor, siendo en tal sentido numerosa y constante la jurisprudencia de esta misma Audiencia que avala esta tesis.

Si bien es preciso cuantificar la reducción a la que accedió el juzgador de instancia, pasando de 233 euros mensuales a 200 euros mensuales, reduciendo únicamente las actualizaciones practicadas por el IPC por importe de 33 euros, dejando la cuantía en el principal que fue fijado en el convenio que se pretendía modificar, en el procedimiento instado por esta parte. Se trata pues de una reducción de una escasa importancia, ya que no altera notablemente el importe de los alimentos, es decir, no se puede sostener como de contrario se pretende el argumento de que será la más perjudicada por el hecho de tener una hermana, pues se entiende que el enriquecimiento de poder disfrutar de un nuevo hermano supera con creces y compensa de manera sobrada el perjuicio de tener el alimentante que reducir el importe de la pensión en 33 euros.

2º) Tal como sostiene el juzgador de instancia, y tomando como fundamento el art. 146 del Código Civil , la cuantía de los alimentos será proporcional a la necesidad del alimentista y medios del alimentante, medios que se ven reducidos de manera indubitada por el hecho de tener un nuevo hijo art.-147 del Código Civil -. Todos los hijos tienen derecho a percibir alimentos, y no tener en cuenta esta nueva situación supone una flagrante e injusta discriminación para los nuevos hijos, que en buena lógica no deben padecer.

No se puede penalizar el hecho de que se inicie una nueva relación, que se rehaga la vida familiar y por supuesto que se tengan más hijos. Este derecho no se puede limitar, en el mismo sentido que un tribunal nunca podría limitar el número de hijos a tener en un núcleo familiar, en función de sus capacidades económicas. En consecuencia una persona que tenga varios hijos, todos deben tener los mismos derechos de alimentación, vestido y habitación.

En tal sentido, y apoyando la anterior fundamentación: SAP de A Coruña, Sección 4ª de 10 de mayo de 2007 ; Sentencia AP de Alicante, Sección 7ª de 19 de septiembre de 2000 ; sentencia Sección 4ª AP Las Palmas de 20 de marzo de 2011 .

3º) Se dice de contrario que el Sr. Eduardo cobraba en 2004, 726 euros, si bien en sentencia se le reconoce, además de dos pagas extras, pluses por paracaidismo y maniobras en España y en el extranjero que suponía un 40% de su salario. Dichos pluses han sido extinguidos, además de desaparecer las maniobras en el extranjero y en España, y las consabidas reducciones de los salarios de los funcionarios; siendo estas así sus emolumentos han sido notablemente reducidos.

Además de lo anterior, sus cargas se han incrementado notablemente, pues después de la separación Don Eduardo se vio en la obligación por motivos laborales de desplazarse a Zaragoza, pasando de vivir en la base militar a tener que sufragar gastos de arrendamiento y demás servicios, y los gastos de desplazamiento mensuales a La Coruña a ver a su hija. Don Eduardo ha rehecho su vida, siendo ahora padre de otros dos menores, además de Celestina . Si se viese en la obligación de asumir el pago de 233 euros por alimentos de sus otros dos hijos, no le sería posible disponer de alimentos, ni de vestido ni de alojamiento para el mismo.

De contrario insiste de modo constante en la situación laboral de la pareja de mi representado, entiendo que es fundamental a la hora de reducir la pensión en los treinta y tres euros que ha estimado su señoría, si bien entiende esta parte que la situación de aquella será tan importante como la de la pareja de la recurrente, cuyos emolumentos y situación económica, bastante desahogada, dicho sea de paso tampoco han salido a colación en el presente procedimiento.

Lo que sí es de notable trascendencia, a la luz de esta parte es que la sentencia modificada por la hoy recurrida, usa como argumento para la fijación de la pensión de alimentos en 200 ?, el hecho de que la madre de la menor en aquel momento no trabajaba, si bien como consta en la documental aportada, en la actualidad la Sra. Raimunda trabaja.

Nada se ha acreditado en relación al aumento de las necesidades de la menor, más bien al contrario, ya que recogiendo todo lo alegado de contrario, es más barato tener a la menor bajo su custodia que el pago de 200 ?.

Se dan los elementos solicitados por la jurisprudencia para admitir dicha reducción toda vez que las necesidades de la menor no se han incrementado y la situación del padre ha devenido a peor.

4º) Sorprende la incoherencia mantenida de contrario, usando un argumento y el contrario en función del interés de cada momento.

En la contestación a la demanda se repite hasta la saciedad, que el único interés que persigue mi cliente solicitando la atribución de la guardia y custodia de la menor, es el de extinguir el pago de la pensión de alimentos, de la menor, a lo que esta parte contesta que si efectivamente eso es así, definitivamente la pensión de alimentos de la menor está claramente sobrevalorada, no obstante lo anterior, en el recurso de apelación formulado por la contraria, sostiene un nuevo argumento, esta vez el contrario, ahora sostiene que si el Sr. Eduardo solicitó en su momento la atribución de la guardia y custodia, era porque contaba con recursos económicos suficientes para poder afrontarlo, luego su situación no es tan precaria como quiere hacer ver.

Ahora nos preguntamos, cual es el argumento que debemos tener en cuenta uno o el contrario, o más bien cuando dice la verdad la Sra. Raimunda , la respuesta es clara, depende de lo que persiga cada momento.

La documental que obra en Autos, en especial el informe de los servicios psicosociales de la menor, aclaran que fue ella quien instó a su padre a solicitar la medida de la atribución de la guardia y custodia aduciendo que la relación con su madre era absolutamente insostenible, y es ese el único motivo que movió al demandante a iniciar el presente procedimiento, en absoluto movido por cuestiones económicas, si bien en el iterim del procedimiento esta cambio de opinión, 5º) Según el recurso de apelación planteado, parece entenderse que la menor queda en una situación de desprotección por la reducción admitida por su señoría, en ningún caso se puede hacer esa interpretación, lo único que hace su señoría es permitir que el hijo menor del Sr. Eduardo no sea discriminado por haber nacido después, por haber rehecho su vida, Celestina sufre una pequeña reducción que no supone una alteración sustancial, simplemente una colaboración a la igualdad de los hermanos, sin tener en cuenta el orden de su nacimiento.



SEGUNDO.- I.- Como ya decíamos en nuestras Sentencias de 27 de Abril de 2006 , 28 de Junio de 2007 , 21 de Mayo de 2009 y 8 de Abril de 2010 , entre otras, las medidas relativas al cuidado de los hijos en situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), del 'favor filii' , procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 , 103 y 159, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos. En este sentido y en cumplimiento del mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a garantizar 'la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación' ( art. 39.2 CE ), en virtud del cual el principio de igualdad de los hijos, que impone un tratamiento jurídico unitario para los mismos, prescindiendo del origen matrimonial o extramatrimonial de la filiación, debe presidir las relaciones paterno-filiales derivadas de las uniones de hecho, procede hacer una aplicación analógica de las normas atinentes a los hijos en situaciones de crisis conyugal ( arts. 90 y ss. CC ) a los supuestos de ruptura de la pareja de hecho.

Por otra parte y según hemos expuesto reiteradamente en nuestras Sentencias de 14 de enero de 2005 , 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 y 26 de marzo de 2009 , la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el Convenio extrajudicial o en su caso en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( art. 90 párrafo tercero , 91 inciso final, 93 y 100, en relación con el 147, todos ellos del CC , y 775.1 de la LEC ).

II.- En cuanto a la posibilidad de considerar alteradas sustancialmente las circunstancias como consecuencia del nacimiento de un nuevo hijo, esta Sala ha señalado que, sin duda, se trata de una alteración de la situación del progenitor, pero que no necesariamente ha de incidir en la cuantía de los alimentos de la prole previa, pues ello dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencia de 15 de octubre de 2009 ). Se razonaba en sentencia de 26 de noviembre de 2.008 , que es cierto que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor obligado al pago de una pensión compensatoria en cuanto conlleva un evidente e ineludible incremento de los gastos, y una correlativa reducción de los medios económicos disponibles ( artículo 147 del Código Civil ), constituye en principio una alteración sustancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada a favor del cónyuge cuyo matrimonio fue objeto de separación o disolución; pero no es menos cierto que, para dar una solución justa o equitativa, es obligatorio ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, tomando en consideración tanto el carácter libre y voluntario, y, en consecuencia responsable, que reviste, el aumento de las necesidades familiares, que han de ser objeto de su atención, como la exigencia de tratar de conservar el derecho a la pensión compensatoria que tiene reconocido el ex cónyuge. Y, por ello habrá que tener en cuenta, indudablemente, la capacidad económica de la persona que está obligada a asumir las pretensiones alimenticia y compensatoria. Se entiende que, en el supuesto que las posibilidades patrimoniales del primitivamente obligado lo permitan, sin merma de la atención de sus propias necesidades vitales, éste deberá satisfacer la deuda alimenticia establecida, sin que el acaecimiento de nueva descendencia se entienda necesariamente como una modificación sustancial de circunstancias que aconsejen la reducción del alcance cuantitativo de la prestación alimenticia ya determinada, debiendo valorarse el nivel económico familiar y, si la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la separación permite conciliar la atención debida a los nuevos hijos del alimentante.

Habrá de ponderarse pues, tal y como dijimos en sentencia de 25 de octubre de 2011 , si con los ingresos que recibe el obligado al pago de la pensión alimenticia -o de una pensión compensatoria, en su caso- el nacimiento de nuevos hijos puede ser considerado como suficiente a los efectos de la modificación de la pensión en perjuicio de la parte que vio reconocido su derecho, en tanto que las nuevas cargas familiares supongan para el demandante la imposibilidad de soportar dicha pensión. Y por ello no puede obviarse que a la cobertura de las necesidades de los nuevos hijos viene también obligada la madre de los mismos, por lo que, a los fines de una adecuada valoración de la realidad económica de dicho grupo familiar, han de valorarse los ingresos de la actual pareja del actor, madre de sus dos hijos.

III.-a) En el escrito de demanda, en cuanto tiene interés para la presente resolución, por la representación procesal de Don Eduardo se solicitó la reducción de la cuantía a la pensión de alimentos, fijada en la sentencia de divorcio de fecha de 1º de diciembre de 2004 en 200 euros mensuales para la hija menor Celestina , a la cantidad de 120 euros mensuales y la declaración de la obligación de la madre de contribuir a la mitad de los gastos de desplazamiento de la menor a Zaragoza para estar con su padre.

La referida petición se fundamentaba en que Don Eduardo en el momento de dictarse sentencia de divorcio tenía una situación económica notablemente distinta a la que tiene a día de la fecha. El demandante vivía en La Coruña, por lo que sus gastos eran mucho menores, se vio en la necesidad de trasladarse a Zaragoza por motivos laborales por lo que los gastos se han elevado de modo notable, tiene que pagar renta por el inmueble en el que vive, luz, agua, comunidad. Las retribuciones del Sr. Eduardo también han disminuido, en primer lugar, por el estancamiento del sueldo de los funcionarios, y, por otra parte, porque percibía anualmente ingresos extras por sus salidas frecuentes a misiones en Afganistán que, como es sobradamente conocido, se han retirado, por lo que ha dejado de percibir ese complemento salarial que podría alcanzar entre el 30% y el 40% de sus retribuciones. Además existen otros gastos como son sus traslados desde Zaragoza A Coruña para ver a su hija Celestina , o los gastos de ésta para ir a Zaragoza. Por último Don Eduardo es padre de otro hijo y con su actual pareja, van a ser padres de nuevo, por lo que los gastos se van a incrementar de modo notable.

b) La sentencia de instancia, como ya hemos recogido en el fundamento de derecho primero, después de analizar todas las pruebas obrantes en autos, llega a la conclusión de que los ingresos del demandante en modo alguno han sufrido una disminución, por cuanto percibe incluso mayores ingresos en nómina que en la fecha del divorcio, y la unidad militar a la que pertenece sigue realizando misiones de mantenimiento de paz en Afganistán.

Sin embargo dicha resolución sí que considera que el nacimiento de dos nuevos hijos del demandante con su nueva pareja supone una alteración sustancial de las circunstancias al conllevar un aumento de gastos, por lo que estima en parte la demanda y fija como pensión de alimentos la cantidad de 2000 euros mensuales; es decir, reduce la pensión alimenticia únicamente en el tanto por ciento de incremento del IPC que se ha producido desde la fecha de la sentencia de divorcio, es decir la cantidad de 33 euros mensuales..

c) Este Tribunal estima, tal y como ha hecho la sentencia de instancia, que los ingresos del demandante no han sufrido ya no sólo una disminución importante que conlleve la reducción de la pensión de alimentos, sino que ni siquiera se ha producido una mínima disminución de ingresos. En el escrito de oposición al recurso de apelación se insiste en las mismas alegaciones del escrito de demanda para justificar su diminución de ingresos, pero estas alegaciones son incompatibles con la prueba documental que obra en autos que acredita lo contrario, y por la propia actuación del demandante quien se conforma con la mínima disminución de 33 euros mensuales.

Por lo tanto la cuestión litigiosa a resolver en esta alzada, se limita a decidir si el nacimiento de dos nuevos hijos del demandante con su actual pareja justifica la reducción de la pensión de alimentos en la cuantía de 33 euros mensuales.

IV.- Antes de entrar en el examen del fondo de la cuestión litigiosa tenemos que realizar una precisión: El objeto de debate no es si debe estimarse un recurso de apelación en el que se discute únicamente la cantidad de 33 euros mensuales, sino que lo es si debe estimarse el recurso de apelación porque la demanda inicial debía desestimarse en su integridad al no resultar procedente reducir la pensión alimenticia en la cantidad de 33 euros mensuales; es decir, y planteándolo de otro modo, si procedería la estimación de la demanda de modificación de medidas en el supuesto de que en la demanda inicial se solicitara la reducción de la pensión de alimentos en la cantidad de 33 euros mensuales.

Este Tribunal no desconoce la doctrina jurisprudencial de que el nacimiento de nuevos hijos supone, como no puede ser de otro modo, un incremento de los gastos del progenitor, pero este incremento de gastos -al igual que sucede con la disminución de ingresos, en su caso- no significa que automáticamente resulta procedente la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos del primer o de los primeros hijos, a los que se concedió la pensión de alimentos, sino que para ello es necesario y preceptivo que dicho aumento de gastos -derivado del nacimiento de nuevos hijos- o disminución de ingresos, impide o haga muy dificultoso, de mantener la cuantía de la pensión de alimentos, que se puedan cumplir las obligaciones alimenticias con los nuevos hijos. Por ello hay que conciliar los intereses en juego, es decir, los derechos de todos los hijos a recibir alimentos de sus padres, por una parte los derechos adquiridos por el primero de los hijos- o hijos- a los que se concedió una pensión alimenticia, y, por otro parte, los derechos de los hijos nacidos de una nueva relación que no pueden ser discriminados.

En el presente caso, y teniendo en cuenta los ingresos que percibe el demandante Don Eduardo , y de que su actual pareja, madre de sus dos hijos, también percibe ingresos -aún cuando desconocemos su importe al no haber sido practicada prueba alguna por el demandante-, no se puede afirmar que el demandante, de no rebajarse la pensión alimenticia que está obligado a abonar a sus hija Celestina , se encuentra impedido, y ni siquiera con dificultades, para prestar, junto con su nueva pareja, las atenciones alimenticias que necesitan sus dos nuevos hijos. Y mucho menos que la reducción de la pensión alimenticia en la cantidad de 33 euros -cuando en la demanda inicial la pretensión era no solamente dicha cantidad sino también otros 80 euros, al solicitarse la reducción de la pensión de 200 euros a 120 euros- fuera a suponer para el actor que iba a disponer de una mayor capacidad económica para prestar alimentos a sus dos nuevos hijos.

Por último, tenemos que decir, volviendo a lo que dijimos al inicio de este apartado, que consideramos que si la pretensión inicial fuera la de reducir la pensión alimenticia en la cantidad de 33 euros mensuales -que es con la que ahora se conforma el peticionario- y teniendo en cuenta las condiciones económicas del demandante, nunca se hubiese admitido dicha petición. Por lo que también consideramos que tampoco resulta procedente conceder dicha reducción cuando la petición inicial fue solicitando una mayor disminución de la cuantía de la pensión alimenticia.

Por los motivos expuestos procede la estimación del recurso de apelación y desestimar la demanda inicial en relación con la pretensión solicitada de reducir la pensión de alimentos de la hija menor Celestina .



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Raimunda contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña en los autos núm. 40/12; y revocando en parte la referida resolución, debemos mantener y mantenemos la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio para la hija Celestina de 200 euros mensuales, con las correspondientes actualizaciones anuales acordadas en dicha resolución; sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.