Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 373/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00191/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 373/12

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1595/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 6 de A Coruña

Deliberación el día: 4 de junio de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 191/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a seis de junio de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 373/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1595/10, sobre 'Reclamación de cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 15.500 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Borja , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Amenedo Martínez; como APELADO: PROMOCIONES Y OBRAS INLLAR, S.L., representado por el/la Procurador/a Sr/a. González Celaya.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, con fecha 6 de febrero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Amenedo Martínez, en nombre y representación de D. Borja , defendido por el Letrado Sr. Aguado Ozores, contra la entidad Promociones y Obras Inllar, SL, representada por la Procuradora Sra. González Celaya y defendida por la Letrada Sra. Lorenzo Sueiro, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas la pretensiones frente a ella deducidas en el escrito de demanda.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte actora. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 4 de junio de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el actor contra la sentencia que desestima íntegramente la demanda, en la que se pretende el pago por la sociedad demandada de 15.000 euros en aplicación de la cláusula penal por causa de retraso estipulada en el contrato de permuta celebrado entre las partes el 7 de julio de 2004, en virtud del cual el actor transmitía a la demandada un piso de su propiedad, más 30.000 euros, y la demandada debía entregarle un apartamento nuevo que proyectaba construir, pactándose en la cláusula séptima que el retraso en la entrega del inmueble, por causa imputable a la cesionaria, aquí demandada, dará derecho al cedente, y actual demandante, a percibir una indemnización de quinientos euros mensuales, contados a partir de los dos años posteriores a la obtención de la licencia de obras, que fue concedida el 5 de agosto de 2005, siendo ésta la penalización cuya efectividad se interesa.

Formulado, con fecha 5 de abril de 2010, requerimiento notarial de la demandada al actor, en el que, tras manifestar que la obra se terminó el 1 de julio de 2008 y que la licencia de primera ocupación se había obtenido el 11 de noviembre de 2008, le instaba a comparecer en la notaría para otorgar la escritura de entrega de la vivienda permutada y abonar el precio pendiente, mediante escritura pública de 31 de mayo de 2010 ambas partes convinieron, ante la actual coyuntura económica y 'en ejercicio de la facultad prevista en la cláusula quinta del contrato', en la que se establecía la posibilidad de que la cesionaria demandada abonase al actor la cantidad de 108.000 euros en vez de entregar el apartamento, sustituir la entrega de esta vivienda por la percepción de 100.000 euros que fueron abonados en el acto al demandante, declarando expresamente que con ello 'se entiende cumplido el contrato de permuta', si bien las partes discrepan en la interpretación de la cláusula séptima del contrato, reservándose ambas el ejercicio de la acciones que pudieran asistirles en relación con el retraso.

En función de estas premisas, acreditadas documentalmente y que no son objeto de controversia, el motivo sustancial de la apelación consiste en negar que se haya producido una novación extintiva del contrato de permuta, en virtud del acuerdo adoptado por las partes en la escritura de 31 de mayo de 2010, invocando el carácter modificativo de dicha novación y la subsistencia del contrato con sus derechos accesorios, entre ellos la sanción penal por el retraso en la entrega de la vivienda prevista en la mencionada cláusula séptima. Ante esta alegación, hay que precisar que la sentencia apelada no dice que haya tenido lugar la novación extintiva del contrato, sino una novación objetiva de la obligación de la demandada consistente en entregar el apartamento, que se sustituye por el pago de 100.000 euros, habiéndose 'modificado' el objeto contractual, por lo que más bien se aprecia el alcance meramente modificativo de la novación.

Debemos recordar que, para que se produzca el efecto extintivo de la obligación que caracteriza a la novación propia ( art. 1156 CC ), creándose una nueva obligación que sustituye o deroga a la primitiva, es necesario que, además de darse alguna disparidad o 'aliquid novi' entre las dos obligaciones sucesivas, que puede afectar tanto a los sujetos como al objeto ( art. 1203 CC ), exista el 'animus novandi' o voluntad de operar la extinción de la obligación primitiva y su sustitución por otra, manifestándose esta voluntad, bien de forma expresa, cuando 'así se declare terminantemente', bien de forma tácita, cuando 'la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles' ( art. 1204 CC ). De acuerdo con estos requisitos, la jurisprudencia ha venido considerando la necesidad de que el 'animus novandi' se manifieste de modo expreso, claro y terminante, sin que tal voluntad de novar pueda ser presumida, ya que debe constar de modo inequívoco ( SS TS 11 febrero 1974 , 28 marzo 1985 , 7 julio 1989 , 15 abril 1993 , 28 mayo 1996 , 2 octubre 1998 y 28 diciembre 2000 ). Y en cuanto a la manifestación tácita o concluyente de la voluntad novatoria, vinculada legalmente a la incompatibilidad obligacional, el criterio doctrinal más generalizado es el de estimar que dos obligaciones son incompatibles cuando se ha modificado sustancialmente el objeto o las condiciones principales de la primitiva obligación ( SS TS 26 enero 1976 , 23 mayo 1980 , 26 enero 1988 , 18 marzo 1992 y 9 febrero 1993 ). En todo caso y cuando pudiera existir duda acerca de si la novación es extintiva o simplemente modificativa, la solución ha de entenderse a favor del efecto más débil, o sea, el modificativo ( SS TS 29 enero 1982 , 20 octubre 1989 , 9 enero 1992 , 19 noviembre 1993 , 2 octubre 2000 y 10 junio 2003 ).

Teniendo en cuenta que la cláusula quinta del contrato ya contemplaba que las partes pudiesen convenir, dentro de los treinta días posteriores a la obtención de la licencia, que el actor recibiese 108.000 euros en lugar del apartamento objeto de permuta, que es la misma cantidad fijada en esta estipulación como indemnización de daños y perjuicios por todos los conceptos, incluido el lucro cesante y la sanción penal a la cesionaria, para el caso de incumplimiento no imputable al cedente, el acuerdo adoptado por las partes en la escritura de 31 de mayo de 2010 no constituye sino el ejercicio de una facultad prevista en el contrato, como así se manifiesta expresamente, en la que simplemente se introducen algunos cambios no sustanciales, ya que se prescinde del límite temporal para su efectividad de los treinta días posteriores a la obtención de la licencia, ampliamente superado en ese momento, y se reduce el importe de la suma entregada en sustitución de la vivienda a 100.000 euros, por lo que, en realidad, más que una novación objetiva de la obligación de la demandada consistente en entregar el apartamento, sustituida por el pago de esta suma, estamos ante el ejercicio de dicha facultad contractual, que ciertamente se hace valer fuera del término inicialmente pactado y con una contraprestación ligeramente inferior a la prevista en el contrato, en lo que pudiera suponer una mera modificación de la cláusula que contemplaba esta posibilidad, sin que propiamente se haya alterado el objeto de la permuta ni mucho menos operado su extinción por efecto de tal novación de alcance simplemente modificativo. No obstante, el hecho de que, como consecuencia del pago realizado por la cesionaria en ejecución de tal acuerdo, las partes declaren que 'se entiende cumplido el contrato de permuta', determina en definitiva que se ha producido la plena extinción de la obligación que incumbe a la cesionaria en virtud de este contrato, y de la propia permuta, no por efecto de la novación en sí misma sino por el cumplimiento ( art. 1156 CC ), sin perjuicio de que las partes, ante las discrepancias surgidas sobre la interpretación de la cláusula séptima del contrato, se reserven el ejercicio de la acciones que pudieran asistirles en relación con el retraso.

Con respecto a esta última cuestión, y asumiendo la acertada valoración fáctica y probatoria de la sentencia recurrida sobre la falta de acreditación de un retraso en la entrega del apartamento permutado imputable a la cesionaria demandada, desde el momento en que el actor apelante disponía de las llaves del inmueble desde una fecha indeterminada y que, por sus circunstancias económicas, le convino más la entrega del dinero que la de la vivienda, según admite el recurso, resulta evidente que, como también aprecia la resolución apelada, extinguida la obligación de la cesionaria demandada de entregar el apartamento, por el cumplimiento o pago de la prestación alternativa consistente en la entrega de 100.000 euros, conforme a lo convenido, no cabe aplicar una cláusula penal que presupone la existencia de la obligación principal, de la cual es accesoria ( SS TS 10 noviembre 1983 , 30 abril 1991 , 23 mayo 1997 , 12 enero 1999 , 17 noviembre 2004 y 28 septiembre 2006 ), y su incumplimiento ( arts. 1152 y 1155 del CC ), desde el momento en que la propia demandada la declara cumplida en la escritura de 31 de mayo de 2010, sin que las partes manifiesten en ella ningún acuerdo relativo a la existencia del supuesto retraso o a la aplicación de la pena, expresando por el contrario su discrepancia al respecto, máxime cuando la cantidad abonada es equivalente a la fijada en la cláusula quinta del contrato como indemnización en caso de incumplimiento no imputable al cedente, que incluye la posible sanción penal de la cesionaria. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Borja contra la sentencia recaída en el juicio ordinario núm. 1595/10, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.