Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 657/2012 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00271/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 657/2012

Proc. Origen: Juicio de modificación de medidas de divorcio 32/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día: 11 de septiembre de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 271/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

RAFAEL COLINA GAREA

En A CORUÑA, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 657/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de modificación de medidas de divorcio núm. 32/11, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Alvaro , representado por el Procurador Sra. TEJELO NÚÑEZ; como APELADO: DOÑA Jacinta , representado por el Procurador Sr. AMADOR PARDO y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 11 de septiembre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que desestimo la demanda formulada por el procurador Doña Ana María Tejelo en nombre y representación de Don Alvaro , contra Doña Jacinta representada por el Procurador Don Javier Amador, y estimo la demanda reconvencional interpuesta por representación de Doña Jacinta , manteniendo las medidas económicas acordadas en sentencia dictada por el Juzgado nº 10 en fecha 27 de enero de 2010 , acordando únicamente la modificación puntual en el régimen de visitas, sin expresa imposición de costas: 1ª.- El régimen de visitas entre Don Alvaro y sus hijos será el que libremente establezcan y en su defecto fines de semana alternos, desde el sábado a las 10h hasta las 20 h del domingo.

Se suprimen los días intersemanales.

El resto del régimen de visitas, se mantiene el pactado de mutuo acuerdo en el convenio regulador aprobado en sentencia de fecha 27 de enero de 2006 .'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Alvaro , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de septiembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 11 de septiembre de 2012 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alvaro contra Doña Jacinta , y la estimación de la demanda reconvencional presentada por la Sra. Jacinta contra el Sr. Alvaro , manteniendo las medidas económicas acordadas en sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 27 de enero de 2010 , acordando únicamente la modificación puntual en el régimen de visitas, sin expresa imposición de costas.

1º) El régimen de visitas entre D. Alvaro y sus hijos será el que libremente establezcan y en su defecto fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta las 20 horas del domingo.

Se suprimen los días intersemanales.

El resto del régimen de visitas se mantiene el pactado de mutuo acuerdo del convenio regulador aprobado en sentencia de fecha 27 de enero de 2006 .

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- La parte actora solicita la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, consistente en la pensión de alimentos, alegando que en la actualidad se encuentra en situación de precariedad económica; oponiéndose la parte demandada, y solicitando la modificación del régimen de visitas.' 'Segundo.- No cabe duda que las medidas definitivas adoptadas en sentencia, bien procedan del acuerdo de las partes bien hayan sido adoptadas por la autoridad judicial, son susceptibles de modificación cuando se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias. De modo que dicha alteración sustancial se erige en presupuesto necesario sobre el que debe operar la modificación, mas el problema surge en la aplicación práctica de dicho concepto, ante la falta de concreción del legislador, para lo cual es necesario acudir a la interpretación que del mismo realizan los tribunales...' 'Tercero.- Partiendo de lo establecido en el párrafo anterior y a la vista de las actuaciones practicadas no procede considerar acreditado en los términos exigidos por el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la materia probatoria, la alteración alegada.

La pensión de alimentos, en la constitución en su artículo 39 impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. El concepto de alimentos a los hijos menores se concibe como una obligación más amplia que la que incumbe respecto a las necesidades de los hijos mayores ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , 12 de abril de 1994 , 23 de febrero de 2006 o 1 de marzo de 2001 ) dados los términos en que se redacta el párrafo 1º del art. 142 del Código civil que abarca todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, instrucción y educación frente al mero deber de procurar la subsistencia tratándose de parientes o de cubrir las necesidades formativas de los hijos mayores de edad.

Para la determinación de estos alimentos a los hijos menores, de acuerdo con la Jurisprudencia Menor en multitud de resoluciones, ha de atenderse a los arts. 146 y 147 del Código Civil que la Jurisprudencia reserva en exclusiva a esa relación paterno-filial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ).

El primer precepto, a efectos de la fijación cuantitativa de alimentos, lo que obliga a tener en cuenta para resolver la siempre difícil decisión en orden a la cuantificación de los alimentos no es prioritariamente el caudal de bienes o capacidad económica del alimentante (sin olvidar que es siempre una obligación recíproca de ambos progenitores) sino fundamentalmente las necesidades del alimentista, en el amplio sentido antes mencionado, que han de cubrirse en tanto el patrimonio de quien haya de darlos lo permita, pero sin mérito para invertir los términos de la ecuación hasta desbordar el concepto de lo necesario por un criterio porcentual que imponga un correlativo empobrecimiento que no permita al alimentante una situación de comodidad o desahogo, que solo puede ceder desde la solidaridad o incluso generosidad del padre para con las necesidades de su hijo dotándole de un bienestar que voluntariamente supere el concepto de lo necesario que excluye lo conveniente o lo superfluo.

En el caso de autos, de la prueba practicada, se desprende que el actor, en el momento de firmar el convenio regulador, tenía un puesto donde percibía como salario, 1100 euros, más pagas extraordinarias, más horas extras. Al cerrar la empresa, tiene empleos temporales, percibiendo 730 euros. La mala situación económica, no debe constituir excusa para el pago de alimentos a sus hijos menores, y menos si el progenitor tiene edad, y conocimientos para buscar trabajo, por ello, no se estima la supresión de la pensión de alimentos, ni la reducción de las cantidades, al no acreditar la modificación sustancial en los ingresos económicos, y entendiendo que las cantidades pactadas, son las mínimas que se pueden establecer.

En igual sentido la sentencia de Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2001 : "Tal petición no puede ser estimada por las razones que a continuación se expondrán. Es de sobra sabido que la patria potestad se halla configurada no sólo como un derecho de los progenitores respecto de sus hijos menores, sino que conlleva también la obligación de cumplimiento de una serie de deberes para con éstos, en cuyo beneficio debe ser siempre ejercitada. Los hijos encarnan el más estimable bien que debe salvarse y protegerse en caso de crisis matrimoniales precisamente por su situación de desamparo frente a los intereses privativos de los progenitores y es por ello que todas las medidas que en este extremo se adopten han de ir encaminadas a favorecerlos tanto en el plano moral como en el material, debiendo ser tomados todos los acuerdos sobre cuidado y educación en su beneficio, pues todas las normas legales reguladoras de las medidas relativas a los hijos deben estar informadas por el criterio primordial del 'favor Filii' ( art. 93 y 94 Código Civil ) por su parte, el art. 154 Código Civil establece que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos y comprende los deberes de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, comprendiendo los alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, así como educación e instrucción del alimentista y su cuantía ha de ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y necesidades de quien los recibe ( art. 146 Código Civil ).

Por otra parte, ante la situación de indefensión y desamparo en el que en muchos casos se encuentran los hijos, el Código Penal pretende proteger precisamente a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, incorporando una nueva modalidad de abandono de familia que consiste en el impago de prestaciones económicas en situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio impuestas por resolución judicial a uno de los cónyuges.

La no fijación o exención de una cuantía en concepto de alimentos sólo deberá tener lugar en casos muy excepcionales no sólo de auténtica carencia de medios o caudal por parte del alimentante, sino incluso de imposibilidad cierta de obtenerlos, pues en tal caso, podría incluso, con arreglo a lo dispuesto en el art. 152,2 Código Civil , cesar su obligación de prestarlos. De no ser así si se pretendiera acordar tal suspensión en casos de imposibilidad transitoria o accidental se estarían vaciando de contenido los artículos. 90 , 93 , 142 y siguientes del Código Civil , así como el art. 92 del mismo cuerpo legal que no olvidemos, establece la no exención a los progenitores de las obligaciones para con sus hijos en casos de nulidad, separación y divorcio"' 'Cuarto.- En segundo lugar, respecto a la demanda reconvencional, se debe estimar, ya que el régimen pactado en el convenio regulador no se cumple. Esta acreditado, que los días intersemanales, nunca se han cumplido, y que el cumplimiento del fin de semana, empieza el sábado y no el viernes, por ello se estima la demanda reconvencional, entendiendo que se debe acoplar el régimen a la realidad, y por ello, no se establece días intersemanales, y el fin de semana, será de sábado a domingo, manteniéndose el resto del régimen de visitas pactado'.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Alvaro , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Incongruencia de la sentencia por vulneración del art. 218 de la LEC . Falta de claridad y precisión en el fallo.

La sentencia de fecha 11 de septiembre de 2012, dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 vulnera el art. 218 de la LEC , al no ser clara y precisa, ya que mantiene las medidas económicas dictadas por una sentencia de un juzgado sin acreditar al orden que pertenece, y de una localidad indeterminada, en una fecha '27 de enero de 2010', que no es la que trae causa en el presente procedimiento -Sentencia que estableció el divorcio de mutuo acuerdo del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña de fecha 27 de enero de de 2006- Semejante falta de previsión e indeterminación produce un claro perjuicio a las partes, y en especial a los menores, al no poderse ejecutar la Sentencia dictada en sus estrictos términos; al amparo de lo dispuesto en el art. 18 de la LOPJ -'Las Sentencias se ejecutarán en sus propios términos'-, al no saber el Sr. Alvaro la cantidad exacta a abonar a los mismos, como consecuencia de desconocer cuál es la Sentencia dictada por el Juzgado nº 10 de fecha 27 de enero de 2010 y las medidas económicas contenidas en la misma.

2º) En cuanto a la modificación de la pensión de alimentos, el Convenio Regulador firmado de mutuo acuerdo es de 17 de noviembre de 2005, y la Sentencia que lo aprueba fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña el 27 de enero de 2006 , habiendo transcurrido casi 7 años desde su firmeza y casi 2 desde la demanda de modificación.

-a) Desde el año 2005, don Alvaro ha pasado de un contrato indefinido bien remunerado, alrededor de 1.300 euros con 14 pagas -12 pagas mensuales más otras 2 pagas extras sin prorratear- a alternar varios empleos temporales con la prestación por desempleo y de ahí a concatenar nuevamente una serie de trabajos eventuales.

En abril de 2010 estaba contratado por la empresa de trabajo temporal Flexiplan S.A. con la categoría profesional de ayudante, recibiendo una remuneración de 930 euros, en 12 pagas incluyendo el salario base y las pagas extras prorrateadas.

A consecuencia de ello, y por esas causas ajenas a su voluntad, mientras se encontraba en paro, se retrasó en los pagos de la pensión alimenticia que corresponde a los menores, por lo que a dia de hoy ve embargados sus ya exiguos ingresos por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña en la cantidad de 500 euros. Por lo que con alrededor de 430 euros mensuales, tiene que hacer frente a sus gastos de mera subsistencia y a los 300 euros mensuales en concepto de alimentos de los menores.

Además su salario se vio reducido al encontrarse de baja laboral desde el 6 de junio de 2011 hasta el 4 de junio de 2012, percibiendo una remuneración variable que va desde 296 euros hasta 738,10 euros al mes. Es decir, durante los períodos impositivos 2010 y 2011, sus ingresos se ha visto todavía mermados, percibiendo una base liquidadora de 5.505,78 euros en el año 2010 y de 5.296,52 euros en el 2011; es decir, aproximadamente, 450 euros al mes.

-b) Todos estos hechos suponen una alteración verdaderamente transcendente: su capacidad económica se ha vista reducida hasta alcanzar los límites del umbral de la pobreza y la mera subsistencia. Además esta situación viene perpetuándose en el tiempo, configurándose como permanente o duradera y no coyuntural o transitoria.

D. Alvaro ha tenido que acudir a los Servicios Sociales del Concello de Arteixo para poder afrontar parte de sus necesidades básicas , alimentación y vivienda, porque su salario, aún sin la retención del Juzgado, no le permite afrontar con desahogo sus obligaciones, ni las suyas propias, ni las que tiene para con sus hijos. A día de hoy se encuentra en paro desde el 27 de julio de 2012.

La cantidad de 300 euros al mes establecida como pensión de alimentos, es decir, 3.600 euros anuales, aún sin incluir otros 600 euros por las pagas extras, es más de un tercio de la base liquidable de 5.505,78 euros del 2010 y de 5.296,52 euros en el año 2011.

3º) En cuanto a la modificación del régimen de visitas.

Presentada la demanda de extinción -reducción de la pensión de alimentos, la demandada presentó reconvención solicitando la reducción del régimen de visitas.

La reconvención se presentó en un intento de ligar ambas cuestiones a modo de represalia, manifestándose sobre este extremo en la contestación a la demanda reconvencional 'Don Alvaro no pretende omitir sus responsabilidades ni morales ni materiales para con sus hijos, simplemente no se encuentra en disposición económica de hacer frente al pago de la pensión de alimentos establecida en el convenio regulador y ello, porque sus circunstancias laborales, agravadas por la profunda crisis económica que padecemos, no son las mismas que cuando se firmó el convenio.

En definitiva, pretende la reconviniente castigar a Don Alvaro y a sus propios hijos, al mezclar dos cuestiones totalmente distintas, como es el pago de una pensión de alimentos con el régimen de visitas, cercenando este último, el cual fue establecido, no lo olvidemos, a favor filii, sin que exista una verdadera modificación de las circunstancias que avalen dicho cambio, por el simple hecho de que don Alvaro no puede hacer frente a la pensión de alimentos establecida en el convenio regulador'.

Sin embargo la Sentencia ahora apelada suprime los días intersemanales y restringe sin justificación alguna el régimen establecido para los fines de semana, obligando a mi patrocinado a entregar a los menores hasta dos horas antes los domingos, en vez de a las 22 horas a las 20 horas, obviando que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva.



SEGUNDO.- Si en el escrito de demanda se solicitaba la modificación de las medidas definitivas acordadas en Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 26 de enero de 2006 , no puede discutirse ni dudarse de que cuando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 11 de septiembre de 2012 , recaída en el presente procedimiento, hace referencia a que se mantienen las medidas económicas acordadas en sentencia dictada por el Juzgado nº 10 en fecha 27 de enero de 2010 , se está refiriendo a la Sentencia de 27 de enero de 2006 ; máxime teniendo en cuenta -aún cuando este comentario no sería necesario- que la Sentencia de instancia apelada, después de decir lo que hemos referido 'manteniendo las medidas económicas acordadas en Sentencia dictada por el Juzgado nº 10 en fecha 27 de enero de 2010 ....'- añade que se acuerda únicamente la modificación puntual en el régimen de visitas, en concreto a los fines de semana y días intersemanales, manteniendo el resto del régimen de visitas pactado de mutuo acuerdo en el Convenio Regulador aprobado por Sentencia de fecha 27 de enero de 2006 .

Por ello, el primer motivo del recurso de apelación no sólo resulta inadmisible sino también inexplicable.



TERCERO.- Procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la pensión alimenticia, pues en el caso que se examina la situación económica del demandante, en la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas, 13 de enero de 2011, no justifica ni la supresión de la pensión de alimentos que tienen derecho a percibir los dos hijos menores de edad - que es lo que se ha solicitado como petición principal- ni su reducción, de establecerse una pensión alimenticia mínima de 50 euros mensuales (25 euros para cada hijo), teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: -1º) En el escrito de demanda se alega que desde la fecha en que se firmó el Convenio Regulador, 17 de noviembre de 2005, aprobado por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 , de fecha 26 de enero de 2006 , D. Alvaro ha alternado diversos trabajos temporales con la prestación por desempleo por la que sus ingresos se han visto sensiblemente mermados; sin embargo y aún cuando en dicho escrito se hace referencia a sus ingresos económicas en la fecha de presentación de la demanda 'Actualmente y después de una vida laboral de más de 25 años, don Alvaro está contratado por la Empresa de Trabajo Temporal Flexiplan S.A, con la categoría profesional de ayudante, recibiendo una remuneración de 940 euros mensuales por todos los conceptos'- no se manifiesta cuales eran los ingresos que percibía cuando se firmó el Convenio Regulador en noviembre de 2005, con lo que resulta imposible determinar, al no ser posible comparar los ingresos en una y otra época, que haya existido un cambio objetivo y sustancial de las circunstancias que tuvieron en cuenta los cónyuges para fijar el importe de la pensión de alimentos.

Y aún cuando en el escrito de recurso de apelación se dice que desde el año 2005 don Alvaro ha pasado de un contrato indefinido bien remunerado alrededor de 1.300 euros, con 14 pagas, a alternar varios empleos temporales con la prestación de desempleo y de ahí a nuevamente a una serie de trabajos eventuales, tampoco presenta prueba alguna que acredite que sus ingresos en aquella fecha ascendieran a los que ha referido.

-2º) Aún cuando la Sentencia de Instancia decide que no resulta procedente ni la supresión de la pensión de alimentos ni la reducción de su cuantía, al no acreditarse la modificación sustancial de los ingresos económicos y al ser las cantidades pactadas las mínimas que se pueden establecer, tenemos que hacer sin embargo una precisión, como es que no estamos de acuerdo con la afirmación de dicha resolución de que 'de la prueba practicada se desprende que el actor, en el momento de firmar el Convenio Regulador, tenía un puesto de trabajo donde percibía como salario 1100 euros, más pagas extraordinarias, más horas extras. Al cerrar la empresa tiene empleos temporales, percibiendo 730 euros', por cuanto no consta en autos ninguna prueba que acredite aquellos ingresos, desconociendo este Tribunal a qué pruebas se refiere la Sentencia de instancia para llegar a dicha afirmación.

-3º) En todo caso, tendríamos que hacer la comparación entre los ingresos de 940 euros mensuales que se reconocen en el escrito de demanda y los 1.074,45 euros mensuales, con prorrateo de las pagas extra que reconoce la demandada reconviniente en el escrito de aposición al recurso de apelación; y no cabe duda que teniendo en cuenta uno y otro ingreso la conclusión que se obtiene es que no se ha producido una variación sustancial en los ingresos del demandante que justifique la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos.

4º) Es incierto que los ingresos del demandante en el año 2011 ascendieran únicamente a 5246,52 euros por cuanto según consta en el impreso de la declaración de renta de dicho año sus ingresos fueron de 9859,77 euros. En todo caso el demandante no ha realizado ningún esfuerzo probatorio como seria la presentación de nóminas de diferentes meses y años para acreditar sus ingresos, de lo que se deduce, y así lo estima este tribunal, que no tiene ningún interés en proporcionar dichos datos a los tribunales de justicia, por no ser beneficioso para él.

5º) Tampoco puede tenerse en cuenta para justificar la disminución de ingresos del demandante la retención judicial que se le practica, que asciende, o cuando menos ascendía a 500 euros mensuales, por cuanto dicha retención en sus haberes deriva de un acto voluntario del propio demandante, como es el impago continuado de la pensión de alimentos de sus hijos.



CUARTO.- La sentencia de instancia justifica la modificación del régimen de visitas en que el régimen pactado en el convenio regulador nunca se ha cumplido. Y así, decide la suspensión de los días intersemanales porque el padre nunca recogió a sus hijos en esos días y acuerda que la visita del fin de semana comience el sábado y no el viernes, porque así se viene realizando en la práctica.

Dicha decisión que trata de acoplar el régimen de visitas a la realidad, la entendemos justificada y por lo tanto estimamos que procede mantenerla, desestimando el recurso de apelación, máxime teniendo en cuenta que en dicho recurso nada se razona en contra de lo argumentado por la juzgadora de instancia, limitándose a exponer doctrina jurisprudencial general sobre el régimen de visitas.



QUINTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.