Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 660/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00392/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 660/2012

Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 202/2011

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Ferrol

Deliberación el día: 6 de noviembre de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 392/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 660/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 202/2011, siendo la cuantía del procedimiento 17.026.63 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: SOFRANDA GESTAO DE PARQUES S.A., representada por el Procurador Sra. TEJELO; como APELADO: ASOCIACIÓN DE VENDEDORES MERCADO CENTRAL A MAGDALENA, representado por el Procurador Sra. VILLALBA.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 4 de mayo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dª María Vázquez Méndez, en nombre y representación de Sofranda Gestao de Parques, S.A., contra la Asociación de Vendedores del Mercado Central A Magdalena de Ferrol, debo absolver y absuelvo a ésta de todas las pretensiones formuladas contra la misma.

Con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de SOFRANDA GESTAO DE PARQUES SA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 6 de noviembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, de fecha 4 de mayo de 2012 , acordó en su parte dispositiva la desestimación integra de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad Sofranda Gestao de Parques SA contra la Asociación de Vendedores Mercado Central A Magdalena de Ferrol, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- En la demanda rectora del presente procedimiento se ejercita una acción de reclamación de cantidad...... en la que la parte actora reclama a la demandada la cantidad de17.026,63 euros en concepto de principal, sobre la base del supuesto impago de las cuotas de aparcamiento -una hora de aparcamiento gratis a todos los usuarios del mercado de A Magdalena en los aparcamientos subterráneos gestionados por la actora- correspondiendo 195,79 euros a los gastos por comisión de importe devuelto del cheque emitido por la demandada a favor de la actora el 13 de diciembre de 2008, por importe de 4350,87 euros que resultó devuelto y el resto 16.830,84 euros el saldo deudor de las mensualidades de noviembre y diciembre de 2008 y de junio a septiembre, incluidos, de 2009. En el acto de la vista se formuló la petición subsidiaria de la condena al pago de la suma de 9600 euros, correspondientes a los meses de junio a septiembre de 2009, más los 195,79 euros .........Asimismo se reclama los intereses y las costas del procedimiento.

Frente a ello, la parte demandada se ha opuesto a la pretensión formulada por la actora -tanto en el proceso monitorio del que dimana como en el presente procedimiento- alegando que el abono a la actora de los 2.400 euros mensuales a cambio de la prestación de una hora de aparcamiento gratis a los usuarios del Mercado de A Magdalena fue una decisión discrecional del Concello de Ferrol, en ejercicio del 'ius variandi' del contrato de concesión que tenía como contrapartida el pago por subvención de aquella administración; y que además la actora cedió el contrato a la empresa ESSOPOR OGIC, S.L., causa de la resolución concesional; no habiendo nada de pagar después de mayo de 2009, puesto que ese era el límite temporal del Convenio suscrito por el Concello de Ferrol con la Asociación de vendedores, argumentándose que no existe prueba de la utilización del servicio después de dicha fecha. Finalmente, se alega la imprecisión en cuanto al importe de la cantidad reclamada' 'Tercero.- Debidamente concretados tanto los tiempos del debate entre las partes como las reglas del derecho aplicables al caso, estando en el fondo del asunto, para la valoración de la prueba practicada al objeto de subsumir el supuesto con las normas aplicables al caso, procede partir de la reglas sobre la carga de aportación de pruebas contenidas en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ....' '... En este sentido la parte actora debería acreditar que nos encontramos ante una relación contractual válida y perfecta entre las partes que, por tanto, conforme al art. 1091 del Código civil , constituye ley entre las mismas y ambos han de estar y pasar por lo pactado, de tal forma que realizada la prestación que en virtud de las mismas correspondería a la demandante, prestar el servicio de aparcamiento, surgiría la obligación de la parte demandada de abonar el precio de la misma.

Y lo cierto es que no se ha aportado al procedimiento prueba documental o de otro tipo acreditativa de la efectiva existencia de una relación contractual, cuyos términos subjetivos serán la parte actora y la demanda, en virtud de la cual la primera se comprometiera a prestar el servicio de aparcamiento y la segunda a abonar el precio convenido.

En realidad la parte demandante lo que aportado a autos aparte de sus propios apuntes contables y la factura por importe de 9.600 euros, documento unilateralmente creado por la misma que, por tanto, aunque figure la Asociación de Vendedores del Mercado Central de Ferrol, al igual que el anterior no puede servir para acreditar la existencia de una relación contractual entre las partes y de copias de comunicaciones entre ambas es una copia de un abono por transferencia relativa al 'abono Xaneiro- Maio convenio de 2009' , por importe de 12.000 euros, pero cuyo ordenante es el Concello de Ferrol, el beneficiario Asoc. Vendedores-Magd -esto es, la demandada- y su destinatario la actora Sofranda Empresa de Construcao Civil, así como copias de sendos cheques a favor de la actora, emitidos por la demandada, según figura en los mismos el sello de esta última entidad.

Ahora bien, una cosa es el obligado en virtud de una obligación, y otra muy distinta quien realiza la prestación debida, en este caso el pago, puesto que el mismo puede realizarlo el propio deudor o persona distinta del mismo....' 'Cuarto.- En definitiva, dejando aparte otras cuestiones colaterales introducidas en el debate por la parte demandada, tales como la legitimación activa si corresponde a la actora o a la empresa a quien cedió el contrato Espor Ogic SL, o la concreta cuantía de la reclamación, lo cierto es que, de principio, no se acredita la existencia de una relación contractual entre las partes.

Por el contrario, como sostiene la parte demandada, es la propia actora quien en la documentación que presentó al Concello de Ferrol -adjunta con la contestación a la demanda- reconoce expresamente que ha sido la administración, quien en ejercicio de su potestad de 'ius Variandi' ha modificado los términos de la concesión -relación Concello de Ferrol y Sofranda- para incluir la prestación de una hora de aparcamiento gratis a los usuarios del Mercado de A Magdalena, a cambio del abono de la suma de 2.400 euros mensuales para mantener el equilibrio financiero de la concesión. Y el hecho de que el pago se realizase vía subvención a la Asociación de Vendedores del Mercado Central A Magdalena de Ferrol y luego, posteriormente, fuera ésta quien se encargase de abonar el precio a la actora, no desnaturaliza el hecho de que no existe relación contractual alguna entre las partes procesales y la única existente en virtud de la concesión es la que liga al Concello de Ferrol y a la demandante, y, por tanto, sería frente a aquél, en todo caso, contra quien debería haberse dirigido la demanda.

En conclusión, la parte actora no ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que la parte demandada, sí ha acreditado los hechos impeditivos, excluyentes o extintivos de los alegados de adverso. Razón por la cual ha de desestimarse integramente la demanda.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, realizando las siguientes alegaciones: 1º) En el escrito de contestación a la demanda, la Asociación de Vendedores alega: a) 'Que en fecha 24-5-2007 se suscribe convenio entre Exmo. Concello de Ferrol y la Asociación de Vendedores del Mercado (doc. 14) en el que entre otras cosas se acuerda la entrega por el Concello a mi mandante de 2400 euros mensuales durante 12 mensualidades con destino a la adquisición de 5000 tickets de 30 minutos de aparcamiento para posterior distribución de esos tickets entre los operadores del Mercado para ulterior dación a clientes-usuarios del mismo. De tal manera, cláusula 3ª, que el Concello se obligaba al pago de 2400 euros al mes a la Asociación....' Con lo cual resulta indiscutible que la demandada no niega en ningún momento la relación contractual existente entre la misma y Sofranda, todo lo contrario, lo reconoce expresamente; relación contractual independiente de la que la Asociación tiene con el Concello en base al Convenio que suscriben, porque queda claro que el servicio de parking lo tiene que pagar la Asociación a Sofranda, independientemente que luego el Concello le pague a la Asociación a modo de 'subvención' o 'ayuda' los 2400 euros al mes que le va a cobrar Sofranda por prestar servicio de aparcamiento a los usuarios del mercado.

b) En el hecho noveno manifiesta que: 'en fecha 24-5-2009 finalizó la prórroga del convenio tantas veces meritado que se había prorrogado desde el 24.5.2008 hasta esa fecha por Decreto de 25-08-2008. Por tanto, desde la resolución del convenio (doc. 17) y dada la falta de prestación de servicios de parking por parte de la actora a la Asociación demandada, la reclamación de las mensualidades de junio 2009 y posteriores carecen de objeto y de causa'.

Esto es, la propia demandada viene a reconocer la deuda correspondiente a cantidades pendientes de abono anteriores a las mensualidades de junio de 2009 y simplemente niega las posteriores en base a que se resolvió un convenio entre ella y el Concello, pero omite que esta resolución del convenio nunca se le comunica ni a Sofranda ni a los usuarios del Mercado, que lo siguen usando con toda normalidad, y Sofranda, por lo tanto, le sigue prestando el servicio, pues ignora que la Asociación no lo va a pagar en base a que un tercero le ha retirado la ayuda.

Una vez más queda clara la relación contractual existente entre Sofranda y la Asociación.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, realizando los siguientes pronunciamientos: a) <... y="" lo="" cierto="" es="" que="" no="" ha="" aportado="" al="" procedimiento="" prueba="" alguna="" o="" de="" otro="" tipo="" acreditativa="" la="" efectiva="" existencia="" una="" relaci="" contractual="" cuyos="" t="" subjetivos="" ser="" parte="" actora="" demandada="" en="" virtud="" cual="" primera="" se="" comprometiera="" a="" prestar="" el="" servicio="" aparcamiento="" segunda="" abonar="" precio="" convenido=""> (fto. De derecho 3º, párrafo 3º) b) <... no="" se="" acredita="" la="" existencia="" de="" una="" relaci="" contractual="" entre="" las="" partes=""> (fto. de dcho. 4º, párrafo 1º) c) Y termina desestimando la demanda y condenando a mi defendida al pago a las costas del juicio cuando entre la reclamación figura los gastos de devolución de un cheque emitido por la Asociación, que no fue ni discutido ni impugnado como prueba documental por la defensa de la Asociación.

La tesis de la sentencia de instancia no es aceptable, pues desestima la demanda basándose únicamente en que no hubo relación contractual entre las partes, que no fue un hecho controvertido, pues la Asociación demandada no negó en ningún momento la relación contractual -prestación de un servicio a cambio de un precio- alterando con ello sustancialmente los términos del debate, tal y como quedaron definidos en los escritos rectores de las partes. El juez entra en un debate que no es motivo de controversia, y este error conduce a la desestimación de la demanda, pues no dice que desestima la demanda porque la deuda está pagada o porque no se prestó el servicio, sino que desestima la demanda porque entiende que Sofranda no acredita la relación contractual con la Asociación cuando repito, ésta jamás puso en duda más cuando la prueba documental aportada por ambas partes deja fuera de toda duda la existencia de una relación contractual.

Y así, prueba de que no fue un hecho controvertido la existencia de la relación contractual es que el propio juez en la audiencia previa manifiesta (a partir del minuto 7.06) que 'se mantiene por la parte actora que el objeto de este procedimiento es el incumplimiento de las cantidades resultantes como pago de un convenio entre la parte actora y la parte demandada... Ciñéndose a esto el objeto del procedimiento no se acuerda la suspensión del procedimiento'.

El objeto de la litis queda clarísimo, el letrado de la adversa en nada se opone en la audiencia previa e incluso manifiesta que 'lo que está en cuestión es la fecha en que se dejó de prestar el servicio (minuto 9.06 en adelante).

2º) Infracción del art. 326 en relación con el art. 217 de la LEC .

En este caso la sentencia no aplica el art. 326 de la LEC , pues niega la fuerza probatoria de la prueba documental aportada por la actora, el cual recoge que 'los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudica'. Y la adversa no impugnó la contabilidad de Sofranda que refleja la deuda pendiente.

El fallo, en relación a la argumentación que ofrece el juzgador para fundamentarlo, viene a tratar o argumenta sobre algo distinto de lo solicitado por la actora en su demanda, alterando sustancialmente los términos del debate, produciendo por ello una efectiva indefensión.

En la demanda se solicita la reclamación de una deuda líquida y vencida y la Asociación en su contestación alega que no debe la deuda reclamada, una parte porque ya está pagada y la otra (mensualidades de junio a septiembre de 2009) porque no se prestó el servicio de parking durante esos meses a los usuarios del mercado (véase apartado III de los fundamentos de derecho de la contestación a la demanda).

Y así en el hecho décimo de la contestación a la demanda manifiesta que 'los pagos reclamados (noviembre y diciembre del 2008) están pagados en fecha 12.03.2009 con los cheques NUM000 y NUM001 , aportados con la demanda como documento número 11 y compensados como figura en su dorso. Los meses de Enero a Mayo de 2009 están pagados con la transferencia realizada por el Concello de Ferrol en fecha 9.12.2009 por importe de 12.000 euros (documento 3 de monitorio y 15 de los aportados a esta contestación). A partir de ahí, nada se adeuda porque no hubo prestación de servicio y porque el Convenio del que todo parte no fue prorrogado'.

Al respecto ha de aclararse que 'compensados' no quiere decir 'pagados' como quiere dar a entender la adversa, pues compensados es un término que hace referencia a las operaciones internas entre las distintas entidades bancarias.

Frente a tal alegación esta parte sostiene que la demandada no puede argumentar que no debe los meses de junio a septiembre de 2009 por el simple motivo que se extinguió el Convenio que tenía la Asociación y el Concello, pues es un hecho que no incumbe a Sofranda, pues en nada le tiene que afectar que el Concello le retirase la ayuda a la Asociación, y debe ser por ello, por lo que la Asociación no le comunica ni a Sofranda ni a los usuarios del mercado dicha extinción, y prueba de ello es que la Asociación no aporta a autos dicha comunicación, y si todo tipo de documentos que nada tienen que ver con la litis.

La idea de la Asociación era seguir prestando servicio de parking, a sus clientes (beneficiándose con ello porque siempre es un estimulo para los potenciales clientes llegar al Mercado de A Magdalena y aparcar gratis) y abonar este servicio de Sofranda pese a carecer ya de ayuda administrativa.

3º) Nos preguntamos como se puede decir por SSª que no existe relación contractual cuando se aporta como prueba documental hasta seis cheques emitidos por Doña Carlota (apoderada de la Asociación) a favor de Sofranda en la que incluso se detalla la mensualidad que con los mismos se pretende pagar.

A mayor abundamiento y muy significativo ha de resaltarse que quedó también acreditado que la Asociación nunca cumplía puntualmente con su obligación de pago, y por ello se le enviaron hasta dos burofaxes recordándoles su deuda, uno el 29 de octubre de 2009 (doc. 2 aportado con monitorio). El Juzgador tampoco valora este comportamiento moroso de la Asociación que es el que finalmente conduce a demandarla.

Por ello, queda acreditado que la sentencia se aparta de pronunciarse sobre lo pedido y se limita a decir que la actora no ha probado la relación contractual, y a omitir que hay incluso cheques firmados por la Asociación para pagar la evidente relación contractual consistente en el servicio de parking y ni siquiera condena al pago de uno de los cheques devueltos que a mayores supuso unos gastos por impago de 195.79 euros.

Esto es, una Asociación emite un cheque legalmente llega su vencimiento, no tiene fondos, genera unos gastos al acreedor (tal y como consta en el documento 12), se reclama ante un Juez y éste niega hasta su existencia, pues ni hace una estimación parcial de la demanda. Hecho que nos parece muy grave pues con ello parece que la ley está amparando que se emitan documentos mercantiles sin fondos, y, aquí no pasa nada, pues aunque los reclames no te van a reconocer la deuda.

El art. 218.1 LEC dispone que , y en este caso en ningún momento fue objeto de debate si existía o no relación contractual entre las partes.

En base a lo expuesto, podemos afirmar que la sentencia yerra al valorar la prueba aportada por ambas partes.

El resultado de la prueba documental aportada debe llevar a una conclusión distinta a la que llega el juzgador, pues se aportaron documentos privados que tienen plena validez probatoria como señala el 326 de la LEC más cuando no fueron impugnados por la adversa (sólo los docs. 6 y 9).

Por ello, a tenor de lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC la A.P. ha de dictar una nueva sentencia que revoque el fallo mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo por el tribunal de primera instancia.

4º) Ha quedado constatado, que, como mínimo el juez debería haber hecho una estimación parcial de la demanda, pues si la Asociación dice que no se deben los meses de junio a septiembre de 2009, lo que no puede discutir, más cuando no impugnó los documentos contables aportados por Sofranda, que si debe parte de meses anteriores. Por ello, si estos meses supondrían una deuda de 9600 euros (2400 euros por 4 meses), si se debería el resto 7.426,63 euros.

5ª con la documentación que se aporta se ha acreditado que con los pagos de los cheques en los que constaba un mes concreto, se iba pagando deuda pendiente o atrasada de la Asociación, tal y como consta en la contabilidad, de la que se aprovecha la Asociación para decir que los meses de noviembre de 2008 a mayo de 2009 están pagados, por el simple hecho de que en los cheques consta el mes que supuestamente se pagaba, sin mencionar tan siquiera que el cheque que pone diciembre de 2008 fue devuelto por el Banco y no fue posteriormente abonado.

La Asociación no acredita que pagaran toda la relación contractual (de junio de 2007 a septiembre de 2009), pero ni tan siquiera la que mantienen ellos como válida y que no discuten (la que va desde junio de 2007 hasta mayo de 2009).

6º) El juzgador lo que nunca podría negar, como hace, es el impago del cheque emitido por Doña Carlota el 23 de diciembre de 2008 por importe de 4350,87 euros, y que, presentado al cobro el día 23 de diciembre, resultó impugnado, y el Banco de Galicia cobró unos gastos de 195,79 euros, con lo cual la deuda de 4546,66 euros (4350,87+195,79 euros) no pude ser discutida.

Sólo por la devolución de este cheque cabría una estimación parcial de la deuda y nunca la condena en costas. Por eso se solicita como segunda petición subsidiaria que se reconozca la deuda de 4546,66 euros.

7º) Por último, se entiende que ni desestimando íntegramente la demanda, no resulta admisible que se haya condenado en costas, por lo que como última petición subsidiaria se solicita que se estime parcialmente el recurso, en el sentido de anular la condena en costas de primera instancia, en base a que obra como prueba documental una cheque válidamente emitido por la demandada y devuelto por impago, pues esta deuda no pude ser discutida, y si lo fuese, como mínimo habría de considerarse dudosa y, por ello no cabría la condena en costas.



SEGUNDO.- Procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho cuarto fundamenta la desestimación de la demanda en que los documentos acompañados al escrito de contestación a la demanda, acreditan que la sociedad actora presentó al Concello de Ferrol un escrito en el que reconoce expresamente que ha sido la Administración Municipal, en ejercicio de su potestad de 'ius variandi', la que ha modificado los términos de la concesión-relación Concello de Ferrol y Sofranda, para incluir la prestación de una hora de aparcamiento gratis a los usuarios del Mercado de la Magdalena, a cambio del abono de la suma de 2400 euros mensuales para mantener el equilibrio financiero de la concesión.

Así es cierto que consta en autos, como documento nº 10 de los presentados con el escrito de contestación a la demanda, escrito presentado por Sofranda en el Ayuntamiento de Ferrol, con fecha 19 de abril de 2008, en el que se hace constar en el denominado relatorio de hechos nº 10 lo siguiente: 'posteriormente la Administración varió unilateralmente las condiciones de dicho convenio ordenando a la concesionaria la realización una hora de descuento a todos los usuarios del Mercado de la Magdalena (Mercado Central de Ferrol). Esto supone una modificación unilateral del contrato por parte de la Administración. La Administración notifica que independientemente de la pérdida de facturación que para las concesiones tenga dicha medida sólo va a compensar con 2400 euros mensuales dicha modificación ....'. Dicho escrito no ofrece duda alguna de que la ahora demandante apelante reconoce que la subvención de 2400 euros mensuales venía derivada de un acuerdo entre ella y el Concello de Ferrol.

Por ello, y prescindiendo de que en algunas ocasiones los pagos fueron efectuados por la demandada a la actora, no significa, visto el reconocimiento de la propia demandante, que existiera algún acuerdo contractual entre Sofranda y la Asociación de Vendedores del Mercado Central de A Magdalena de Ferrol, limitándose la demandada a entregar a la actora las cantidades que recibía del Concello de Ferrol.

A pesar de lo razonado en la sentencia de instancia sobre este particular, en el escrito de recurso de apelación no se hace referencia a dicho razonamiento, lo que ya de por si y sin necesidad de ninguna otra motivación, conllevaría la desestimación del recurso de apelación puesto que continua vigente, al no ser ni siquiera cuestionada dicha prueba documental, la afirmación de la sentencia apelada de que no existe relación contractual alguna entre las partes procesales, y que la única existente, en virtud de la concesión, es la que liga al Concello de Ferrol y al demandante.

2º) No es cierta la afirmación que se realiza en el escrito de recurso de apelación, basándose en una lectura parcial e interesada del escrito de contestación a la demanda, de que la parte demandada no niega en ningún momento la relación contractual existente entre la misma y Sofranda, sino que la reconoce expresamente.

Tanto en el escrito de oposición a la petición inicial de procedimiento monitorio como en la contestación a la demanda del presente juicio, la demandada ha alegado que ella y la parte actora 'no acordaron absolutamente nada' y que en la documentación que acompaña de la actora, ésta alude al Concello de Ferrol como parte deudora.

3º) También es incierto que la demandada no haya impugnado la contabilidad de Sofranda, por cuanto en la contestación a la demanda se dice literalmente que se impugna el documento número 13 de los aportados con la demanda que nada prueban. En todo caso al no existir relación contractual entre las partes litigantes, carece de transcendencia que se adeudara o no alguna cantidad a la actora por la utilización del aparcamiento por los clientes del Mercado pues dicha deuda no corresponderia abonarla a la demandada.

4º) Se sigue insistiendo en el escrito de recurso de apelación con la presentación de argumentos en relación con el escrito de contestación a la demanda, pero sin hacer referencia en momento alguno a los razonamientos de la sentencia de instancia, que son los que tendría que combatir con dicho recurso. Así se dice que se aportó como prueba documental seis cheques emitidos por Doña Carlota (apoderada de la Asociación), a favor de Sofranda, preguntándose en base a qué relación se emiten estos cheques; olvidándose la apelante de que tal y como dice la sentencia de instancia, cuyo criterio compartimos, de que 'el hecho de que el pago se realizaba vía subvención a la Asociación de Vendedores del Mercado Central A Magdalena de Ferrol y luego posteriormente fuera éste quien se encargase de abonar el precio a la actora, no desvirtualiza el hecho de que no exista relación contractual alguna entre las partes procesales y la única existente en virtud de la concesión es la que liga al Concello de Ferrol y a la demandante....' 5º) En relación con el cheque impugnado por importe de 4350,87 euros, en el escrito de demanda en ningún momento se solicita que se condene al pago de dicha cantidad, por lo que no puede ahora realizarse dicha petición en el escrito de recurso de apelación en el que está vedada la presentación de cuestiones nuevas que no hayan sido debatidas en instancia. Y si ningún pronunciamiento se hace sobre la referida cantidad importe del cheque, es decir al no existir pronunciamiento judicial que declare la procedencia del abono de dicha cantidad, tampoco pude admitirse la petición de que la demandada abone la cantidad de 195,79 euros correspondiente a gastos de devolución del cheque.

Lo anteriormente razonado, lo seria para el caso de que el referido cheque hubiese sido emitido como consecuencia de alguna relación contractual distinta a la que es objeto del presente procedimiento, por cuanto si su libramiento obedeciera a esto último, tampoco procedería su abono, por cuanto, como ya dijimos ninguna relación contractual ha existido entre las partes litigantes que obligue a realizar su pago a la aquí demandada.

6º) Según venimos señalando en reiteradas resoluciones (así nuestras sentencia de 25 de octubre de 2005 , 19 de octubre de 2006 , 22 de mayo de 2007 , 28 de febrero de 2008 , 30 de abril de 2009 y 10 de junio de 2010 , entre otras), el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 , precepto que, al igual que el anterior art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , incluso con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier 'circunstancia' excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1 párrafo segundo, LEC 2000 ).

La sentencia de instancia que desestima la demanda, hace una correcta aplicación del art. 394.1 de la LEC cuando impone las costas a la parte actora por su total vencimiento. Por el contrario, el recurso de apelación que combate dicho pronunciamiento condenatorio por supuesta infracción de este precepto, alegando que el asunto debatido presenta serias dudas, pretende hacer de la excepción principio general y eludir la debida aplicación del criterio del vencimiento, ya que, lejos de apreciarse la existencia de importantes y serias dudas, que pudieran afectar objetivamente en la solución del caso en el orden fáctico o probatorio, las pruebas practicadas conducen al tribunal a quo, sin ningún género de dudas, tal y como se desprende de la propia sentencia apelada, a dictar un fallo que desestima totalmente la demanda; criterio con el que coincide este tribunal, por lo que tampoco puede admitirse en este extremo el recurso de apelación.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto la representación procesal de Sofranda Gestao Parques S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en los autos 202/2011, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.