Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 66/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00015/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 66/2013

Proc. Origen: Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 141/2012

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Betanzos

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 15/2014

Ilmo. Sr. Magistrado:

MANUEL CONDE NUÑEZ

En A CORUÑA, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

En el recurso de apelación civil número 66/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Betanzos, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 141/12, sobre 'Reclamación de Cantidad', seguido entre partes: Como APELANTES: VARINCA, SL. Y VAIBEN CONS., SL., representada/os por el/a Procurador/a Sr/a. Lage Fernández Cervera y como APELADOS: D. Sebastián y DOÑA Silvia , representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Sanzo Ferreiro.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, con fecha 26 de septiembre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Desestimo la demanda interpuesta por Varinca SL y Vaiben Cons. SL, representadas por el Procurador Sr. Pedreira del Río y asistidas por el Letrado Sr. Lage Fernández Cervera contra los demandados, Sebastián y Silvia , representados por el procurador Sr. González Novo y asistidos por el Letrado Sr. Isasi Castro.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por los demandantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, se 26 de septiembre de 2012 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Varinca, S.L. y Vaiben Cons. S.L contra Don Sebastián y Doña Silvia , con expresa imposición de costas a la parte actora.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: '1.- Interesa la parte demandada que se condene a Varinca SL y Vaiben Cons SL al abono de la suma de 3.160,19 euros a que asciende la deuda que la parte demandada mantiene con las actoras, pues el suministro de energía eléctrica del edificio en el que se encuentra el piso propiedad de los demandados se estuvo sirviendo con luz de obra (abonada por la parte actora, como promotora y constructora del edificio) hasta el día 26 de abril de 2011, fecha en la que se conectó el suministro a la red pública.

La parte demandada se opone a la demanda y alega, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva de los demandados en relación a los elementos comunes del edificio; falta de legitimación activa-,de la demandante, que no podía utilizar el suministro de obra contratado para otros fines ni ceder o vender dicha energía eléctrica a terceros; enriquecimiento injusto de la demandante en la reclamación efectuada, que incluye el IVA de las facturas de suministro de energía eléctrica, que sería susceptible de desgravación fiscal, e improcedencia de la reclamación efectuada, por cuanto no procede el abono de la suma reclamada en concepto de consumos de energía eléctrica, cuyo cálculo realiza la parte demandante con base en un cálculo estimatorio y no real; y prescripción de la acción, pues resulta de aplicación el plazo de prescripción de tres años previsto en el art. 4° CC .

2º.- Pues bien, la cuestión a dilucidar se ciñe a la procedencia/improcedencia de la reclamación efectuada por Varinca SL y Vaiben Cons. SL contra Silvia y Sebastián correspondiente al suministro de energía eléctrica del piso NUM000 NUM001 del portal NUM000 de la RUA000 nº NUM002 (propiedad de los demandados), de la plaza de garaje nº NUM003 y elementos comunes del edificio, que hasta el día 26 de abril de 2011 se hizo por medio de la luz de obra que abonaba la actora como promotora y constructora del edificio en el que se halla el inmueble propiedad de los demandados.

Son varias las excepciones planteadas por la parte demandada en su escrito de oposición a la demanda de monitorio interpuesta contra ella; el primero de los motivos de oposición invocados seria la falta de legitimación pasiva de los demandados en relación a los elementos comunes del edificio. Sostiene la parte demandada que la reclamación que se efectúa en relación a la parte proporcional de consumos de las zonas comunes del edificio no se encuentra justificada en ningún caso, ya que habrían de ser reclamadas a la comunidad de propietarios del edificio, como legitimada pasivamente al tenor del artículo 22 de la LPH . Dispone el precepto citado que "la comunidad de propietarios responderá de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor. Subsidiariamente y previo requerimiento de pago al propietario respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra cada propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho. Cualquier propietario podrá oponerse a la ejecución si acredita que se encuentra al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad en el momento de formularse el requerimiento a que se refiere el apartado anterior. Si el deudor pagase en el acto de requerimiento, serán de su cargo las costas causadas hasta ese momento en la parte proporcional que le corresponda".

La legitimación tal como se utiliza no es sino la titularidad del derecho ejercitado o lo que también se conoce como legitimatio ad causam, si bien ha de precisarse que la legitimación procesal, en puridad de términos, no tiene su encaje en la necesaria justificación para intervenir en el proceso ejercitando o afirmando un derecho concreto sino mas bien en la relación jurídica en cuanto deducida en juicio lo que significa que basta su mera ,afirmación para que la litis quede correctamente trabada, salvo en los casos en que el derecho afirmado no es propio sino que se ejercita por sustitución.

Señala la SAP de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de mayo de 2004, que va más allá al exigir "la necesidad de que el requerimiento de pago a cada propietario preceda al ejercicio de la acción contra ellos, sin que dicha exigencia se cumpla por el hecho de demandarlos, pues la intimación previa opera como requisito de procedibilidad frente a los comuneros, debiendo acompañarse con la demanda, su acreditación" la SAP de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de julio de 202 señala que "la llamada al proceso de los propietarios resultaría imprescindible para, en caso de incumplimiento de la condena por las Comunidades, poder instar la ejecución subsidiaria frente a los miembros de la misma".

Por tanto, al tenor de lo dispuesto en el articulo 22 LPH , se exige, en una interpretación estricta del precepto, la interposición de la correspondiente reclamación judicial contra la comunidad de propietarios para exigir el pago de deudas contraídas por dicha comunidad y, para que la deuda por la que ha sido condenada la comunidad pueda hacerse efectiva sobre los bienes privativos de los propietarios en función de su cuota de participación, será preciso que hayan sido parte en el proceso (entre otras Resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado de 1 de septiembre de 1981 y 5 de septiembre de 1988).

En una interpretación más flexible, se entiende por un sector jurisprudencial amplio que se ha cumplido el segundo de los requisitos (que los copropietarios hayan sido parte en el procedimiento en que se originó la deuda) con la representación de dichos propietarios por parte del Presidente de la Comunidad demandada, por cuanto la presencia en el anterior juicio de la Comunidad de Propietarios en la persona de su Presidente implica que todos y cada uno de los propietarios integrantes de la comunidad han sido parte en el mismo ( Sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de mayo de 2002 ).

En ambas interpretaciones del precepto mencionado se concluye, en todo caso, que la acción regulada en el repetido articulo 22-1 de la Ley de Propiedad Horizontal es una acción subsidiaria, mientras que en este caso se ha interpuesto por las actoras una demanda en la que se reclaman, entre otros conceptos, la parte proporcional de los; consumos de energía eléctrica en elementos comunes del edificio.

La parte demandante afirma en este caso que la Comunidad de Propietarios se constituyó el día 26 de enero de 2011; se aportó en periodo probatorio el acta de fecha 26 de enero de 2011 por la que se acordó la constitución de la comunidad de propietarios, lo cual se hace para la tramitación de documentación necesaria ante organismos oficiales (punto 1º del acta de la Junta).

Sin embargo, no puede aceptarse la interpretación rigorista y excesivamente formalista que realiza la parte actora en cuanto a la fecha de nacimiento del título constitutivo de la propiedad horizontal, ya que con fecha 30 de julio de 2007 se otorgó escritura definitiva de modificación de obra nueva y división horizontal, por lo que en la fecha de adquisición del inmueble propiedad de los demandados (7 de mayo de 2008) ya existía el correspondiente título de constitución de propiedad horizontal, como así consta de modo expreso en las notas informativas del Registro de la Propiedad de Pontedeume aportadas con la oposición a la demanda de monitorio: en las notas informativas de la vivienda de los demandados y en la referente a la plaza trastero adquiridos por los mismos, se indica arrastran cargas debido a división horizontal y que, por ende existe tal división horizontal en el edificio en el que se ubican tales elementos privativos. No resulta preciso abundar más en tal cuestión y, por tal motivo, procede estimar la falta de legitimación pasiva de los demandados en lo referente a la reclamación efectuada por la parte actora en concepto de consumos de elementos comunes del edificio, sometido a la legislación de propiedad horizontal y, en particular, a las exigencias del artículo 22 de la LPH , antes citado.

3.- El segundo de los motivos de oposición aducidos por la parte demandada se refiere al supuesto incumplimiento de la demandante en la entrega de los inmuebles en relación a la instalación eléctrica: en la fecha de compra de la vivienda por los demandados no se hallaba finalizada ni legalizada la instalación eléctrica del edificio y ello debido a que la actora no cumplió con la obligación de ejecutar un transformador para dotar, al edificio y a cada una de las viviendas de la acometida de instalaciones eléctricas definitivas que permitiesen contratar el suministro de energía tanto para el edificio como para los propietarios individuales. Es más, las viviendas fueron entregadas sin que se hubiera concedido por el Concello de Pontedeume la licencia de primera ocupación del edificio, licencia que a día de hoy no ha sido concedida. Afirma la parte demandada que cumplió con todas sus obligaciones inherentes al contrato de compraventa y que la actora asumió el pago de los consumos de luz de obra generados por el edificio hasta el cumplimiento de sus obligaciones, esto es, hasta la fecha de legalización de la instalación eléctrica.

A este respecto, la representante legal de Varinca manifestó en el acto de la vista que en el momento de firma de las escrituras se explicó a los adquirentes el problema que existía; la representante de la actora negó que se hubiese acordado asumir los consumos de luz de las viviendas o zonas comunes del edificio; no obstante, reconoció que a día de hoy el edificio no tiene licencia de primera ocupación.

Pues bien, es cierto que la reclamación instada por la parte actora por el consumo de electricidad interno de la vivienda propiedad de los demandados no puede tener cabida en lo preceptuado en el artículo 1158 CC relativo al pago por tercero y ello precisamente en atención a la naturaleza de dicho pago como modo de extinción de las obligaciones: el párrafo segundo del artículo citada dispone que "el que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiera pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad". En el presente supuesto, no existe tal pago por tercero, habida cuenta que la única obligada al pago de los consumos dé energía eléctrica era la parte actora, como única contratante de la luz de obra que ahora pretende repercutir de forma proporcional a los titulares de las viviendas. Así, no se discute que los propietarios de las viviendas particulares ubicadas en el edificio se sirvieron de la meritada luz de obra, ante la ausencia de conexión a la red pública de suministro. La parte actora, como constructora y promotora del edificio, abonó a Fenosa las facturas por consumo de energía eléctrica hasta la fecha en que se produjo dicha conexión, el día 26 de abril de 2011.

Ha quedado acreditado que los demandados adquirieron la vivienda y plaza de garaje que se describen en la escritura de compraventa y que, de forma más o menos puntual, ocuparon la vivienda adquirida e hicieron uso de la instalación eléctrica de dicha vivienda, lo que generó los consiguientes consumos de energía; y fue la parte actora la que, temporalmente y a la espera de una solución al problema de conexión a la red pública, hizo frente al pago de esos consumos (globales) al suministrador.

La parte demandada alega la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora, con base al incumplimiento en la entrega de los inmuebles que se ubican en el edificio de la RUA000 n° NUM002 . Se afirma en el escrito de oposición a la demanda que no procede la condena de los demandados al abono de los consumos de energía eléctrica de las viviendas adquiridas, durante el tiempo en que se sirvieron de luz de obra, ye que fue la conducta de la actora la que provocó la imposibilidad de obtener suministro de energía con conexión a la red pública.

La situación temporal que se produjo hasta el día 26 de abril de 2011, fecha en que fue posible la conexión a la red pública de suministro de energía para el piso propiedad de los demandados y para los restantes ubicados en el mismo edificio, se vio solventada por el suministro a través de la ya aludida luz de obra. Pues bien, debe tenerse en cuenta que la conducta negligente imputable a la parte actora fue la causa principal y directa de la imposibilidad de obtener un suministro de dicha energía para cada una de las viviendas particulares del edificio.

En supuestos similares al aquí enjuiciado, se concluye que el hecho de entregar las viviendas a los compradores sin que las mismas pudieran contratar el suministro de energía eléctrica supone un incumplimiento del contrato del que debe responder la mercantil vendedora que no previó la necesidad de dotar al edificio de viviendas de un transformador eléctrico que exigía la compañía suministradora para poder dar el suministro a las diversas viviendas. Tal como se deriva de la SAP de Lérida de 27 de mayo de 2005 , todo contrato obliga no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado en el mismo, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, y tratándose de una vivienda, la entrega de la misma debe efectuarse con todas las condiciones necesarias para poder prestar su utilidad, es decir, en condiciones de poder ser habitada y con la posibilidad de contratar todos los suministros precisos al efecto. El hecho de que la vivienda pudiera disponer del suministro de luz provisional no determina, sin más, que la vendedora haya cumplido sus obligaciones de entregar la vivienda en condiciones de habitabilidad. No se debió otorgar la escritura de venta en tanto no se hubiera realizado la instalación del suministro eléctrico, y en este sentido hubo incumplimiento por la demandada. Por ello la misma viene obligada, en virtud de lo establecido en el artículo 1101 del Código Civil a la indemnización de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento ha ocasionado a los compradores.

A mayor abundamiento el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de febrero de 2000 estableció..."habiendo declarado la sentencia de 22 de octubre de 1993 que no se acomoda a la justicia efectiva las situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes y las mismas no pueden quedar impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar "in re ipsa" el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada deliberadamente por quien obtuvo lucro. Ya no se trataría, por tanto, de acreditar la existencia de un lucro concreto derivado de la imposibilidad real de arrendar la vivienda, sino de la existencia de un perjuicio derivado del hecho mismo de entregar una vivienda sin la necesaria licencia de primera ocupación, y la actitud rebelde de la entidad vendedora al cumplimiento de tal obligación, como se acredita con el informe municipal de fecha 1 de junio de 2007, lo que coloca al comprador en una situación objetiva inadmisible en derecho, pues la carencia de dicha licencia le priva, entre otras facultades derivadas del dominio, de la contratación de suministros esenciales como el agua y la energía eléctrica".

En el supuesto litigioso, la entrega de la vivienda propiedad de los demandados, y de las restantes ubicadas en el mismo edificio, sin poder contratar suministro de energía eléctrica por causa imputable a la actora, solo pudo ser solventada mediante la utilización de la mencionada luz de obra, ya que lo contrario habría supuesto la imposibilidad real de hacer uso normal de dicha vivienda y de las demás que se hallaban en idéntica situación. Es decir, si no se hubiese podido hacer uso de la luz de obra, a buen seguro buena parte de los propietarios particulares habrían instado la resolución de los contratos de compraventa por falta de entrega de las viviendas en condiciones aptas para su uso; y, lógicamente, tales demandas judiciales presentarían una elevada probabilidad de ser estimadas, pues resulta palmario que la ausencia de suministros básicos impide al comprador dar al bien adquirido el fin que le es propio.

En definitiva, resulta que la coyuntura que temporalmente presentó el edificio en el que radica el inmueble propiedad de los demandados se debió a la conducta negligente o imputable en exclusiva a la parte actora. Y es la incumplidora la que ahora pretende repercutir a los propietarios los consumos de energía que supuestamente corresponden a cada vivienda, exigiendo con ello el cumplimiento estricto de todas y cada una de las obligaciones que a éstos incumbían. Por tanto, el inicial incumplidor pretende que se dé amparo a su conducta y olvida con ello que no resulta procedente hacer pechar a los propietarios particulares con las consecuencias de su mal hacer profesional. Amparar pretensiones como las que aquí se instan conduciría a la protección de conductas perpetradas en manifiesto abuso de derecho: los propietarios de las viviendas adquiridas cumplieron con las obligaciones dimanantes al contrato y aceptaron la solución provisional que proponía la parte actora al problema de la imposibilidad de contratar el suministro de energía eléctrica. En supuestos como el del caso, en que resulta una situación de incumplimiento contractual por la parte vendedora, tal incumplimiento ya determina por sí mismo la obligación reparadora que surge como consecuencia natural e inevitable, pues el solo incumplimiento contractual no excluye la idea de que ese incumplimiento no constituya per se un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío y sus vicisitudes, en concreto las contravenciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, pues así se contradiría la fuerza vinculante de los negocios obligaciones ysus correspondientes consecuencias que prevéel art. 1258 y s.s. CC ., por no ser de justicia efectiva que estas situaciones creadas por una de las partes queden impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar in re ipsa el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada por quien obtuvo el lucro, pues lo contrario sería premiar y proteger la mala fe contractual y amparar estados de evidenciado enriquecimiento injusto positivo ( TS SS 9 Mayo . y 27 Jun ., 5 Jun. 1985 , 30 Sep. 1988 y 22 Oct. 1993 ); añadiendo el Alto Tribunal que "la falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso; es un daño in re ipsa, que obliga a su indemnización".

Por tanto, resulta claro que la situación precaria en la que se hallaron los demandados, así como los restantes propietarios de viviendas situadas en el edificio construido y promovido por las demandantes, debe conducir a la desestimación de la demanda, al concluir que esta parte fue la causante y principal incumplidora de la obligación esencial del vendedor, esto es, entrega del bien en condiciones adecuadas a su finalidad; y que el reintegro de los consumos que se pretende en la demanda resulta improcedente, pues en todo caso tendría cabida en el concepto de indemnización de los daños que dicho incumplimiento provocó a los compradores.

Por todo ello procede la desestimación de la demanda... '.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, realizando las siguientes alegaciones: 1º) En relación con la reclamación de los consumos de electricidad en elementos comunes, respecto de los que se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva, hay que decir que la comunidad de propietarios se constituyó como tal el 26 de enero de 2011, como consta acreditado en el acta correspondiente.

Hasta entonces no existía comunidad de propietarios, El hecho de haberse otorgado la manifestación de obra nueva y división horizontal del edificio ante Notario, antes incluso de comenzar la construcción, como no podía ser de otro modo, no significa en absoluto que exista la comunidad de propietarios. En ese momento sólo existía un único propietario, la C.B. DIRECCION000 ; y en la propia escritura de compraventa de los demandados ya se recoge que ' la comunidad de propietarios aún no está constituida' (apartado gastos de comunidad). Que es preciso un acto expreso de constitución formal de la comunidad de propietarios, no siendo suficiente la declaración de obra nueva y división horizontal, deviene de la S.TS. de 25/5/1984 .

Es más, después de constituida la comunidad de propietarios el 26/1/2011, se celebró otra reunión el día 4 de agosto de 2011 en la que por la administradora de la comunidad de propietarios ya se advirtió que 'dada la inexistencia de la comunidad de propietarios en el período considerado, ya que esta comunidad ha sido constituida a finales del primer cuatrimestre de 2011, no puede hacerse cargo de los consumos anteriores que, en cualquier caso, deberían corresponder a los propietarios y habitantes efectivos de la edificación en ese período'. Así consta en el Acta de fecha 4/8/2011 y en las Tarjetas de Identificación Fiscal de cada comunidad (de la RUA001 NUM004 y RUA000 NUM002 , subcom. de los garajes de la RUA001 NUM004 , y subcom. de los garajes de la RUA000 NUM002 ), aportadas igualmente por esta parte en período de prueba.

De esta forma, no es de aplicación el art. 22 de la ley de Propiedad Horizontal (LPH ) alegado por la parte demandada, al no tratarse de un crédito contra la comunidad, ya que cuando se generó el mismo no existía comunidad de propietarios, ni por tanto la Comunidad de propietarios puede ser responsable del pago del mismo.

En cualquier caso, es de resaltar que el mencionado art, 22 LPH permite dirigirse directamente contra cada propietario por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho, siempre que hubiera precedido requerimiento de pago al mismo, como por otra parte ocurre en el caso que nos ocupa.

En el documento nº 11 aportado por esta parte en el acto del juicio, consta el reparto de los consumos en las zonas comunes atribuible a cada propietario calculado conforme a las cuotas establecidas en el título constitutivo, por lo que atribuir a la propia comunidad de propietarios la legitimación pasiva para soportar la reclamación de estas cantidades no supone más que demorar la reclamación, toda vez que una vez realizada, serán los propios comuneros los obligados a abonar las mismas cantidades que ahora se les reclaman individualmente.

2º) En cuanto a la reclamación relativa a consumos de electricidad realizados en la propia vivienda adquirida por los demandados, se dice en la sentencia de instancia que '...en la fecha de compra de la vivienda por los demandados no se hallaba finalizada ni legalizada la instalación eléctrica del edificio y ello debido a que la actora no cumplió con la obligación de ejecutar un transformador para dotar al edificio y a cada una de las viviendas de la acometida de instalaciones eléctricas definitivas que permitiesen contratar el suministro de energía tanto para el edificio como para los propietarios individuales Es más, las viviendas fueron entregadas sin que se hubiera concedido por el Concello de Pontedeume la licencia de primera ocupación del edificio, licencia que a día de hoy no ha sido concedida'.

Frente a ello, han de considerarse los siguientes hechos que no han sido debidamente considerados en la sentencia.

a) Cuando los demandado compraron la vivienda el 7 de mayo de 2008, el proyecto de ejecución de una línea de media tensión, la construcción de un centro de transformación de 630 KVA, y líneas de baja tensión para cada uno de los portales, apenas acababa de ser aprobada por la Delegación Provincial de A Coruña de la Consellería de Industria (10.4.2008) por lo que difícilmente podía entregarse a los compradores el proyecto ejecutado y terminado.

b) Que en la redacción, firma, tramitación administrativa y la posterior modificación de ese proyecto, DIRECCION000 , CB (mis representadas), no tuvo absolutamente ninguna intervención; sino que fue en exclusiva Unión Fenosa la entidad encargada de realizar todas esas operaciones y de obtener la autorización de la Consellería de Industria tanto para el proyecto original como para el modificado (lo que contradice las afirmaciones de la parte demandada).

c) Del examen cronológico de las fechas que resultan de los documentos obrantes en el proceso, se extrae que el retraso en obtener la licencia municipal para ejecutar las obras de suministro eléctrico al edificio se debió a la enorme lentitud del Ayuntamiento de Pontedeume, a las modificaciones introducidas por Unión Fenosa en el proyecto redactado por ella misma y a la tramitación de este proyecto ante la Delegación Provincial de la Consellería de Industria; pero nunca a la empresa promotora. Desde que consta la autorización de la Consellería de Cultura (Patrimonio) para remover las tierras en el casco histórico de Pontedeume hasta que el Ayuntamiento concede la licencia para ejecutar esas obras transcurrieron casi dos años, en los cuales la promotora, salvo mantener reuniones reiteradas con los responsables municipales instando a la expedición de la licencia, no pudieron hacer nada más pues es evidente que carece de poder coercitivo o compulsivo frente a la inactividad administrativa. Este retraso es un hecho indubitado quo no puede achacarse a la promotora.

Las obras de construcción del edificio debían contar con un proyecto de control y seguimiento arqueológico ya que fue necesaria la remoción de tierras en el casco histórico de Pontedeume para la instalación de la línea de media tensión subterránea (LMTS) y centro de transformación en la calle Empedrado y Corredoira das Virtudes, que da servicio al edificio. La autorización para ello se presentó por la subcontratista de la promotora el día 14/12/2007, obteniéndose la autorización de la Xunta el día 3/7/2008, sin que hasta el 24/2/2010 no se obtuviese la licencia municipal para ejecutar esas obras, tal como se acreditará en periodo de prueba con la notificación del Decreto de la Alcaldía. Por consiguiente, que el edificio no contara con las instalaciones de suministro eléctrico proveniente de la LMTS construida por las actoras no puede imputarse a la promotora, sino al gran retraso administrativo del Ayuntamiento de Pontedeume, frente al que la promotora no pudo hacer nada a pesar de los reiterados intentos por agilizar la tramitación.

Al contrario de lo que alegan los demandados, la promotora costeó a sus expensas la construcción de la LMTS y el centro de transformación, tal como además lo acredita el informe remitido por Unión Fenosa a requerimiento precisamente de los demandados, por lo que al terminar su ejecución procedió a instalar las tomas y contadores individuales; razón por la cual incurre en otro error la sentencia al no considerar estos extremos y achacar una inexistente conducta negligente a la promotora, y como consecuencia de la cual concede indebidamente a los demandados,en concepto de indemnización de daños por incumplimiento de la promotora, la exoneración del pago de los consumos reclamados en la demanda. A este respecto ha de tenerse en cuenta que la promotora hizo todo lo quo estuvo en su mano para que los compradores tuviesen suministro de energía eléctrica en sus viviendas y en el resto del edificio, aunque fuera a costa del suministro de la llamada luz de obra. Por ello no cabe atribuir ni incumplimiento contractual ni negligencia a la promotora, al contrario de lo que hace la sentencia.

d) Que los demandados fueron los que ejecutaron las obras (parte eléctrica y civil) directamente a través de la empresa Celso Núñez, S.L., a partir del momento en que el Ayuntamiento de Pontedeume les concedió la correspondiente licencia.

e) Que según la legislación vigente aplicable a la construcción del edificio y a la compraventa del inmueble por los demandados (7/5/2008), no era necesario disponer de la licencia de primera ocupación de forma expresa, siendo suficiente contar con ella por silencio administrativo. Así lo establecía el art. 26 de la Ley 412003, de 29 de julio, de Vivienda de Galicia.

Al efecto, consta que mis representadas solicitaron la licencia de primera ocupación en fecha 3 de julio de 2007 (doc. n°. 9 del ramo de prueba de la parte demandada), y que esta no fue concedida de forma expresa dentro del plazo indicado en la Ley, que es el de dos meses desde la fecha en que la solicitud hubiere ingresado en el Registro del Ayuntamiento, según lo establece el art. 9.5 º y 7º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio 1955 (declarado vigente por Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre).

Es decir, que el Ayuntamiento debió otorgar o denegar la licencia de primera ocupación de forma expresa como muy tarde el día 3 de septiembre de 2007, por lo que al no haber hecho ni una cosa ni la otra, ha de considerarse concedida la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, en virtud de lo establecido por el art. 43.1 y 4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Es más, como dispone el mencionado art. 26 de la Ley 4/2003 de Vivienda de Galicia : "No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el interesado en la adquisición pretendiera la celebración del contrato antes de la obtención de la licencia de primera ocupación, será suficiente su mera solicitud, siempre y cuando en el contrato figure expresamente que de acuerdo con el artículo 17.5 del Decreto 2811999, de 21 de enero, las empresas o entidades suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía exigirán copia de dicha licencia para la contratación de los respectivos servicios. El promotor estará obligado a remitir al comprador la licencia de primera ocupación en el plazo de un mes desde su obtención." Pues bien, está acreditado que los demandados compraron la vivienda el día 7/5/2008, sin que en esa fecha constase otorgada la licencia de primera ocupación de forma expresa, aunque en la propia escritura de compraventa se hizo constar expresamente en el apartado LICENCIA DE PRIMERA OCUPACION, que la misma se encontraba solicitada con fecha 3 de Julio de 2007, expresandose en la escritura además las demás menciones contenidas en el art. 26 de la Ley 4/2003 referentes a las empresas suministradoras de los respectivos servicios de energía eléctrica, agua, gas y telefonía.

De ello se colige sin lugar a error que los demandados conocían el hecho de que la promotora vendedora carecía en el momento de la compraventa de la licencia de primera ocupación concedida de forma expresa (lo cual no quiere decir que no dispusiese de ella por silencio administrativo conforme a la Ley). De ello se colige igualmente que los demandados compradores aceptaron que la vivienda careciese en tal momento de licencia expresa de primera ocupación. Y aún así aquellos consintieron voluntariamente y otorgaron el contrato de compraventa. Por lo mismo, la aceptación en la escritura por los demandados de la estipulación establecida en el mencionado art. 26 supone que asumieron voluntariamente la imposibilidad de contratar el suministro de energía eléctrica hasta la concesión de la licencia de primera ocupación.

Por ello, la sentencia recurrida deberá ser revocada en cuanto incurre en el error de no apreciar debidamente todos los hechos de prueba que acabamos de referir, y que le lleva a imputar a la promotora una conducta negligente como causante de la imposibilidad de obtener un suministro de la energía eléctrica para cada una de las viviendas particulares del edificio. Y así concluye erróneamente la sentencia que: 'el hecho de entregar las viviendas a los compradores sin que las mismas pudieran contratar el suministro de energía eléctrica supone un incumplimiento del contrato del que debe responder la mercantil vendedora que no previó la necesidad de dotar al edificio de un transformador eléctrico que exigía la compañía suministradora para poder dar el suministro a las viviendas' (pág. 6 de la sentencia).

Al no tener en cuenta el contenido del art. 26 de la Ley 4/2003 , ni el contenido de las estipulaciones incluidas en la escritura de compraventa al respecto, la sentencia tampoco tiene en cuenta las consecuencias jurídicas que tanto para los demandados como para la promotora se anudan a ello, y que suponen un efecto. jurídico totalmente contrario al que se mantiene en la sentencia. Pues si los compradores aceptaron la inexistencia de licencia expresa y por tanto la imposibilidad de contratar ellos por si mismos un servicio de energía eléctrica, es evidente que asumieron la imposibilidad de contratar ellos la energía eléctrica, y por tanto la promotora vendedora no incurrió en ninguna negligencia ni en incumplimiento alguno de sus obligaciones contractuales, al contrario de lo que sostiene la sentencia. Por ello, incurre esta en error por inaplicación del mencionado precepto legal y errónea interpretación de la prueba documental.

En relación con la cuestión del incumplimiento culposo o negligente del contrato por parte de la promotora, que le achaca la sentencia recurrida, ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída al respecto, y recogida en la S.A.P. de La Coruña (3ª) de fecha 20/7/2007 (rec. Apelación n° 585/2006); y la STS de 23 de octubre de 1957 .

f) Resulta claro que ninguna responsabilidad por negligencia se le puede exigir a DIRECCION000 CB, dado que, por causas absolutamente ajenas a su voluntad y contrarias a la misma, totalmente inevitables, se vio imposibilitada de obtener de forma expresa la licencia de primera ocupación, a causa de los inexcusables retrasos del Ayuntamiento de Pontedeume y a la tramitación del proyecto de electricidad redactado por Unión Fenosa y de sus modificaciones introducidas por esta empresa. Y a pesar de ello, la promotora hizo todo lo que estuvo en su mano para suministrar a los compradores la energía eléctrica de la que ya se han estado sirviendo hasta que, finalmente, el edificio se ha enganchado a la red pública y se ha podido entregar a todos los compradores los correspondientes boletines.

Hay que resaltar, contrariando lo que se dice en la sentencia, que el enganche definitivo a la red pública se ha realizado finalmente sin contar con la licencia de primera ocupación, que el Ayuntamiento todavía no ha expedido. Este hecho ratifica y justifica todo lo que venimos diciendo y revela la innecesaridad de contar con la licencia de ocupación de forma expresa para poder obtener el suministro de electricidad, al menos en este caso; derivándose de ello la inexistencia de responsabilidad ni de negligencia alguna en el actuar de la promotora.

g) Tampoco acierta la sentencia al afirmar el incumplimiento negligente de la promotora 'al no prever la necesidad de dotar al edificio de un transformador eléctrico que exigía la compañía suministradora para poder dar el suministro a las viviendas' Sobre este punto Unión Fenosa dice en su oficio que la solución técnica facilitada por Unión Fenosa consistía en una línea de media tensión, la construcción de un centro de transformación y líneas de baja tensión para cado una de los portales y que la ejecución de la obra, parte eléctrica y civil, fue efectuada directamente por el cliente a través de la empresa Celso Núñez SL, contratada por el mismo.

3º) Por lo demás, en cuanto a la reclamación económica que se realiza por la parte actora, han quedado acreditados los consumos atribuidos a los demandados tanto en su vivienda como en los elementos comunes del edificio.

Por lo que respecta a la vivienda, el informe aportado por esta parte en el acto del juicio, como doc. nº 10, realizado por el arquitecto técnico Don Jon , por el técnico electricista Don Simón , así como por el ingeniero Don Agustín , realiza el estudio y reparto de las facturas abonadas por la actora comprensivo de los siguientes documentos: una tabla de facturas abonadas por la actora, el desglose de consumos, el desglose de los importes por años, el detalle del consumo por cada propietario y piso, el reparto de las facturas por cada propietario y piso, y finalmente un resumen de los recibos correspondientes a cada piso, en cuyos documentos se explican los criterios que se han seguido para repartir esas facturas entre todos los propietarios de los pisos del edificio, cuyo contenido damos aquí por reproducido para evitar prolijas explicaciones, dado el carácter técnico del mismo.

En el acto del juicio, el Sr. Jon ratificó su informe fotográfico, y por su parte el Sr. Agustín explicó con claridad este informe, las magnitudes y conceptos considerados, de los cuales resulta acreditada la deuda que se reclama a los demandados, a cuya declaración nos remitimos en este lugar para evitar innecesarias repeticiones.

Y por lo que respecta al consumo eléctrico en áreas comunes de portal y de garaje, consta igualmente acreditado cuál fue este y su importe, mediante el estudio de la distribución del consumo eléctrico en dichas áreas realizado en el documento nº 11 aportado en el acto de juicio por esta parte (que damos aquí por reproducido), y del que resulta la cuota a abonar por los demandados.



SEGUNDO.- I.- La propiedad horizontal constituye una figura jurídica en la que, junto a una propiedad exclusiva sobre un espacio concreto, coexiste una copropiedad obligada, necesaria e indivisible sobre unos elementos comunes, y su ley reguladora pretende configurar o ajustar esa forma de goce mediante determinadas reglas, para conseguir una pacífica coexistencia entre copropietarios cuyas relaciones de vecindad son susceptibles de conflicto por la interconexión existente por razón de la cosa, como ha declarado la STS de 19 de febrero de 1971 . Dicha ley no persigue sino el encauzamiento de los derechos que corresponde a las distintos copropietarios de un inmueble, dotándoles de una ordenación completa y eficaz, y proporciona unas normas de derecho necesarias (propiedad singular, elementos comunes, título, cuota, estructura o seguridad del edificio, obligaciones y derechos, etc.).

Según establece la STS de 28 de junio de 1986 la propiedad horizontal surgirá automática y necesariamente siempre que se dé una pluralidad de propietarios, bien por adquisición por cualquiera de los modos establecidos en la legislación civil de alguno de los pisos o locales del inmueble, bien por adjudicación de pisos o locales en la división de un edificio entre comuneros ( art. 401 párrafo segundo del Código Civil ), y ello con independencia de que previamente se haya formalizado o no el título constitutivo, cuyo documento constituye la necesaria investidura jurídica formal a aquel presupuesto fáctico.

II.- Teniendo en cuenta lo razonado por la sentencia de instancia, y lo expuesto con anterioridad, tenemos que decir que la propiedad horizontal surgió, cuando menos -y de no haber sido adquirido con anterioridad algún piso del edificio por otra persona- en el momento en que los ahora demandados compraron la vivienda a los demandantes con fecha 7 de mayo de 2008, puesto que con fecha 20 de julio de 2007 se había otorgado escritura definitiva de modificación de obra nueva y división horizontal, es decir, tal y como dijimos, el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Por lo tanto la reclamación de los gastos comunitarios de luz tendría que haberse realizado a la comunidad de propietarios, de la cual formarían parte en aquella fecha de otorgamiento del contrato de compraventa, cuando menos los ahora demandantes y demandados; no siendo obstáculo a ello las alegaciones del escrito de recurso de apelación, en el sentido de que el art. 22 de la LPH permite dirigirse directamente contra cada propietario por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho, siempre que hubiera procedido previo requerimiento de pago al mismo, por cuando dicho precepto - 'La comunidad de propietarios responderá de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor. Subsidiariamente, y previo requerimiento de pago al propietarios respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra cada propietario que hubiese sido parte en el correspondientes proceso por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho'- es perfectamente claro, en el sentido de que los acreedores sólo subsidiariamente podrán dirigirse contra los propietarios de la comunidad por la cuota insatisfecha que les corresponda.



TERCERO.- Procede igualmente la desestimación del recurso de apelación en relación con la reclamación de los gastos de luz de la vivienda de los demandados durante el periodo de tiempo en que estuvo utilizando la 'luz de obra' contratada por los demandantes, desde el 7-5-2008 hasta el 26-4-2011 -fecha esta última en que se produjo la conexión a la red pública de suministro-, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) Tal y como se dice en la sentencia apelada, con cuyo criterio coincido totalmente, la situación temporal que se produjo hasta al día 26 de abril de 2011, -fecha en que fue posible la conexión a la red pública de suministro de energía para el piso propiedad de los demandados y para los restantes ubicados en el propio edificio- fue solventada por el suministro eléctrico a través de la luz de obra y esta situación tuvo como causa principal la conducta negligente de la parte actora, que no pudo conseguir durante tan importante periodo de tiempo, que la vivienda reuniera las condiciones necesarias para poder contratarse todos los suministros, entre ellos, el de luz; no siendo obstáculo a lo expuesto las alegaciones del escrito de recurso de apelación, en el sentido de que el retraso en obtener la licencia municipal para ejecutar las obras de suministro eléctrico del edificio se debió a la enorme lentitud del Ayuntamiento de Pontedeume, a las modificaciones introducidas por Unión Fenosa en el proyecto redactado por ella misma y en la tramitación de este proyecto ante la Delegación Provincial de la Consellería de Industria, por cuanto si el edificio reunía todas las condiciones exigidas legal y administrativamente, es imposible que se hubiera tardado tres años en obtener el suministro eléctrico. En todo caso, quienes no tienen culpa alguna del retraso de la conexión a la red pública de suministro de luz son los compradores de la vivienda, aquí demandados, y, por tanto, ante la situación existente, las sociedades vendedoras de la vivienda tenían dos opciones, bien no proceder a la entrega de la vivienda hasta que se solucionaran todos los problemas existentes que impedían la conexión de la luz, bien, como han hecho, hacer entrega de la vivienda y formalizar el contrato de compraventa, con la obligación, lógicamente, de entregarla en condiciones de ser habitada, es decir con suministro de luz de obra, a costa de los vendedores.

2º) Pero es que, además, existen otras razones para desestimar la demanda, como lo son la concurrencia de circunstancias, que hay que considerar como prueba de presunciones, de las que se deduce que las sociedades vendedoras, ahora demandadas se obligaron abonar los gastos derivados del consumo de luz de obra durante el tiempo en que la vivienda de los demandados no pudiera conectarse a la red de suministro de energía eléctrica. En primer lugar, las empresas vendedoras contrataron el suministro de luz de obra y entregaron la vivienda a los demandados, sin que en ningún momento se hiciera constar que el consumo que se produjera en la vivienda sería abonado por los compradores. En segundo lugar, de ser cierto que los demandados se habían comprometido al abono de la luz de obra que hubieran consumido en su vivienda, no tiene explicación, y tampoco se ofrece por la parte actora, de los motivos por los cuales aquellos no pagaron puntualmente -es decir cada mes, o cada dos o tres meses- el consumo correspondiente, y tampoco se les reclamara por los vendedores, y se pretende que se pague de una sola vez el consumo de tres años. Por último, a quien más le interesaba que la vivienda de los demandados dispusiera de luz era a los vendedores, pues era la única forma de proceder a la formalización del contrato de compraventa y de que recibieran el precio de la vivienda, pues en otro caso, dicho contrato o no se hubiera realizado -siempre tendrían la posibilidad los compradores de solicitar la resolución de la compraventa por la no entrega de la vivienda- o, no se hubiera formalizado hasta el año 2011, fecha hasta la que los vendedores demandantes no habían recibido el correspondiente precio.



CUARTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VARINCA, SL y VAIBEN CONS, S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. de Betanzos y recaída en el Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 141/2012, debo confirmar y confirmo en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.