Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 85/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00296/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 85/2013

Proc. Origen: Juicio de divorcio núm. 722/2011

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día: 8 de octubre de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 296/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 85/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio de divorcio núm. 722/2011, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Segundo , representada por el Procurador Sra. MEILAN RAMOS; como APELADO: DOÑA Ana , representado por el Procurador Sra. DOMINGUEZ RODRIGUEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 11 de junio de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Insua Beade, en representación de doña Ana , contra don Segundo , con los siguientes pronunciamientos: Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Ana y don Segundo con todos los efectos inherentes a tal declaración con la adopción de las siguientes medidas: Guarda y custodia de la menor Yasmín: Se atribuye a doña Ana , conservando ambos progenitores la patria potestad compartida.

Régimen de visitas: En defecto de acuerdo entre ambos progenitores, será el fijado en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Uso y disfrute del domicilio familiar: Se atribuye a doña Ana y a la hija.

Contribución a las cargas del matrimonio: Ambos progenitores deberán abonar por mitad las cuotas del préstamo hipotecario y la subrogación del préstamo hipotecario y el IBI de la vivienda familiar. Los gastos de suministros de la vivienda serán de cuenta de doña Ana .

Pensión de alimentos: Don Segundo deberá abonar por alimentos de la menor el 25% de los ingresos líquidos que perciba en cada momento con un mínimo de 100 euros mensuales.

Esta cantidad deberá pagarla los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña Ana . Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de la niña.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Don Segundo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 8 de octubre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El único motivo del recurso interpuesto por el demandado contra la sentencia que estima parcialmente la demanda de divorcio interpuesta contra él, basado sustancialmente en el error en la apreciación de la prueba, reitera la pretensión, deducida en la contestación a la demanda, de que se establezca un régimen de custodia compartida sobre la hija menor de edad de los litigantes, cuya guarda ha sido atribuida en exclusiva a la madre demandante en la resolución apelada, aunque con la patria potestad compartida y un amplio régimen de visitas en favor del padre no custodio.

Como ya decíamos en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006 , 21 de junio de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 24 de junio de 2010 , 5 de mayo de 2011 y 13 de marzo de 2012 , entre otras, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor . También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 y 27 julio 2009 ). Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC .

Respecto a la custodia compartida, debemos partir de que la S TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe 'favorable' del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficiosa para el menor, sin estar vinculados al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que la custodia compartida no debemos concluir que se trata de una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad ( SS TS 7 julio 2011 y 19 julio 2013 ). Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten ambos ( art. 92.5 CC ) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Juez o Tribunal 'podrá' acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen se especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia ( art. 92.9 CC ), por lo que, en los supuestos de discrepancia entre las partes, solo cabe obligar a los progenitores a ejercer la custodia compartida cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor (S TS 29 abril 2013), valorando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SS TS 8 octubre 2009 , 10 marzo 2010 , 7 julio 2011 y 9 marzo 2012 ). En definitiva, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema de custodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, que no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SS TS 11 marzo 2010 , 21 febrero 2011 , 10 enero 2012 y 29 abril 2013 ).

En el presente caso, está demostrada la idoneidad de los litigantes para el ejercicio de la patria potestad, sin que se ponga en duda su respectiva aptitud o capacidad para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación de la hija menor, de seis años de edad, como tampoco se aprecia que alguno de ellos tenga problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia y poner en peligro la persona o el desarrollo integral de la menor, la cual mantiene un vínculo afectivo intenso con ambos progenitores que es favorecido por éstos. En cuanto al menor tiempo que pudiera tener el padre para estar en compañía de la menor durante la jornada laboral, se trata de una circunstancia ordinaria y común a muchas familias, derivada de la disponibilidad de horarios por razones de trabajo que dificulta la conciliación de la vida laboral y la familiar, por lo que no debe ser un criterio relevante para determinar el régimen de custodia. Sin embargo, el resultado del informe pericial psicosocial emitido en el juicio es claro en el sentido de no recomendar la guarda y custodia compartida, dada la situación de conflicto y mala comunicación personal entre los progenitores, y, por el contrario, aconsejar que la custodia siga siendo ejercida por la madre, con la cual ha convivido la menor desde la separación de hecho de los litigantes, por entender que está cubriendo adecuadamente las necesidades de su hija y le proporciona un entorno más estable en este momento. Por ello, aún reconociendo el interés del padre apelante hacia su hija y los vínculos afectivos que median entre ambos, equivalentes a los que puede esgrimir la madre, no ha quedado demostrado que la custodia compartida sea el sistema más adecuado para proteger el interés superior de la menor, atendiendo a los requisitos expuestos para conceder la medida y a las circunstancias concurrentes puestas de manifiesto en el dictamen pericial, de modo que no se aprecian razones objetivas, basadas en el interés o el beneficio de la menor, para revocar el fundado criterio de la sentencia apelada de conceder la guarda y custodia a la madre, lo que conduce a desestimar el recurso.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Segundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, en los autos núm.722/11, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.