Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 523/2012 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00226/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 523/12

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 605/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 4 de A Coruña

Deliberación el día: 2 de julio de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 226/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a ocho de julio de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 523/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 605/11, sobre 'Acción negatoria de servidumbre y desahucio por Precario', siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Eugenia , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Lousa Gayoso; como APELADO: DON Isidro , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Estévez Doamo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 21 de mayo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Lousa Gayoso, en nombre y representación de Doña Eugenia . Con imposición de costas a la demandante.

Y estimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Estévez Doamo, en nombre y representación de Don Isidro , debo condenar y condeno a Doña Eugenia a que repare las tuberías de desagüe de la casa nº NUM000 de la CALLE000 , de esta ciudad, a fin de que dejen de producirse en la pared izquierda de la rampa de acceso al sótano de la casa núm. 16 de la calle San Jaime, mirando desde la CALLE000 , de esta ciudad, las filtraciones y humedades que se vienen produciendo en la misa, así como a reparar los daños causados en la pared izquierda de dicha rampa (siempre mirando desde la CALLE000 ). Con imposición de costas a la demandada reconvenida. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la Sra. Eugenia que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de julio de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, de fecha 21 de mayo de 2012 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación de Dª Eugenia , con imposición de costas, y la estimación de la reconvención formulada por la representación procesal de Don Isidro , condenando a Doña Eugenia a que repare las tuberías de desagüe de la casa nº NUM000 de la CALLE000 , de esta ciudad, a fin de que dejen de producirse en la pared izquierda de la rampa de acceso al sótano de la casa núm. 16 de la calle San Jaime, mirando desde la CALLE000 , de esta ciudad, las filtraciones y humedades que se vienen produciendo en la misma, así como a reparar los daños causados en la pared izquierda de dicha rampa (siempre mirando desde la CALLE000 ), con imposición de costas a la demandada reconvenida En la referida resolución se hacen constar lasos siguientes: 'HECHOS PROBADOS' ' Los difuntos Don Leon y Doña Tatiana , padres de la demandante doña Eugenia , fueron propietarios del inmueble sito en el nº NUM000 de la CALLE000 , de esta ciudad, propiedad que en la actualidad corresponde a la actora. Igualmente, los mismos fallecidos padres de la actora fueron propietarios del local sótano de la casa nº 16 de la calle San Jaime, de esta ciudad, local este último que en su parte posterior resulta colindante con el patio posterior del propio edificio y con el edificio nº NUM000 de la CALLE000 . El local sótano de la calle San Jaime nº 16 tiene su acceso a través del portal de dicha casa y de una escalera de bajada al mismo y al fondo del sótano existe una rampa o pasillo que lo comunica con la CALLE000 nº NUM000 a través del bajo de este último edificio. Por medio de escritura notarial de fecha 25 de agosto de 1.982, don Leon (en su nombre y en representación de su hija doña Eugenia ) y don Leon vendieron a los cónyuges don Isidro y doña Erica el sótano de la casa nº 16 de la calle San Jaime, haciéndose constar en la escritura pública de compraventa (cláusula quinta) lo siguiente: "Hacen constar los otorgantes que el sótano vendido tiene, además, otra salida a la CALLE000 , a través de una rampa situada al fondo y derecha entrando del mismo, y cuya rampa utilizarán en exclusiva los adquirentes". Con anterioridad a la adquisición del sótano por medio de la referida compraventa, el sótano (con la salida por la CALLE000 ) ya era utilizado en las misma condiciones por don Isidro en calidad de arrendatario, explotando don Isidro en el mismo un negocio de tapicería '.

'FUNDAMENTOS DE DERECHO' 'I.- A través de la demanda rectora de este procedimiento, la demandante doña Eugenia ejercita una acción negatoria de servidumbre y acumuladamente otra de desahucio por precario, demanda que se dirige contra los esposos don Isidro y doña Erica , a fin de que se declare que el pasillo o rampa situado en la planta baja del edificio número NUM000 de la CALLE000 de A Coruña (de propiedad de la actora) no está gravado con servidumbre de paso alguna a favor del sótano nº 16 de la calle San Jaime, y que se condene a los demandados a cesar en la ocupación del mismo. La acción negatoria de servidumbre, llamada así porque mediante ella el dueño niega el derecho de su adversario, mira al desconocimiento de pretendidos derechos sobre la cosa y a la declaración de estar ésta libre de restricciones, habiendo sido definida como aquella acción por la que el propietario se defiende contra quien le perturba en el ejercicio de su propiedad, pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, especialmente un derecho de servidumbre personal o predial. Requiere el ejercicio de la acción negatoria: 1º) Que el actor justifique en principio su derecho de propiedad; y 2º) Que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad (perturbación que ha de ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta acción). En cambio, no es preciso que pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de Derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas. De esta manera, es doctrina clásica del Tribunal Supremo que la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación, y que, sin embargo, quien ejercita la acción negatoria debe probar con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre.

II.- En el supuesto que examinamos, la actora ha probado ser la propietaria de la planta baja del edificio núm. NUM000 de la CALLE000 , de esta ciudad, propiedad que nadie le discute, y no entraremos aquí a discutir o discernir acerca de la propiedad de la rampa o pasillo litigioso, puesto que el pleito no se ha planteado entre las partes en términos de propiedad de una u otro, sino en términos de la existencia o no de una servidumbre de paso sobre ese pasillo o rampa. Pero si la actora ha probado ser la propietaria del mencionado bajo, también la parte demandada ha probado ser la titular de un derecho de paso sobre la citada rampa o pasillo, que comunica al sótano de la casa nº 16 de la calle San Jaime (de propiedad de los demandados) con la CALLE000 , derecho de paso a título de servidumbre que aparece constituido en la escritura pública de compraventa de 25 de agosto de 1982, escritura por medio de la que la actora, su hermano y su padre (titulares del sótano de la casa de la calle San Jaime) vendían el mismo a los aquí demandados Don Isidro y su esposa. Dado que el objeto de esa compraventa era el mencionado sótano de la calle San Jaime (finca registral independiente) y que no se hacía referencia en esa escritura a otros inmuebles de propiedad de los transmitentes, no pudo ser objeto de transmisión dominical más que ese inmueble, lo que no impidió que dado que los transmitentes eran también propietarios de la casa núm. NUM000 de la CALLE000 , se hiciera constar en la escritura de compraventa del sótano de la calle San Jaime (cláusula V) lo siguiente: "Hacen constar los otorgantes que el sótano vendido tiene, además, otra salida a la CALLE000 , a través de una rampa situada al fondo y derecha entrando del mismo, y cuya rampa utilizarán en exclusiva los adquirentes". Se reconoce aquí que el sótano objeto de la compraventa tiene, además de su salida propia a la calla San Jaime, otra salida a la CALLE000 por medio de una rampa que va a dar al bajo de la casa núm. NUM000 de esta última calle; y dado que los propietarios de la casa núm. NUM000 de la CALLE000 eran los mismos que los que transmitieron el sótano a don Isidro y su esposa, constituyeron en esa escritura pública de compraventa un derecho o servidumbre de paso a favor de los adquirentes del mencionado sótano, sin limitación alguna, derecho de paso que los adquirentes ya venían utilizando desde antes de la adquisición por compraventa, puesto que con anterioridad ya disfrutaban del mismo sótano y su salida por la CALLE000 a título de arrendatarios. El largo tiempo de posesión, circunstancias de uso, la configuración y colindancia de las fincas ha podido ser apreciado perfectamente en la diligencia de reconocimiento judicial, que ha puesto de relieve bien a las claras la inutilidad o poca utilidad práctica de la salida del sótano de los demandados por la calle San Jaime, de forma que la utilidad y servicio de dicho sótano se consigue a través de la rampa o pasillo que lo comunica con la CALLE000 , lo que explicaría no ya sólo el servicio a través de dicha salida en la época en que los demandados eran arrendatarios (recordemos que el interpelado Don Isidro desarrollaba en el local sótano un negocio de tapicería), sino también el hecho de que en la escritura de compraventa se quisiera dar forma jurídica a lo que con anterioridad ya se disfrutaba de hecho constituyéndose el derecho o servidumbre de paso que ahora se quiere negar con argumentos inconsistentes, temerarios y atentatorios a la doctrina de los propios actos. Es por ello que la acción negatoria de servidumbre está abocada al fracaso, y como lógica consecuencia, deba rechazarse también y por los mismos argumentos, la acción de desahucio por precario que acumuladamente se ejercita, desde el momento en que si lo que caracteriza al precario como institución es la posesión tolerada y sin título, no existe tal posesión tolerada y sin título en este caso por parte de los demandados, que disfrutan de un paso que expresamente les fue reconocido en su día a título de servidumbre por quien ahora se lo quiere negar.

III.- El demandado Don Isidro , que acciona, a la vez que para sí, en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa Doña Erica , relata que desde hace tiempo en la rampa mencionada se vienen produciendo filtraciones y humedades que ha afectado a la pared izquierda de la misma, según se mira desde la CALLE000 , razón por la que solicita la condena de la actora- reconvenida a reparar las tuberías de desagüe de la casa núm. NUM000 de la CALLE000 , a fin de que dejen de producirse en la pared izquierda de la rampa de acceso al sótano de la casa núm. 16 de la calle San Jaime, mirando desde la CALLE000 , de esta ciudad, las filtraciones y humedades que se vienen produciendo en el mismo, así como a reparar los daños causados en la pared izquierda de dicha rampa (siempre mirando desde la CALLE000 ). La diligencia de reconocimiento judicial ha permitido apreciar con claridad las filtraciones y humedades denunciadas, que se presentan con signos ostensibles de su entidad y frescura. Y el perito judicialmente designado (arquitecto técnico) informa de que la pared lateral derecha situada con salida a la CALLE000 nº NUM000 presenta unas importantes manchas de humedades, debido a filtraciones en la red de saneamiento horizontal del edificio, posiblemente causadas por el mal funcionamiento de la citada red de alcantarillado, ya que en dicho paramento vertical se nota el olor a aguas residuales. El mismo perito determina el valor de las reparaciones a efectuar en la pared o paramento vertical afectado (1.400 euros + IVA), señalando que antes de llevar a cabo la reparación del paramento vertical afectado, es conveniente llevar a cabo la reparación de la red de alcantarillado del edificio de la CALLE000 núm. NUM000 . En el acto del juicio el mismo perito ha insistido en que la causa de estas humedades y filtraciones se encuentra en la red de alcantarillado o en la red general del edificio núm. NUM000 de la CALLE000 . En vista de lo dicho, de la causa u origen de las humedades y filtraciones causantes de los daños denunciados en la reconvención, de la propiedad de la actora respecto del inmueble o casa señalada con el núm. NUM000 de la CALLE000 , de las obligaciones establecidas en el art. 545, apartado primero del Código Civil , y de la responsabilidad extracontractual o aquiliana que sancionan los arts. 1.902 y ss. del mismo Código , ha de ser estimada la demanda reconvencional formulada. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante reconvenida Doña Eugenia , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Pronunciamientos de la sentencia que se impugnan.

a) Al margen de que la sentencia señala como 'hechos probados' determinadas circunstancias que, sin necesidad de acceder a elemento interpretativo alguno, resultan inexactas como cuando, al referirse al sótano de la calle San Jaime nº 16 señala que al fondo del sótano existe una rampa o pasillo que lo comunica con la CALLE000 núm. NUM000 a través del bajo de este último edificio. También se omiten otros de especial relevancia como es el hecho reconocido de adverso de que Don Isidro y esposa procedieron al arriendo del referido sótano, habiendo cesado hace años en el negocio de tapicería que el primero había ejercitado en dicho local, primero como arrendatario, y después como propietario.

b) Desde el punto de vista de los fundamentos de derecho de la sentencia ahora recurrida se discrepa; en primer término del contenido del nº II, en particular al señalar que del contenido de la cláusula V del contrato de compraventa de 25 de agosto de 1982 se puede inferir que los vendedores constituyeron en esa escritura pública de compraventa un derecho o servidumbre de paso a favor de los adquirentes del mencionado sótano sin limitación alguna; y ello porque se entiende que en dicha escritura los vendedores ni constituyeron servidumbre de paso alguna, ni mucho menos se hizo 'sin limitación alguna' .

c) Se discrepa igualmente del contenido del Fundamento de Derecho III, por dos motivos: por razón de que la estimación de la acción interpuesta conlleva la improcedencia de la obligación de reparación en la medida en que no afectarían dichas humedades a terceros; y porque, por las razones que se dirán, se discrepa del origen de las filtraciones y de que la reconvenida tenga responsabilidad alguna por causa de las mismas.

d) Se discrepa del criterio del vencimiento objetivo para la imposición de costas.

2º) Respecto a los Hechos Probados a) Tal y como se señaló en la demanda, se reiteró en la Audiencia Previa, y se volvió a reiterar en el acto del juicio, no es cierto que el inmueble de los demandados (sótano del nº 16 de la C/ San Jaime) comunique, por su fondo, con la rampa o pasillo litigioso.

Como pese a dicha insistencia, la sentencia da por cierto un hecho no acorde con la realidad física y jurídica, hay que remitirse al contenido de la escritura de compraventa de 25 de agosto de 1982, de la que resulta que dicho sótano linda por su parte posterior con el patio posterior de esta casa. Es decir, el pasillo lo que comunica es la CALLE000 con el patio posterior -elemento común- del edificio núm. 16 de la C/ San Jaime, pero no tiene acceso directo al sótano -elemento privativo- de este último inmueble sino a través de dicho patio.

Pese a lo expuesto en la sentencia recurrida, el hecho no ofrece posibilidad de discusión alguna y la sentencia resulta errada en dicho punto. Y, aunque ninguna trascendencia parece derivarse de ello, también resulta un hecho cierto e indiscutible el de que el sótano del nº 16 de la calle San Jaime propiedad de los demandados forma parte de la división horizontal de un edificio independiente y cuenta con su propio acceso desde el viario público a través del portal -elemento común- del propio edificio y que, por tanto, ningún enclavamiento o imposibilidad de acceso existe al mismo al margen de la mayor o menor comodidad que representen la entrada por la calle San Jaime núm. 16 o por la CALLE000 núm. NUM000 a través de la rampa litigiosa por la que se accede al patio posterior -elemento común- del anterior (vdm pág. 2 y fotos 1 y 2 del informe del perito judicial).

b) Resulta igualmente un hecho incontrovertido, en la medida en que así resultó admitido por el propio demandado y se pudo comprobar en el propio reconocimiento judicial ( 'donde se encontraba en el pasado el negocio de tapicería del demandado' ), que éste cesó -por jubilación- en el negocio de tapicería que había llevado a cabo en el sótano de su propiedad y que en la actualidad dicho sótano está dividido y arrendado por sus propietarios a terceras personas ajenas al contenido de la escritura de venta de dicho sótano.

c) Y resulta también un hecho probado en autos, en la medida en que igualmente pudo ser comprobado en el propio reconocimiento judicial, la existencia de un local en dicho pasillo o rampa litigiosa en el que se ha instalado un w.c y un lavabo justamente sobre la pared en la que aparecen o existen las humedades denunciadas en le demanda reconvencional formulada por los demandados. Dicho hecho debe anudarse al de que el perito judicial informante de las humedades desconocía la existencia de dicho local porque no se le abrió la puerta de acceso al mismo en el momento de su visita ni se le indicó su existencia.

d) Por último y pese a que la Sentencia opta por obviar el tema de la propiedad 'de la rampa o pasillo litigioso, puesto que el pleito no se ha planteado entre las partes en términos de propiedad de una u otro', debe señalarse que la demandada sí discutió -aunque con manifiestas contradicciones- su derecho de propiedad sobre dicho pasillo. Así resulta del apartado primero de la papeleta de conciliación (doc. 2 de la demanda) o al manifestar en su contestación que en la división horizontal del edificio de la actora no se hace constar dicho espacio del pasillo 'toda vez que el mismo había sido enajenado con anterioridad a mi patrocinado y esposa' (AH 4º).

Se podrá discutir, en su caso, la trascendencia jurídica de los referidos hechos pero lo que no admite discusión es que los mismos resultan incuestionables por resultar de los documentos a los que se ha hecho mención y por haber sido reconocidos por el propio demandado.

3º) Constitución de una servidumbre de paso a) La Sentencia de instancia dice que en la escritura pública de compraventa de fecha 25 de agosto de 1982 se constituyó un derecho o servidumbre de paso a favor de los adquirentes del sótano, sin limitación alguna; llegando la sentencia a tal conclusión por la dicción contenida en la cláusula V de dicha escritura - 'Hacen constar los otorgantes que el sótano vendido tiene, además, otra salida a la CALLE000 , a través de una rampa situada al fondo y derecha entrando del mismo, y cuya rampa utilizarán en exclusiva los adquirentes' -.

b) Pese a que ninguna mención se lleva a cabo en la sentencia de autos, en el requerimiento notarial previo a la presentación de la demanda, se reconoce la constitución de un derecho de uso exclusivo sobre una rampa situada en la planta baja del número NUM000 de la CALLE000 , en los exactos términos que resultan de la escritura de compraventa de 25 de agosto de 1982; e igualmente se indica que por medio del otorgamiento del indicado derecho de uso exclusivo de la indicada rampa, el trasmitente procedía a eliminar, desde el punto de vista jurídico, el signo externo al que se refiere el art. 541 del CC y a constituir un derecho de uso personal a favor de los adquirentes; y se invoca como causa de resolución del derecho de uso, el abuso grave del mismo, señalándose que aquel había sido conformado 'intuitu personae' , habiéndose jubilado Don Isidro y procedido a la división y arriendo del sótano en cuestión.

Y, según resulta de la contestación incorporada a dicha acta notarial, dichos hechos no son negados de adverso, limitándose a justificar la utilización del pasillo litigioso en el hecho de haberse constituido una específica servidumbre de paso en el momento de formalizar la compraventa y que, además, el valor de dicha servidumbre incrementó el precio del propio inmueble. Absolutamente, ninguna prueba -ni tan siquiera se propuso nada al respecto por los demandados- obra en autos respeto a que el precio de la venta del sótano no fuese acorde al valor intrínseco del mismo; y, pese a la subjetiva apreciación del órgano judicial a quo de que el reconocimiento judicial ha puesto bien a las claras la inutilidad o poca utilidad práctica de la salida del sótano de los demandados, es lo cierto que dicho sótano se ubica donde su propio nombre indica, y que cualquier acceso hacia la vía pública deberá salvar la diferencia de cotas entre dicho sótano y la calle, ya sea a través de las escaleras existentes de acceso al mismo o ya sea por medio de una rampa como la existente en el nº NUM000 de la CALLE000 .

En cualquier caso, no admite discusión el hecho de que no nos encontramos ante un supuesto de servidumbre legal de paso, prevista en el art. 564 CC , por cuanto, y por lo dicho, ni existe enclavamiento, ni existe indemnización alguna por su establecimiento.

c) En definitiva, la cuestión de fondo pasa por determinar si, como sostiene la sentencia de instancia, la dicción de la transcrita cláusula V de la escritura de compraventa de 25 de agosto de 1982 conforma un supuesto de constitución voluntaria de una servidumbre de paso -y además, sin limitación alguna, nada menos- o si, como se sostiene en el escrito rector de forma razonada, motivada y consecuente con los actos propios, nos encontramos ante la constitución de un derecho de uso exclusivo del pasillo o rampa y que, a mayores, dicho derecho resulta exclusivo y limitado para los adquirentes (los demandados).

La sentencia de instancia extrae unas consecuencias jurídicas que resultan manifiestamente contrarias a derecho. Así: Ø La referida cláusula dice lo que dice respecto a la rampa litigiosa: que dicha rampa la 'utilizarán en exclusiva los adquirentes'.

Ø 'Utilizar' , según el diccionario de la R.A.E significa 'aprovecharse de algo' y en 'exclusiva' según su acepción tercera es el 'privilegio o derecho en virtud del cual una persona o corporación puede hacer algo prohibido a las demás' . Que los adquirentes son los demandados no ofrece duda alguna.

Ø Que la utilización de dicha rampa se llevó a cabo en atención a las relaciones personales y profesionales existentes entre vendedor y comprador es un hecho admitido, como lo es el de que el demandado ha cesado hace años en la actividad mercantil que desarrolló en dicho sótano (taller de tapicería) y el que dicho sótano se haya arrendado a terceros que son los actuales ocupantes del mismo. En la propia diligencia judicial de reconocimiento se indica que 'éste sótano se encuentra compartimentado y existen cinco puertas que lo delimitan' .

Ø De conformidad con lo establecido en el artículo 1.281 CC ; 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de la cláusulas. Si las palabras pareciesen contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.' .

d) En el actual supuesto, entendemos que los términos del acuerdo reflejados en la cláusula V son claros y taxativos, y por tanto excluyen acudir a criterio interpretativo alguno respecto al alcance del mismo: Ø La 'servidumbre' se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho real que limita el dominio de un predio denominado sirviente a favor de las necesidades de otro fundo denominado dominante y perteneciente a otra persona.

Ø En la cláusula V no solo no se constituye servidumbre de paso alguna sino que ninguna mención existe respecto a la voluntad de constituir ningún tipo de gravamen 'real' sobre la finca.

Ø Lo que existe es el reconocimiento de un derecho de utilización en exclusiva por los adquirentes (los demandados). Y la propia literalidad de la cláusula excluye su utilización por terceros distintos de los adquirentes-demandados.

Ø Y tampoco cabe obviar que la cláusula V en cuestión que el juez a quo interpreta como constitutiva de una servidumbre de paso sin limitación alguna ha sido redactada por el Notario autorizante de la escritura de compraventa: el que fue Notario de A Coruña Don Rafael Benzo Mestre el día 25 de agosto de 1982 bajo el número 1.880 de los de su protocolo. Es decir, que como profesional del derecho especialmente cualificado, dicho Notario conoce perfectamente los requisitos exigidos para la constitución de una servidumbre de paso y, prueba evidente de que en dicha escritura no se constituyó la misma es que en ninguna referencia concreta al respecto contiene y que, cuando la compraventa accede al Registro de la Propiedad ninguna inscripción causa la pretendida servidumbre de paso (doc. 4 de la demanda), sin duda por razón de su propia inexistencia.

Ø Ninguna temeridad ni contravención de los actos propios existe en la actuación procesal de mi mandante por cuanto en la medida en que dichos demandados desarrollaron su actividad profesional en el sótano de su propiedad, ningún obstáculo se opuso a su derecho de utilización en exclusiva de la rampa litigiosa. Y el hecho de que dicha actividad haya sido más o menos dilatada en el tiempo es una circunstancia ajena a mi mandante, quien se somete a lo convenido y, en última instancia, al motivo de lo convenido: Posibilitar la utilización de la rampa mientras existiese la actividad profesional del demandado (y de su esposa como adquirente consorte) en el sótano.

Ø Al contrario, la demanda presentada no es más que una reacción defensiva al contenido de la papeleta conciliatoria (doc. 7 de la demanda) instada por los demandados por la que, además de llamarse expresamente a propietarios del pasillo en cuestión, exigen la reparación de unas humedades procedentes, sin duda, del cuarto de baño y del lavabo instalados en dicho pasillo tal y como posteriormente se intentará acreditar.

4º) Reparación de humedades y filtraciones existentes en el pasillo litigioso.

a) La sentencia recurrida estima igualmente la demanda reconvencional formulada en el escrito de contestación a la demanda de conformidad con los razonamientos contenidos en el fundamento III de la misma con los que se discrepa.

Cabe señalar, en primer término que la estimación del actual recurso de apelación, en lo relativo a la solicitud inicial de declaración de inexistencia de servidumbre alguna que grave el pasillo en cuestión, conllevaría automáticamente la estimación del mismo también en lo relativo a las humedades en cuestión por cuanto éstas existen sobre una pared propia que ninguna afectación produce a terceros.

b) Con carácter subsidiario a lo anterior entendemos que el fallo judicial debe igualmente ser revocado por los siguientes motivos: Ø Es cierto y nunca se negó, la existencia de las humedades que afectan al paramento izquierdo (según se mira desde la CALLE000 ) del pasillo de referencia. Sí se discrepa de la causa y origen de las mismas.

Ø Es incuestionable también que dichas humedades existen -pese a los maliciosos intentos del demandado por ocultar el hecho-, justamente debajo del lavabo y servicio instalados por el demandado en el pasillo.

Ø El perito judicial reconoce en el acto de la vista que, cuando fue a hacer su informe no se le enseñó la existencia -justo encima de dichas humedades- del repetido lavabo y servicio.

Ø La existencia de dicho espacio -que, a mayores, no está propiamente en la rampa o pasillo del que se cede el uso sino en un lateral de mismo- resulta acreditada mediante las instantáneas aportadas en el acto de la audiencia previa celebrada el 15 de maro de 2012.

Ø En el escrito de contestación a la demanda reconvencional se acompañó factura justificativa de que por mi mandante se había procedido a la reparación de las humedades existentes en el edifico número NUM000 de la CALLE000 . Dicha factura no ha sido impugnada ni cuestionada de adverso y las humedades existentes desaparecieron con los arreglos efectuados.

Ø El informe pericial, que habrá de ser ponderado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no soporta el mínimo análisis crítico aunque por motivos ajenos al propio perito a quién maliciosamente se le oculta la existencia del servicio y lavabo existente justamente encima del punto en que se produce la manifestación de las humedades. ¿Por qué motivo se ocultó la existencia física de dicho espacio por el demandado?. Según aclara el perito en el acto de la vista; porque la puerta estaba cerrada y el demandado no tenía acceso (que sí que tuvo en el momento del reconocimiento judicial). ¿Por qué, al menos, no le mencionó el demandado la existencia de dicho servicio al perito?. Obviamente por ninguna razón que obedezca a la buena fe. ¿Por qué si el origen de las humedades está en el saneamiento del edificio núm. NUM000 éstas sólo se manifiestan en la pared del pasillo próxima al lavabo y w.c pero no en la contraria?. Sin duda porque está aquí y no allí el origen del problema.

Ø En dicho informe, además, se asegura -no se asevera- que las humedades 'posiblemente' estuviesen causadas por 'el mal funcionamiento de la citada red de alcantarillado'. Además señala dicho informe que las humedades en la pared presentan 'olor a aguas residuales' , apreciación que, según se comprobó por S.Sª en el reconocimiento judicial no se ajusta a la realidad señalándose expresamente en la diligencia de 10 de mayo de 2012 que: 'No se aprecia mal olor en la humedad' .

Por último, en el punto 2 de las cuestiones sometidas a informe del perito se habla por la representación procesal del demandado de 'la pared de dicha rampa' cuando, como bien concreta el perito y se aprecia en las instantáneas obrantes en autos, dichas humedades se circunscriben única y exclusivamente a la pared existente debajo del lavabo y servicio ejecutados por él a un lado de la rampa y al que, por cierto, el abastecimiento de agua se produce desde el propio sótano del demandado, no desde el edificio de mi representada.

Ø Resulta sorprendente que el calificativo empleado en la Sentencia respecto al contenido de la demanda ( 'argumentos inconsistentes, temerarios y atentatorios a la doctrina de los propios actos' ) no se haya hecho extensivo, ahora con motivos más que suficientes, a la demanda reconvencional y al indicado engaño inducido al perito judicial en el momento de su reconocimiento.

Ø Por último, la reconvención se fundamenta en el contenido del 1.902 CC, pero dicho precepto resulta inaplicable por cuanto no acreditándose la existencia de daño alguno a la propiedad del reconviniente, las posibles humedades que existen no conllevan contradicción o afección alguna al derecho de uso de dicho pasillo que, en su momento se otorgó a los demandados.

5º) Costas.

Fallo

SEGUNDO.- Por medio de escritura notarial, de fecha 25 de agosto de 1982, Don Leon -en su propio nombre y en representación de su hija, Doña Eugenia , demandante en el presente procedimiento- y D. Leon , vendieron a los cónyuges Don Isidro y Dª Erica , demandados en este juicio, el sótano de la casa nº 16 de la calle San Jaime de esta ciudad, en cuya cláusula quinta se dice 'Hacen constar los otorgantes que el sótano vendido tiene, además, otra salida a la CALLE000 , a través de una rampa situada al fondo y derecha entrando del mismo, y cuya rampa utilizarán en exclusiva los adquirentes'.

La referida cláusula no tiene ni puede tener otra interpretación que la que le otorga el Juzgador de instancia, que no es otra que la que se desprende de su tenor literal, es decir que existe una servidumbre de paso sobre la rampa para salir desde el sótano a la CALLE000 ; y que el derecho a servirse de dicha rampa le corresponde tanto a los propietarios del sótano como a cualquier otra persona que lo venga ocupando por cualquier título.

Por lo tanto, la pretensión de la demanda, reiterada en el escrito de recurso de apelación, de que se declare que el pasillo o rampa, situado en la planta baja del edificio nº NUM000 de la C/ CALLE000 de A Coruña, propiedad de la actora, no está gravada con servidumbre de paso alguna a favor del sótano, no puede prosperar; sin que sean obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) En la prueba de reconocimiento judicial, según consta en las actuaciones y se refleja en la sentencia, el juzgador de instancia pudo comprobar personalmente que el sótano de los demandados comunica con la rampa o pasillo. Por ello, y además de carecer de la mínima trascendencia, resulta inexplicable la alegación del recurso de apelación de que es incierto que el inmueble de los demandados comunique, por su fondo, con la rampa o pasillo litigioso, sino que dicho sótano linda por su parte posterior con 'el patio posterior de esta casa' , cuando se hace constar en la sentencia, por haberlo presenciado personalmente el juez que 'al fondo del sótano existe una rampa o pasillo que lo comunica con la CALLE000 ...'.

2º) Establece el art. 530 del Código Civil que 'la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente' .

En el presente caso, teniendo en cuenta lo establecido en el referido precepto legal, el derecho de paso sobre la rampa o pasillo -predio sirviente- se constituyó en beneficio del sótano propiedad de los demandados -predio dominante- derecho de servidumbre de paso, que al ir unido al sótano, le concede derecho tanto al propietario del inmueble como a cualquier otra persona que venga ocupando el mismo, como puede ser en concepto de arrendatario.

3º) Es cierto, y no es cuestionado por ninguna de las partes, que el local sótano de la C/ San Jaime nº 16 tiene acceso a través del portal de dicha casa y de una escalera de bajada al mismo, pero no es menos cierto que se constituyó voluntariamente otro acceso a través de una rampa o pasillo que comunica el sótano con la CALLE000 ; acceso que ya se venía utilizando y que alcanzó eficacia jurídica en cuanto se convirtió en una servidumbre de paso, dado lo establecido en la cláusula quinta del contrato de fecha 25 de agosto de 1982.

Aún cuando existen datos en autos -fundamentalmente en el contenido del reconocimiento judicial al que se hace referencia en la sentencia- de que la salida del sótano de los demandados por la calle San Jaime es de poca utilidad práctica, lo que justificaría, tal y como dice la sentencia de instancia, que se quisiera dar forma jurídica al paso por la rampa o pasillo para salir a la C/ CALLE000 , en todo caso, aún cuando fuera utilizable adecuadamente aquella salida, ello no implicaría la estimación de la demanda por cuanto no nos encontramos ante la constitución forzosa de una servidumbre de paso, en la que habría que analizar el hecho del 'enclavamiento' del inmueble de los demandados, sino ante la constitución voluntaria de una servidumbre de paso sobre la rampa o pasillo, a pesar de tener conocimiento de que dicho sótano tenía otra salida a la vía pública.

4º) En ningún momento, en la escritura de fecha 25 de agosto de 1982 se dice que el derecho de paso, a través de la rampa para la CALLE000 , del sótano de los demandados, quedó limitado a los compradores, aquí demandados, Don Isidro y Doña Erica , lo que es consecuente con el hecho de que dicho derecho va unido al predio dominante, y, por lo tanto, tal y como ya dijimos, le corresponde a cualquiera de las personas que en algún momento estén utilizando el inmueble.

Y la expresión de la cláusula quinta del contrato de compraventa de 25 de agosto de 1982 '.... Cuya rampa utilizarán en exclusiva los adquirentes' no puede más que interpretarse en el sentido de que no lo podrán utilizar las personas que no tengan algún tipo de relación con el bajo.

5º) Carece de trascendencia para la resolución del presente asunto si el sótano adquirido por los demandados se vendió por un precio superior al de mercado por el hecho de que existía la rampa para acceder a la C/ CALLE000 , por cuanto lo único trascendente es que se constituyó una servidumbre voluntaria de paso, desde el sótano de los demandados a la C/ CALLE000 , a través de una rampa o pasillo.



TERCERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña estima íntegramente la demanda reconvencional, al considerar probado, teniendo en cuenta la prueba pericial y de reconocimiento judicial practicadas, que las filtraciones y humedades que afectan a la pared izquierda de la rampa, son debidas a filtraciones en la red horizontal de saneamiento del edificio de la casa nº NUM000 de la C/ CALLE000 , propiedad de la demandante reconvenida.

La referida valoración probatoria del juzgador de instancia no aparece desvirtuada por las alegaciones del recurso de apelación, que se limita a concluir que las humedades son debidas a un servicio y lavabo instalados por el demandado en el pasillo o rampa, pero sin practicar -ni siquiera proponer- prueba alguna que avale dichas alegaciones. En primer lugar, no está acreditado que el lavabo y servicio hubieran sido instalados por el demandado. En segundo lugar, en todo caso, si el demandado considerase que dicha instalación es la causante de las humedades, tendría que haber propuesto prueba para tratar de acreditar dicho hecho, lo que no ha realizado.

Por los motivos expuestos procede también la desestimación del recurso de apelación en este particular.



CUARTO.- El art. 394.1, párrafo segundo de la LEC establece que 'para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares' . En el recurso de apelación no se menciona la jurisprudencia que pudiera justificar la apreciación de 'serias dudas de derecho' , por lo que la no imposición de costas en primera instancia no puede fundamentarse en las dudas de derecho.

En cuanto a las 'serias dudas de hecho' ni el juez de instancia ni este tribunal las ha tenido para la resolución del presente asunto, por lo que tampoco puede justificarse la no imposición de costas de primera instancia en dicha circunstancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Eugenia , contra la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario núm. 605/11 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.