Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 89/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00375/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 89/13

Proc. Origen: Juicio Verbal núm. 348/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Carballo

Vista el día: 17 de septiembre de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 375/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 89/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Carballo, en Juicio Verbal núm. 348/11, sobre 'Recobrar o retener la posesión, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Severiano , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rafael Otero Salgado; como APELADOS: DON Pedro Miguel , DON Benito y DOÑA Isabel , representados por el/la Procurador/a Sr/a. Narcisa Buño Vázquez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, con fecha 30 de abril de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Estimar totalmente la demanda interpuesta por Don Benito , Don Pedro Miguel y Dª Isabel , representados por la Sra. Buño Vázquez, contra Don Severiano , representado por el Sr. Otero Salgado, y condeno al demandado a permitir a los demandantes el uso del paso descrito en el croquis del informe de la perito Sra. Carmela , retirando o manteniendo la cadena en forma que los actores puedan acceder al paso y reponiendo la zona intermedia que fue cultivada a un estado que permita el paso a pie y con maquinaria agrícola.

Ello con imposición de costas al demandado. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para celebración de la vista el día 17 de septiembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, de fecha 30 de abril de 2012 , acordó en su parte dispositiva la estimación total de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Benito , Don Pedro Miguel y Doña Isabel contra Don Severiano , condenando al demandado a permitir a los demandantes el uso del paso descrito en el croquis del informe de la perito Doña. Carmela , retirando o manteniendo la cadena en forma que los actores puedan acceder al paso y reponiendo la zona intermedia que fue cultivada a un estado que permita el paso a pie y con maquinaria agrícola; ello con imposición de costas al demandado.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- Los demandantes, D. Benito , D. Pedro Miguel y Dª Isabel , ejercitan una acción de tutela sumaria para recuperar la posesión de un camino. Alegan los actores que son propietarios de unas fincas sitas en Montemayor, A Laracha, que venían sirviéndose por un camino de servidumbre de 4 ms, de ancho constituido en la participación que distribuyó aquéllas. Alega que el 18 de octubre de 2010 el demandado don Severiano colocó unas columnas de hormigón con una cadena de hierro que impide el paso a los demandados. Alegan que ya en 2007 había cerrado el paso, si bien tras acto de conciliación accedió a abrirlo. Con esta base, interesan que se condene al demandado a restituir la posesión del paso retirando dichos obstáculos, subsidiariamente a que cese en actos perturbadores de la posesión.

El demandado, D. Severiano , se opone a la demanda con base en dos órdenes de motivos. De un lado, alega que la partición en la que los actores basan su derecho de propiedad fue dejada sin efecto al menos en parte por el testamento otorgado después por los padres de las partes en el año 1993, así como en la donación de una de las fincas al hoy demandado. Alega además que en dicha donación se niega que exista un camino para las fincas de los demandados, que se sirven desde la colindante por el oeste. De otro lado, en relación con la posesión, alega el demandado que los demandantes nunca utilizaron el paso que se afirma en el croquis de la pericial aportada con la demanda. Al respecto, alega que antes del fallecimiento de los padres (años 2000 y 2005) no eran poseedores porque tampoco eran propietarios de finca alguna. Y que después nunca pasaron ni hicieron uso de ese camino. Añade que la cadena se colocó en el año 2005 y que no se retiró tras el acto de conciliación 1/2007 del Juzgado de Paz de A Laracha, que terminó sin avenencia.

Segundo.- El art. 446 del Código Civil -CC - establece que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

La tutela sumaria de la posesión para la recuperación -ante actos de despojo- o mantenimiento en la posesión -ante actos perturbadores de la misma- (los tradicionales interdictos de retener y recobrar) la dispensa la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil mediante la tramitación por las reglas del Juicio Verbal; con la especialidad, caracterizadora de un proceso sumario, de que la sentencia que se dicte no produce efectos de cosa juzgada ( arts. 250.1.4 º, y 447.2 LEC ).

La protección de la posesión responde a la necesidad de garantizar la paz pública estableciendo un cauce a través del cual se puedan solucionar, de una manera rápida y provisional, sin entrar a resolver sobre la titularidad de la cosa o derecho, controversias meramente posesorias, como vía para garantizar la paz social evitando así que los particulares acudan a vías de hecho. En este sentido, el art. 441 CC dispone "que en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras existía un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente".

Para obtener la tutela sumaria de la posesión ante actos de despojo o perturbación deben concurrir los siguientes elementos: a) La legitimación activa la ostenta aquel que sea poseedor de hecho de los bienes y que haya sido despojado o perturbado en dicha posesión: La tutela sumaria de la posesión se refiere a ésta como mero hecho, sea natural o civil ( art. 430 CC ), pues el art. 446 CC no discrimina entre ambas. La posesión, según el art. 438 CC "se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho". Y según el 445 CC "la posesión como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fueras de los casos de indivisión" (a los que cabe añadir otros de coposesión simultánea a los que ha aludido la jurisprudencia).

Ahora bien, no cualquier acto de utilización o aprehensión de una cosa es susceptible de provocar un cambio en la posesión y, por lo tanto, genera una situación posesoria susceptible de protección. Así, el art 444 CC establece que "los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión".

De este modo, si no concurre una situación posesoria susceptible de protección en esta vía, o si los actos denunciados, por sus circunstancias o características no cabe calificarlos como claramente perturbadores, lo que en definitiva se reconduce a la apreciación de complejidad en el fondo del asunto, habrá de concluirse que la acción interdictal no puede prosperar ( SAP Asturias 31/1998, de 20 de julio ).

Lo hasta aquí dicho supone configurar el concepto de posesión, ello a los efectos de determinar las situaciones objeto de tutela posesoria.

b) Está legitimado pasivamente la persona que haya realizado, o por cuenta de quien se haya realizado, el acto de despojo o perturbación: Estos actos deben estar presididos por un ánimo de expoliar, entendido no como una actuación necesariamente presidida por la mala fe, sino como mero conocimiento y voluntad en la realización de un acto de despojo, lo que se deducirá normalmente de las circunstancias.

Por otro lado, la tutela posesoria sumaria no procede en los casos en que el acto de despojo responde a una actividad lícita, como lo son aquellos en que se actúa con autorización o por mandato de la autoridad competente, en el ejercicio de un deber, o cuando lo afectado es una posesión clandestina o meramente tolerada ( SAP Córdoba 237/1995, de 10 de noviembre ).

Lo determinante de esta legitimación pasiva no es la autoría directa y material, sino la autoría "moral", en el sentido de hallarse en el círculo de personas beneficiadas por tal actuación que han tenido conocimiento de ella. En términos de la SAP de Granada 522/2002, de 23 de julio , "no es exigible al demandante una exhaustiva investigación hasta llegar al sujeto originariamente determinante del acto antiposesorio... Lógicamente ha de presumirse de forma que quien se encuentra legitimado es el que obtiene las consecuencias ventajosas del acto de despojo o de perturbación. Por tanto, la legitimación pasiva resulta bien determinada, sin perjuicio de que quien materializara el ataque a la posesión fuera el hijo, aunque por cuenta y en beneficio de su padre".

c) Por último, la acción interdictal está sujeta a un plazo de caducidad de un año ( art. 460.4º CC y art. 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC ), que, como tal, supone la extinción del derecho a la tutela posesoria, por lo que juega de manera automática y no es susceptible de interrupción ni suspensión, debiendo incluso apreciarse de oficio por el Juzgado (SSTS de 6 de febrero de 1998 , 28 de septiembre de 1998 , 7 de noviembre de 1996 , 22 de mayo de 1990 , entre otras).

Tercero.- En el presente caso, la pericial de Doña. Carmela , aportada con la demanda, deja clara la existencia de signos de un paso desde la zona donde se instaló la cadena hasta las fincas FINCA002 de los demandados. Dicho informe pericial, en consonancia con lo que se aprecia en las fotografías del informe del Sr. Nicanor , permite constatar asimismo que en una zona de ese paso se ha realizado una plantación (zona sombreada en el croquis de la pericial de la Sra. Carmela ).

Por lo que se refiere a la posesión del paso, la titularidad de las fincas al fondo es coherente con tal posesión, que confirma el testigo don Jose Luis -titular de la finca al oeste-. En el mismo sentido, el testigo don Imanol confirma haber pasado con un tractor a recoger hierba por encargo del demandante D. Pedro Miguel . Cabe precisar que ambos testigos aludieron a la ausencia de cadena y al hecho del paso entre 2007 y 2010, por tanto tras el primer momento del conflicto que dio lugar al acto de conciliación.

En relación con la anterior, los testigos del demandado son conocedores esporádicos de la zona, por lo que sus afirmación de no haber visto pasar a nadie por allí resultan insuficientes para probar hechos precisos respecto al uso de un paso que por su naturaleza no es de tránsito permanente, sino limitado en términos coherentes con el acceso a unas fincas rústicas no cultivadas.

Cabe añadir que no consta probado un acceso alternativo a las fincas, que pudiera indicar la ausencia de posesión del controvertido. Así, nadie ha afirmado ni consta que exista acceso desde la finca al oeste hasta la FINCA000 ; al contrario, la perito Sra. Carmela declaró que todo el linde hacía dicha finca está vallado.

En respuesta a alegaciones de la parte demandada, no resulta razonable hablar de clandestinidad en el uso de un paso que aparece claramente en el terreno sobre varias fincas de procedencia familiar, teniendo en cuenta lo ya expuesto sobre una utilización limitada a lo que es propio por la naturaleza y uso actual de las fincas del fondo.

En definitiva, consta probada la existencia del acceso a las fincas de los demandantes y su uso desde la partición después modificada y también entre los años 2007-2010. Siendo así, se concluye que el demandado acudió a la vía de hecho para, instalando la cadena y cultivando parte del trayecto, poner fin a esa posesión acudiendo a vías de hecho.

Por estos motivos, procede estimar la demanda condenando al demandado a permitir el uso del paso descrito en el croquis del informe de Doña. Carmela , retirando o manteniendo la cadena en forma que los actores puedan acceder al paso y reponiendo la zona intermedia que fue cultivada a un estado que permita el paso a pié y con maquinaria agrícola. '.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado Don Severiano , realizado las siguientes alegaciones: 1º) Con fecha 5 de febrero de 1991, los padres de demandante y demandados, Don Fermín y Doña Sandra otorgaron acta de protocolización de las operaciones particionales de sus bienes, de conformidad con los testamentos otorgados el mismo día. En el apartado e) de la Conclusión Final Sexta de dichas operaciones particionales los otorgantes constituyeron una servidumbre de paso 'que tendrá cuatro metros de ancho en todo su recorrido' , que atraviesa diversas fincas adjudicadas a sus hijos y una finca de los otorgantes no incluida en la partición (posteriormente donada al actor).

Con fecha 2 de junio de 1993, Don Fermín y Doña Sandra otorgaron nuevos testamentos en el que se legan al apelante determinadas fincas, se le impone la obligación de cuidar y asistir a sus padres, y se intercambian los cupos adjudicados al actor y a su hermana Delfina en la escritura de partición de 5/2/1991.

Todo lo relativo a la constitución de una servidumbre que figura en el antedicho apartado de la escritura de 5/2/1991, nunca llegó a tener efectividad, ya que antes de fallecer los causantes otorgaron escritura de donación de fecha 25/10/1995, a favor de su hijo Severiano , en la que se deja sin efecto esa servidumbre de la siguientes manera: Respecto al primer tramo de esa servidumbre, tramo que discurre, si tomamos el croquis aportado con el Informe pericial de la demanda, entre la ' pista de O Raño a Iglesario' y la finca de ' Severiano ', tal y como se acredita en el extremo 1º del informe pericial aportado por esta parte en el acto del juicio, la escritura de donación, establece lo siguiente: - Que no es un camino de servidumbre, sino una finca independiente, de cuatro metros de ancho por ochenta y dos de largo con su superficie y sus linderos (finca nº 1 del exponendo Tercero de la escritura de donación).

- Que los padres de los litigantes donan a don Severiano la nuda propiedad, consolidándose en el pleno dominio al extinguirse el usufructo que se reservan los causantes al fallecimiento del último de ellos, que en este caso fue el padre D. Fermín fallecido el 14 de abril de 2005 (las certificaciones de defunción de los padres de los litigantes D. Fermín y Dª Sandra obran en los autos, aportados por esta parte en el acto del juicio).

3º) Que 'se sirva por sí y no presta servicio alguno ', y explica por qué: 'puesto que el terreno lindante por el este tiene salida directa al camino público y las fincas del Oeste limitan con su camino de servicio' (último párrafo del folio OB1605768 de la escritura de donación). Es decir, que existen accesos alternativos a las fincas, al contrario de lo que afirma la sentencia.

Respecto al segundo tramo de la referida 'servidumbre ', su trazado atraviesa la finca del demandado don Severiano , tal y como se observa en el croquis del Informe Pericial de la demanda (tramo rayado), y la escritura de donación establece lo siguiente respecto a dicha finca: - Que los padres de los litigantes donan a D. Severiano la nuda propiedad de la finca, consolidándose en el pleno dominio al extinguirse el usufructo que se reservan los causantes al fallecimiento del último de ellos, tal y como se expresó anteriormente.

La finca descrita en el Exponendo Segundo de la escritura de donación es la finca titulada ' Severiano , en el croquis del Informe Pericial de la demanda, tal y como se acreditó con el Informe Pericial aportado por esta parte en el acto del juicio (extremo 2º), hecho éste que no ha sido negado por la contraparte en ningún momento.

- Que dicha finca 'no presta servidumbre de paso a ninguna otra finca y se halla libre de toda carga o gravamen' (último párrafo del Exponendo Segundo de la Escritura de donación).

Por lo tanto el trazado del supuesto 'camino de servicio' representado en el croquis del Informe Pericial de la demanda, en la parte que discurre por las fincas de Don Severiano , se encuentra completamente libre de servidumbre.

2º) El 10 de septiembre de 2000 fallece la madre de los litigantes y el día 14 de abril de 2005, el padre. A los pocos días del fallecimiento de su madre, Don Severiano da a conocer a sus hermanos la escritura de donación, comunicándoles que va a instalar una cadena, cosa que hace en la entrada de la finca descrita en el nº 1 del exponendo Tercero de la escritura de donación. Además habló con Don Imanol , que en vida de sus padres y con autorización de éstos retiraba hierba para sus vacas, y le dijo que retirara la hierba que le quedaba pendiente de recoger, que no volviera a atravesar nunca por allí. Con esa exclusiva finalidad Don Severiano le entregó la llave de las cadenas y el Sr. Imanol se la devolvió a los pocos días, tras finalizar la última recogida, tal y como este reconoció en el juicio El 09 de febrero de 2007 se celebra Acto de Conciliación en el Juzgado de Paz de A Laracha, promovido por D. Pedro Miguel (actuando en nombre propio y en beneficio de cuatro de sus hermanos) contra mi representado, donde le instaba a 'retirar la cadena y dejar libre el paso'. Mi representado se opuso a esas pretensiones, y el acto finalizó sin avenencia. En este acto mi representado contestó haciendo referencia a la escritura de donación de la que se entregó una copia a la parte conciliante, escritura de donación que a pesar de ser conocida por los demandantes, y a pesar de su trascendencia en este caso, ni se menciona en la demanda.

D. Severiano no retiró la cadena en ningún momento, en coherencia con la oposición al meritado acto conciliatorio.

3º) Las fincas adjudicadas a los demandantes tiene su acceso por otros caminos. En el Informe Pericial elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Nicanor que esta parte aportó en el acto del juicio se acredita la existencia de esos caminos, en el extremo 5º (páginas 8 y 9).

Además, dichos caminos se mencionan en la escritura de donación al describir la Parcela 1ª del Exponendo Tercero: 'Se sirve por sí y no presta servicio alguno, puesto que el terreno lindante por el Este tiene salida directa a camino público y las fincas del Oeste limitan con su camino de servicio'.

El camino situado al Este, delimitado por postes de cemento, también se describe en la Diligencia de Inspección Ocular de la Guardia Civil, diligencias de atestado nº NUM000 , aportado al Juzgado de Instrucción nº 1 de Carballo que tramitó, mediante las diligencias previas de procedimiento abreviado nº 489/2005, la denuncia de Severiano por daños causados en dichos postes y en algunos muros, de los que acusaba a los vecinos doña Sonia y su hijo D. Jose Luis (testigo de la parte demandante en este Juicio).

Dicha diligencia obra en autos, por haber aportado esta parte en el acto del juicio, el atestado de la Guardia Civil nº NUM000 .

El camino descrito en la Diligencia de Inspección Ocular se identifica en el extremo 7º del Informe pericial aportado por esta parte.

El camino situado al Oeste, que recorre toda la parte Oeste de las parcelas llamadas ' DIRECCION000 ' y de la parcela de D. Severiano , se menciona también en la partición de herencia de los padres de los litigantes, al describir el lindero Oeste de las DIRECCION000 adjudicadas a D. Pedro Francisco y Dª. Felicidad , y en la escritura de donación a favor de D. Severiano al describir la FINCA001 y DIRECCION000 en el Exponendo Segundo.

Este camino situado al Oeste de las DIRECCION000 y al Oeste de la FINCA001 y DIRECCION000 , continua por el Sur, entre esta finca y la FINCA000 de Dª. Isabel , tal y como se menciona en la descripción de esta última (escritura de partición de 5- 2-1991), y se acredita en el extremo 8 del Informe Pericial aportado por esta parte.

4º) No concurren los requisitos, para que prospere la acción posesoria.

Para que prospere la acción interdictal, tienen que concurrir los siguientes requisitos: a) que los actores hayan adquirido el derecho a poseer un paso.

b) que se haya producido un 'despojo' c) que los actores tengan la posesión del paso en el momento del 'despojo' d) que se presente la demanda antes de transcurrir el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo ( art. 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el caso que nos ocupa no concurre ninguna de esas circunstancias.

a) Los actores no adquirieron la posesión de un paso.

- Para que una persona adquiera el derecho a poseer un paso, es preciso que haya estado utilizando ese paso por tiempo superior a un año ( art. 460.4º del Código Civil ).

Los actores no han acreditado ( art. 217.2 de la LEC ) haber estado utilizando ese paso por tiempo superior a un año, de forma continua y estable como exige la jurisprudencia.

La sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero, hace referencia a 'la existencia de signos de un paso' y que en ese paso se ha realizado un 'plantación'.

La existencia de signos de un paso no significa que ese paso lo hayan utilizado los actores. Como hemos expuesto anteriormente, ese paso de cuatro metros de ancho es una finca que los padres de los litigantes donaron a mi representado (finca nº 1 del Exponendo Tercero de la escritura de donación). Los únicos signos que podría haber son las huellas que deja el vehículo de mi representado en la finca de su propiedad.

- A Continuación la sentencia de instancia hace referencia de la declaración de los testigos Don Imanol y Don Jose Luis Don Imanol declaró que en el año 2006 Don Severiano le dio las llaves de la cadena para retirar la hierba y se las devolvió cuando terminó de recoger la hierba. Se trata pues de un acto meramente tolerado que, a través de lo dispuesto en el art. 444 del CC no tiene virtualidad alguna para adquirir la posesión.

Que no volvió hasta comienzos del año 2010. Al ser preguntado por SSª ¿Cuándo volvió a entrar otra vez? Contestó que primeros de 2010., y contestó al ser vuelto a preguntar por SSª que entre el 2006 y 2010 no fue a buscar hierba.

Por eso, no se comprende como la sentencia, en un clamoroso error, llega a afirmar que ambos testigos (refiriéndose a Don Imanol y Don Jose Luis ) aludieron a la ausencia de cadena y al hecho del paso entre 2007 y 2010.

También contestó que ninguna otra persona que no fuera él iba a recoger la hierba entre 2006 y 2010, y que en el año 2010 fue solamente a la finca de Isabel y porque se lo dijo Pedro Miguel , que estaban los pilares de la cadena y que estuvo pasando sólo dos o tres días.

Por lo tanto, según su propio testimonio, después del fallecimiento del padre de los litigantes, y tras la colocación de la cadena, el Sr. Imanol sólo atravesó dos veces en 2006 cuando Severiano le entregó la llave de la cadena para que recogiera la hierba y después se la devolvió (acto meramente tolerado por Don Severiano ) y en 2010, dos o tres días sin permiso de Don Severiano . Estos actos no reúnen los requisitos exigidos por el Código Civil para adquirir la posesión por parte de los demandantes ya que el del año 2006 es un paso meramente tolerado, el tiempo suficiente para recoger la hierba, y el del año 2010 no se prolongó más de dos o tres días (cuando el CC exige más de un año) y se trata además de un paso clandestino porque lo hace contra la voluntad de D. Severiano , y sin que éste lo sepa.

Por lo tanto, sus actos no son suficientes para que los tres demandantes hayan adquirido la posesión de un paso.

D. Jose Luis .

El interrogatorio de este testigo D. Jose Luis , fue sumamente peculiar. La parquedad del mismo, con respuestas a base de monosílabos, sin ninguna explicación, con balbuceos ininteligibles y sin concretar absolutamente nada, fue todo lo contrario a una declaración firme, completa y espontánea, con constantes ayudas y preguntas que conllevaban respuesta implícita. Es necesario repasar la grabación de su declaración.

Este testigo en ningún momento precisó que tras el fallecimiento de los padres de los litigantes en el año 2005, los demandantes hubieran estado utilizando ese paso durante un año y un día. Basta con repasar su declaración. Manifestó a preguntas de Su Señoría que alguna vez vio pasar a D. Pedro Miguel , sin precisar meses, años, frecuencia, etc. También a preguntas de Su Señoría (minuto 13,15 del CD 2) '¿Y a Isabel y a Benito los tiene visto pasar por allí?' se limitó a contestar 'Ellos no tienen maquinaria, los tengo visto a pié'. Más adelante le preguntó 'Antes de 2006 o desde 2006 a 2012? Y el testigo respondió antes de 2006 no estaban por aquí estaban fuera' (CD 2 minuto 13,40)'. Es decir, sin precisar en qué año, meses, frecuencia, continuidad, etc.

No existe ni la menor prueba de que los actores hayan adquirido el derecho a poseer. Y aún en el hipotético e imaginario caso de que lo hubieran adquirido con anterioridad a 2005 (cosa que negamos), lo habrían perdido por no haberlo utilizado con los requisitos que exige la Ley (no esporádico y no clandestino) durante más de un año (entre 2006 y 2010).

Ya sólo por este motivo, el recurso de apelación, tiene que ser estimado y la demanda íntegramente desestimada.

b) No se ha acreditado ningún despojo, pero la cadena no se colocó el 18/10/2010 como aducen los actores, pues se colocó en el año 2005 y nunca se retiró.

Es ilógico y contrario a la razón, aducir que tras la conciliación celebrada el 9 de febrero de 2007, en la que se opuso a retirar la cadena, éste la retiró. Además, los actores no han acreditado en ningún momento que la cadena se colocó el 18/10/2010. Acreditan que ese día había una cadena colocada, pero no que día se colocó c) Los actores no tenían la posesión del paso en el año 2010, que es cuando afirma la demanda se produjo el supuesto 'despojo' , ya que de haber adquirido hipotética e imaginariamente la posesión antes de 2006 (cosa que se niega que sucediera) la habrían perdido al no haber utilizado el paso durante más de un año (entre 2006 y 2010), tal y como manifestó Don Imanol .

d) La parte actora no ha acreditado que la demanda se presentó antes de transcurrir el plazo de un año desde la perturbación o despojo, pues ningún testigo ha declarado cuando se produjo la supuesta perturbación.

La realidad es que D. Severiano colocó la cadena en 2005, al poco tiempo de fallecer su padre, y nunca la retiró, ni entre 2006 y 2010. Si, hipotéticamente hablando, fuera verdad que entre 2006 y 2010 no había cadena ¿por qué el Sr. Imanol no pasó por ahí entre el 2006 y el 2010?.

Si la parte actora afirma que la cadena se retiró y se volvió a colocar en 2010, tenía que haber acreditado cumplidamente qué día se volvió a colocar para demostrar así que la demanda se presentó dentro de plazo.

Al no haberlo acreditado la parte actora, que es a quien correspondía por ser quien afirma ( art. 217.2 de la LEC ), la demanda tenía que haber sido desestimada.

5º) Afirma la sentencia que 'los testigos del demandado son conocedores esporádicos de la zona por lo que sus afirmaciones de no haber visto pasar a nadie por allí resultan insuficientes', lo cual no se corresponda con la realidad, ya que no son conocedores esporádicos sino habituales y no sólo declararon sobre el hecho de no haber visto pasar a nadie por allí sino sobre el hecho de que la cadena no fue retirada entre 2007 y 2010 como erróneamente declara la sentencia.

El testigo D. Ángel declaró a preguntas de Su Señoría que es Bombero Forestal de la Xunta de Galicia. Conoce la zona porque pasa por allí con frecuencia por motivos laborales y anda bastante en moto por allí. Conoce la zona desde 2002 ó 2003.

Manifestó a preguntas de este Letrado que desde hace más de cinco años ve la cadena. Por lo tanto, toda vez que la cadena lleva más de cinco años (desde 2005), la demanda está fuera de plazo. ( art. 439.1 LEC ).

También declaró que 'las veces que ha ido por allí siempre vio la cadena, que está bastante oxidada, por cierto'. (CD 2, minuto 20,29) Y cuando se le preguntó, '¿con qué frecuencia va por allí?'. Contestó: 'a lo largo del año tampoco es una frecuencia fija, pero puedo pasar por allí una vez cada semana, o cada semana dos veces'.

A la última pregunta de esta parte respondió: 'No vio nunca a nadie pasar por allí, por donde está la cadena'.

Y a preguntas de la parte actora, respondió que 'conoce la zona de andar por las fincas . Anduve a pié por estas fincas en concreto. Tiene buxos '. Declaró que ayudó a Severiano a trabajar en los buxos.

Su declaración demuestra que entre 2007 y 2010 había cadena, tal y como manifestó D. Severiano . No se retiró durante esos años como erróneamente sostiene la sentencia.

El otro testigo de esta parte D. Gerardo declaró a preguntas de Su Señoría que conoce el lugar 'porque pasa casi a diario por la carretera' (CD 2 min. 15,30); y a preguntas de esta parte, que ve la cadena desde hace bastantes años y nunca la echó en falta (CD 2, minuto 15,50).

6º) La sentencia se refiere a 'hechos precisos respecto al uso de un paso que por su naturaleza no es de tránsito permanente, sino limitado en términos coherentes con el acceso a unas fincas rústicas no cultivadas' .

Frente a esta argumentación cabe señalar que los testigos de la parte actora no han sido nada precisos, y el hecho de que se trate de unas fincas rústicas no cultivadas no significa que no deban cumplirse los requisitos exigidos por el Código Civil, por lo que no se adquiere la posesión del paso si no es usada durante más de un año.

7º) Afirma la sentencia que 'cabe añadir que no consta probado un acceso alternativo a las fincas, que pudiera indicar la ausencia de posesión del controvertido. Así, nadie ha afirmado ni consta que exista acceso desde la finca al Oeste hasta la FINCA000 ; al contrario, la perito Sra. Carmela declaró que todo el linde hacia dicha finca está vallado' .

Esa conclusión es errónea por las siguientes razones: a) Consta probado el acceso alternativo con el Informe Pericial aportado por esta parte, en cuya página 9 refleja los caminos existentes por el Este y el Oeste, llegando éste último hasta la FINCA000 ' y la FINCA002 '.

b) Consta probado el acceso alternativo porque lo mencionan las escrituras: la escritura de donación de fecha 25-10-1995 y la escritura de partición de herencia de 5-2-1991, tal y como se explicó anteriormente.

Por lo tanto está demostrada la existencia de acceso alternativo. Pero aunque no existiera acceso alternativo ello no implicaría la posesión del paso que pretenden los actores. La posesión de ese paso sólo depende de si cumplen los requisitos exigidos por el Código Civil para adquirirla. Y en el presente caso, como hemos expuesto, no lo cumplen.

Afirma la sentencia que la perito Sra. Carmela declaró que todo el linde hacia dicha finca está vallado. El informe está fechado en julio de 2011, no es anterior a esa fecha. El vallado lo colocaron los propietarios, de la franja colindante a la FINCA000 (que son el testigo Don Jose Luis y su madre Doña Sonia ) para impedir que se pasara por ese camino junto a su finca.

8º) Afirma la sentencia que no resulta razonable hablar de clandestinidad en el uso de un paso que aparece claramente en el terreno sobre varias fincas de procedencia familiar. ¿Cómo no va a resultar razonable hablar de clandestinidad cuando existe una cadena que cierra una finca y su dueño prohíbe el paso tal y como quedó demostrado en el acto de conciliación?. Si alguien atraviesa una finca de forma esporádica, sin ser visto por el dueño de la finca, y sin conocimiento del dueño de la finca, y aún más, contra su oposición, está realizando un acto clandestino.

9º) Conclusiones: - No existe servidumbre de paso. La servidumbre constituida en la partición de la herencia de los padres de los litigantes nunca llegó a tener efectividad, porque antes del fallecimiento, los causantes otorgaron escritura de donación a favor de mi representado en la que dejaron sin efecto aquella servidumbre.

- El mencionado en la demanda 'camino' es una finca de cuatro metros de ancho, que los padres de D. Severiano donaron a éste en la escritura de fecha 25-10-1995.

- Los demandantes nunca trabajaron las fincas. Quienes se ocupaban de ellas eran los padres y mi representado.

- Tras el fallecimiento de los padres, en 2005, mi representado colocó la cadena en la entrada en su finca, y nunca la retiró . Retirarla sería totalmente incoherente con su oposición en la conciliación 1/2007, e incoherente también con lo manifestado por el Sr. Imanol que reconoce que entre los años 2007 y 2010 no atravesó por ese lugar.

- Los demandantes no adquirieron la posesión de ese paso. Para ello tendrián que haber pasado durante más de un año, de forma continuada, no clandestina, y no simplemente de forma tolerada, cosa que no hicieron.

- El Sr. Imanol declaró haber pasado unos días en 2006 a retirar la hierba, con devolución a D. Severiano de la llave, y no volvió hasta 2010 en que pasó 2 ó 3 días para retirar la hierba, lo cual no es suficiente, se mire como se mire, para adquirir la posesión, porque no cumple el requisito de la duración de más de un año.

A mayor abundamiento, el Sr. Imanol declaró haber hablado sólo con D. Pedro Miguel . No declaró haber hablado con los otros demandantes, D. Benito y Dª Isabel .

- No se acreditó por los actores cuándo tuvo lugar el acto de 'perturbación' o 'despojo'.

En cambio, sí se acreditó por esta parte (testigo D. Ángel y D. Gerardo ) que la cadena nunca se retiró.

- La demanda se presentó fuera del plazo establecido en el artículo 439-1 de la LEC .

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Pedro Miguel , Don Benito y Doña Isabel , realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Es acertada la sentencia de instancia cuando recoge en su fundamento de derecho tercero que de la pericial aportada con la demanda, elaborada por la perito Doña. Carmela se constata la existencia de signos de un paso, de un camino desde la zona donde el demandado colocó la cadena hasta las FINCA002 y FINCA000 propiedad de los demandantes. Asimismo el demandado plantó una zona del camino con Buxos que puede verse en los informes periciales presentados, por una y otra parte.

Por lo tanto, el hecho de la colocación de las cadenas impidiendo el paso por ese camino ha quedado acreditado Que eso era realmente un paso lo recoge también la Guardia Civil en la Diligencia de Inspección Ocular practicada a raíz de la denuncia interpuesta por los actores en octubre de 2.010 cuando el demandado cierra el camino por segunda vez.

En dicha Diligencia de Inspección Ocular que forma parte de las Diligencias Previas 1.088/2.010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Carballo los agentes hacen constar: que se puede observar que a unos diez metros de la pista asfaltada hay dos pilares uno a cada lado del camino con una cadena de hierro atada a cada pilar obstruyendo el paso por el mismo, unos 50 metros más arriba se puede ver que el camino lleva a otras fincas el cual se encuentra plantado con unas plantas con lona por el suelo en el espacio del camino.

A preguntas de la Guardia Civil hechas a Severiano , el demandado, sobre estos hechos, manifestó que sí colocó las viguetas para que no pasaran los cazadores; o sea, reconoció que sí había un paso. Estas Diligencias Previas constan aportadas con la demanda.

Por mucho que el demandado se empeñó en decir en el juicio que allí no había camino alguno, que aquello no era un camino sino que es una finca que le fue donada a él por sus padres, lo cierto es que quedó sobradamente probado por la prueba pericial y testifical y por su declaración a los agentes que allí hay un paso.

2º) Siendo irrelevante de quién sea el camino, lo que si se acreditó es que existe, como puede verse en el reportaje fotográfico unido al Informe Pericial elaborado por la I.T.A. Carmela y por sus manifestaciones en juicio la cual dijo que allí había rodales de maquinaria agrícola, es decir había indicios de camino, y dichos indicios no sólo existen hasta la finca del demandado sino que continúan hasta las fincas del final, es decir hasta las FINCA000 y FINCA002 propiedad de Isabel y de Pedro Miguel . Dijo la Sra. Perito que en la zona del camino donde el demandado plantó buxos también se notaba que estaba más hondo el camino, por los rodales de los tractores; es decir, a pesar de que el demandado plantó buxos en una zona del camino y a ambos lados del mismo, se notaba como los del medio (los que plantó en el camino) eran de plantación más reciente y por tanto había indicios de que estaban ocupando el camino de cuatro metros de ancho que da acceso a las fincas de los actores.

3º) Constatada la existencia del camino también se acreditó que por el mismo pasaban Pedro Miguel , Benito , Isabel y cuando ellos estaban en el extranjero pasaba por mandato de ellos don Imanol , testigo de esta parte, el cual al principio y antes del fallecimiento de los padres de los actores y del demandado ya trabajaba las fincas de esta herencia y siempre pasaba por este camino hoy cerrado por Severiano . Manifestó Imanol que ya antes del fallecimiento de los padres ya llevaban las fincas sus hijos, es decir, los actores y el demandado, aunque ellos fallecieran en el 2.000 y en el 2.005 y después sobre el 2.007 Severiano puso las cadenas y no podía pasar pero dijo que después las quitó de nuevo y volvió a pasar, que en el 2.010 pasó varias veces, dos ó tres veces para quitar la hierba porque le mandó Pedro Miguel y porque no había cadena. A veces pasaba él a quitar la hierba y a veces pasaba Pedro Miguel con su tractor. Luego a finales del 2.010 ya no pudo pasar más porque Severiano puso de nuevo la cadena.

El testigo Jose Luis , que vive justo enfrente del camino, donde se colocaron las cadenas también situó en dos momentos la colocación de las cadenas, un primer momento sobre el 2.006 y dijo que después fueron sacadas a finales del 2.007 y que ya no se sacaron más.

También dijo este testigo que antes de morir los padres ya llevaba cada hijo sus fincas y que vio varias veces a Pedro Miguel con su tractor pasar por ese camino y que también vio varias veces a Imanol pasar por allí con el tractor.

A preguntas de esta letrada sobre si Pedro Miguel y Isabel tienen otro camino para llegar a sus FINCA000 y FINCA002 dijo que no.

Manifestó que entre el 2.007 y el 2.010 vio pasar a Pedro Miguel por allí con el tractor y también vio a Isabel y a Benito , los otros demandantes, a estos los vio pasar a pie, porque no tienen maquinaria.

En resumen, está probado que a finales del 2.010, en concreto en el mes de octubre, el demandado, Severiano , volvió a poner las cadenas impidiendo el paso a sus hermanos para sus fincas por donde siempre había sido y este hecho fue debidamente denunciado por los actores ante la Guardia Civil de Laracha la semana siguiente. Por ello la demanda para recobrar la posesión del camino se interpuso antes de transcurrir un año desde la colocación de la cadena.

4º) Por su parte los testigos del demandado sólo son conocedores esporádicos de la zona, sólo conocen la existencia de las cadenas de pasar por la carretera, por tanto no puede tenerse en cuenta su testimonio insuficiente para probar hechos precisos respecto del uso de un camino o paso que como bien recoge la sentencia de instancia no es tránsito permanente, sino limitado con el acceso a unas fincas rústicas no cultivadas, es decir, se pasaba para recoger la hierba cuando estaba crecida y para limpiarlas.

Tampoco no se probó un acceso alternativo a las fincas que pudiese indicar la ausencia de posesión del paso que nos ocupa. Sí quedó acreditado que las FINCA000 y FINCA002 desde que se cerró este paso están enclavadas.



SEGUNDO.- I.- Como ya tuvimos oportunidad de señalar en nuestras sentencias de 17 de febrero de 2005 , 4 abril 2006 , 31 mayo 2007 , 22 abril 2008 , 15 enero 2009 y 17 febrero 2011 , entre otras, aunque la LEC 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de 'interdicto', recogida en los arts. 1631 y ss. de la LEC de 1881 , mantiene, entre otros de carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute ( art. 250.1-4º LEC ), que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo y que requiere, en primer lugar, que el demandante pruebe hallarse en la posesión o tenencia actual y exclusiva de la cosa objeto de acción.

En todo caso, el amparo interdictal o posesorio, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o 'ius possessionis' sobre la cosa litigiosa, cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y no pueden servir de pronunciamiento resolutorio del mismo, debiendo quedar diferidos para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de la LEC . Pero tampoco debemos de olvidar que a través de la urgente protección posesoria que representa el remedio interdictal se busca de modo indirecto amparar provisionalmente la propiedad u otros derechos reales en cuyo disfrute efectivo se encuentra el demandante, y que uno de los presupuestos esenciales para el éxito de esta clase de acciones es la vigencia o actualidad de esa situación posesoria estable y continuada sobre la cosa, con una apariencia verosímil de titularidad jurídica, cuando se produce la supuesta expoliación, ya que, de no existir dicho estado de tenencia claramente definido en el momento de consumarse el hecho no cabe hablar de verdadera perturbación o despojo.

Las normas que en nuestro derecho sustantivo y procesal definen el ámbito y el carácter de la tutela posesoria, con base en los arts. 446 de CC y 250.1-4º de la LEC , permiten afirmar que toda persona que se halla en la posesión o mera tenencia de una cosa, incluida por tanto la llamada posesión natural contemplada en el art. 430 del CC , goza de la protección interdictal frente a cualquier acto de inquietación o despojo y se encuentra legitimada para ejercitar la acción correspondiente. Aún cuando la situación del poseedor simplemente tolerada o en precario pudiera entenderse excluida de dicha tutela jurídica, a tenor de lo dispuesto en el art. 444 de CC , lo cierto es que, si bien resulta indiscutible poniendo en relación este precepto con los arts. 460- 4 º y 1942 del mismo Código que la tenencia tolerada o en virtud de licencia del dueño no aprovecha a la posesión apta para usucapir, ni afecta o perjudica al derecho a poseer y a recuperar la cosa por parte de éste, cuando esa situación de tolerancia recae sobre un verdadero estado posesorio, configurando una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, diferente de la simple realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes, compatibles éstos con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño u otra persona en distinto concepto, cuya licencia, según el propio tenor literal del art. 444 citado que habla de 'actos' y no de posesión, impide la tutela interdictal, es preciso otorgar esta protección a quien de aquel modo, con plena independencia y exclusividad, viene disfrutando de la cosa, ya que la posesión como hecho, y así lo expresa el art. 445 del Código Sustantivo, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión, y el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa deberá, de acuerdo con el art. 441 del mismo texto legal , 'solicitar el auxilio de la Autoridad competente'. Por ello, quien, aun toleradamente o en virtud de licencia del dueño, se encuentra en el goce actual, pacífico, continuado y no esporádico o accidental de un bien del cual se vea violentamente privado, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical sobre la cosa, puede hacer valer frente a éste la acción de tutela sumaria de la posesión, ya que el mantenimiento de la paz jurídica y la prohibición de la arbitrariedad, que constituyen el fundamento de la defensa posesoria y en particular de la mera detentación material o natural, obligan a la persona que pretende recuperar la posesión de una cosa y poner fin a la posible tolerancia de la que deriva su presente uso a no actuar por su propia autoridad y en virtud de vías de hecho ilegítimas que el derecho no puede refrendar, sino a acudir a los tribunales para obtener la adecuada satisfacción de sus intereses legítimos.

II.- Constituye un hecho acreditado y no discutido en el juicio que el demandado colocó en la finca de su propiedad unas columnas de hormigón con una cadena de hierro que impiden a los demandantes pasar por dicho lugar hasta las fincas de su propiedad. Tampoco es objeto de debate el hecho de que Don Imanol , quien declaró como testigo, pasó en alguna ocasión por el lugar en el que se encuentran las cadenas, bien para trabajar las fincas de los actores, bien para retirar hierba de las mismas, limitándose la controversia a la forma y condiciones en las que se ejercía el paso, al alegar los demandantes que vienen utilizando el camino desde hace más de 30 años para acceder a las fincas de su propiedad, tanto a pie como con maquinaria agrícola, y al manifestar el demandado apelante que el trazado del supuesto 'camino de servicio' representado en el croquis del informe pericial de la demanda, en la parte que discurre por las fincas de Don Severiano se encuentra libre de servidumbre, que a los pocos días del fallecimiento de su madre, en el año, 2000, les comunicó a sus hermanos que el mencionado en la demanda 'camino' es una finca de cuatro metros de ancho, que los padres de Don Severiano donaron a éste en escritura de fecha 25/10/1995, que tras el fallecimiento de su padre en el año 2005 colocó la cadena y nunca la retiró, y que el Sr. Imanol declaró haber pasado unos días en 2006 a retirar la hierba con devolución a Don Severiano de la llave, y no volvió hasta 2010 en que pasó dos o tres días para retirar la hierba, lo cual no es suficiente para adquirir la posesión porque no cumple el requisito de la duración de más de un año. En definitiva, la cuestión litigiosa planteada, y traída a esta apelación en virtud del recurso interpuesto por la parte demandada, se centra en la suficiencia o insuficiencia de la situación posesoria alegada en la demanda para gozar de la tutela interdictal.

III.- En contra del razonamiento seguido por la sentencia de instancia, estima este tribunal la necesidad de rechazar la acción entablada ante la falta de pruebas concluyentes acerca de la existencia de una verdadera situación posesoria estable y prolongada susceptible de merecer el amparo judicial pretendido, frente al carácter meramente tolerado y esporádico con el que el demandado dice que se ha venido disfrutando el paso litigioso, impedido por él. Todo ello, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) En el escrito de demanda se dice, en el hecho segundo, que las fincas de los demandantes tienen camino de servidumbre de cuatro metros de ancho, servidumbre de paso que fue constituida en escritura de protocolización de operaciones particionales de herencia intervivos, otorgada con fecha 5 de febrero de 1991, por Don Fermín y Doña Sandra (padres de los demandantes y del demandado), en el apartado Conclusiones Finales, Sexto, apartado e) en el que se dice 'se constituye también una servidumbre que tendrá cuatro metros de ancho en todo su recorrido, en las fincas de esta pertenencia que llaman " DIRECCION000 ", " FINCA001 " y " FINCA000 "; da principio en el camino público que del lugar de Comeans conduce al Iglesario de esta parroquia de Montemayor, cruza o atraviesa de Norte a Sur, las parcelas adjudicadas en dichas fincas a los herederos de Don Pedro Francisco , Doña Felicidad y Don Benito , luego gira un poco hacia el viento Este, por el límite Este de la finca llamada " FINCA001 ", adjudicada a la heredera Delfina , atraviesa la finca propiedad de los otorgantes no incluida en la presente partición, luego por el límite norte de la finca llamada " FINCA000 ", adjudicada a Doña Isabel , y finaliza en la FINCA002 " adjudicada al heredero Don Pedro Miguel . Esta servidumbre será para todas las fincas de los otorgantes, adjudicadas a sus hijos, y además para la que es propiedad de los mismos, no incluida en esta partición, pudiendo ser utilizada permanentemente por personas, animales, carro, a pie y toda clase de vehículos a motor, y para todos sus usos, transferencias y construcciones....' Sin embargo, consta acreditado documentalmente que con fecha 2 de junio de 1993, en diferentes escrituras, tanto D. Fermín , como Doña Sandra , manifestaron que otorgaron testamento con fecha 5 de febrero de 1991, y con la misma fecha protocolizaron la partición intervivos de sus bienes, disponiendo que tales testamentos y partición quedan vigentes en su totalidad con las siguientes modificaciones: a) en cuanto al testamento se entenderá modificada la cláusula sexta, en el sentido de que los bienes relacionados en tal cláusula se entenderán legados a su hijo Severiano , añadiéndose los bienes muebles en sentido amplio, e imponiéndole a Severiano la obligación de cuidar a los testadores hasta el fallecimiento del último de ellos, y sufragar sus gastos de entierro y funeral; y que con fecha 25 de octubre de 1995, en escritura pública, los cónyuges Don Fermín y Doña Sandra , donaron a su hijo D. Severiano las fincas gananciales FINCA001 , FINCA000 , y DIRECCION000 , agrupándolas y formando una sola finca denominada FINCA001 y DIRECCION000 , que no presta servidumbre de paso a ninguna otra finca. En la misma escritura Doña Sandra donó a su hijo Severiano una finca privativa, debidamente amojonada de cuatro metros de ancho por ochenta y dos metros de largo, o sea la extensión superficial de tres áreas y veintiocho centiáreas, destinada a pastoreo al sito llamado DIRECCION000 . Linda, Norte, con el camino que conduce a la Iglesia de Montemayor; Sur, la finca de esta pertenecía descrita en el exponendo segundo precedente, denominada FINCA001 y DIRECCION000 ; Este y Oeste, más de Doña Sandra . Se sirve por sí y no presta servicio alguno, puesto que el terreno lindante por el Este tiene salida directa al camino público y las fincas del oeste limitan con su camino de servicio.

Por lo tanto la acción ejercitada no puede fundamentarse en la Escritura de Protocolización de operaciones particionales, tal y como se hace constar en la demanda, al haber sido dejada sin efecto la constitución de la servidumbre por lo establecido en las Escrituras de 1993 y 1995, referidas con anterioridad, lo que han venido a admitir, cuando menos implícitamente los demandantes, en el escrito de oposición a la apelación, al no hacer referencia en el mismo en ningún momento a la conclusión final sexta, apartado e) que mencionaba en el escrito de demanda.

2º) En el escrito de demanda se dice también que las fincas de los demandantes tienen el camino de servidumbre descrito en el apartado 'Conclusiones Finales Sexta, apartado e)' de la escritura de protocolización de operaciones particionales de 5 de febrero de 1991, y lo utilizan habitualmente desde hace más de 30 años, tanto a pie como con maquinaria agrícola para trabajar las fincas, y la sentencia de instancia estima la demanda teniendo en cuenta el informe pericial aportado con la demanda, las declaraciones testificales de Don Jose Luis y Don Imanol y el hecho de que no consta probado un acceso alternativo a las fincas de los demandantes.

No estamos de acuerdo con la referida valoración probatoria, por los siguientes motivos: a) El informe pericial de la Ingeniero Técnico Agrícola Doña Carmela , presentado con el escrito de demanda, no sirve para acreditar una situación posesoria estable y prolongada en el tiempo merecedora del amparo judicial pretendido, por cuanto, en primer lugar, dicho informe pericial se apoya fundamentalmente en la cláusula e) de la escritura particional, para afirmar que dichas parcelas se vienen sirviendo por este camino para el acceso de las parcelas para poder realizar labores agrícolas, desde hace mucho tiempo, cuando en realidad dicha cláusula fue dejada sin efecto con posterioridad; y, en segundo lugar, por cuanto la afirmación de que 'este camino se ve perfectamente por los rodales marcados por la maquinaria hasta llegar a la propiedad de Don Benito ...' nada dice del tiempo que hace que no se viene utilizando el camino, al contrario del informe pericial de Don Nicanor , presentado por la parte demandada, en el que se hace constar que por el denominado 'camino de servicio' en el croquis presentado con el informe pericial de la demanda, no ha sido utilizado habitualmente en los últimos 3 años, pudiendo bien ser cierto que no se utiliza habitualmente desde los últimos 5 años - que es lo que se le preguntó entre otras cuestiones, como objeto de pericia- ya que si fuese transitado habitualmente serían más potentes las huellas o rodaduras sobre el terreno y la característica falta de vegetación continuada sobre el mencionado paso.

b) Aún cuando el juzgador de instancia considera relevantes las declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora, este tribunal, después de escucharlos en el visionado del CD no puede atribuirles dicha trascendencia, puesto que no ofrecieron una declaración que podamos considerar clara y precisa a los efectos pretendidos. Al mismo tiempo existen otras pruebas que conducen a decidir que muchas de las afirmaciones de los testigos no son correctas.

Así Don Imanol dice que trabajó fincas de los demandantes, cuando estaban en el extranjero, antes de morir sus padres. Sin embargo, en el acto de protocolización de operaciones particionales de 5 de febrero de 1991, a los ahora demandantes se le atribuyó por partición la nuda propiedad de las fincas, conservando el usufructo de las mismas sus padres, al hacerse constar en la base tercera que 'los otorgantes se legan el uno al otro el usufructo vitalicio y universal de todos sus bienes, derechos y acciones. Con relevación de inventario y fianza, quedando facultado para tomar posesión de este legado' . Por lo tanto es más creíble la versión del demandado, manifestando al ser interrogado en el acto del juicio que a Imanol le autorizaron a pasar sus padres y él, toda vez la utilización de las fincas les correspondían como usufructuarios a los padres, hasta que fallecieron ambos, la madre el 16 de septiembre de 2000 y el padre el 14 de abril de 2005 También dice dicho testigo que se pusieron las cadenas por primera vez sobre el año 2006, después las quitó y las volvió a poner. Sin embargo estimamos que dicha declaración no es suficiente para acreditar que las cadenas fueron quitadas y vueltas a poner, al existir prueba en contrario. En primer lugar, en el acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Paz de Laracha el 9 de febrero de 2007 Don Severiano se opuso a la petición de los conciliantes, ahora demandantes, de retirar la cadena sujeta a dos pilares y cerrada con un candado, por lo que carece de explicación que con posterioridad, y después de oponerse, sin realizar ningún tipo de manifestación, ni existir algún acuerdo escrito entre las partes, de motu propio procediera a retirar las cadenas, para después, al cabo de unos años, volverlas a poner. Además, según declara dicho testigo, cuando se colocaron las cadenas por primera vez Severiano le dejó una llave para que retirara la hierba, devolviéndola cuando terminó de retirarla, lo que desde luego está en contradicción con la existencia de un derecho de paso usado durante mucho tiempo, y con la afirmación del testigo de que con posterioridad se retiró la cadena. Por último tanto este testigo, como el testigo Don Jose Luis no especifican de manera clara, ni siquiera aproximadamente, las veces que se pasaba por el camino, la fecha en que se retiró la cadena, y la fecha en la que se volvió a poner, limitándose a decir Don Imanol que en el 2010 entró a sacar hierba dos o tres veces, y Don Jose Luis que vio entrar a Don Imanol con el tractor y a los demandantes a pie, pero sin especificar fechas, ni tampoco aclarar en posición cuanto tiempo estuvo sin cadena.

c) Por último, además de que existen datos de que las fincas de los demandantes disponen de otros caminos de acceso diferentes al litigioso. -El perito que emitió informe a instancias del demandado informa que existen otros caminos y lo mismo se hace constar por los padres de los litigantes, antiguos propietarios de todas las fincas, en la escritura de donación de fecha 25 de octubre de 1995, en relación con la finca de propiedad privativa de Doña Sandra , parcela debidamente amojonada, de cuatro metros de ancho por ochenta y dos metros al sitio llamado DIRECCION000 (que es en realidad y coincide con el denominado por los demandantes 'camino de servicio' en el croquis unido al informe pericial de la demanda), al exponer que dicha finca 'se sirve por sí y no presta servicio alguno puesto que el terreno lindante por el Este tiene salida directa al camino público , y las fincas del oeste limitan con su camino de servicio'-, en todo caso, dicha cuestión tendría que ser resuelta mediante el ejercicio de la correspondiente acción de constitución de servidumbre de paso.

3º) Si, tal y como hemos razonado, hasta los fallecimientos de la madre y del padre de los litigantes, respectivamente, el 10 de septiembre de 2000 y 14 de abril de 2005, el usufructo de todas las fincas adjudicadas a sus hijos correspondían a ellos, no se puede hablar de actos posesorios, realizados por los demandantes o por terceros en su nombre, en relación con el camino o finca litigiosa, puesto que su uso y aprovechamiento siguió correspondiendo a aquellos hasta el fallecimiento del último de ellos en el año 2005.

Tampoco, al consolidarse la nuda propiedad y el usufructo de las fincas de los demandantes a partir del año 2005, puede hablarse de actos posesorios realizados por los demandantes directamente, cuando menos con los efectos que se pretenden en la demanda y se admiten en la sentencia apelada, puesto que en ningún momento se concreta, ni en la demanda, ni en el escrito de oposición al recurso de apelación, ni en las declaraciones testificales -salvo la parca declaración de que pasaban por allí a pié- cuando pasaron por dicho camino a partir del año 2005, concretando algo más que el inexpecífico 'pasaban por allí' , es decir, en cuantas ocasiones, aunque fueran aproximadamente, y que labores iban a realizar a las fincas. Es más, si se reconoce que se cerró la finca o camino litigioso en el año 2006, y nosotros hemos considerado acreditado que con posterioridad no se volvieron a quitar las cadenas y se pusieron nuevamente a finales del año 2010 -como pretenden los demandantes, apelados- únicamente, y en el mejor de los casos, estaría probado que Don Imanol pasó por el lugar algunos días a retirar la hierba en el año 2006, con autorización de Don Severiano , quien le entregó la llave para abrir el candado y al terminar de retirar la hierba se la devolvió, lo que es un acto que no puede calificarse más que como tolerado; que los demandantes pasaran alguna vez a pie, y que el desconocerse, como ya hemos dicho, cuando se produjo dicho paso, en qué circunstancias y con qué motivos, dichos actos habría que considerarlos como clandestinos; y que Don Imanol pasó por el camino litigioso o finca propiedad del demandado en el año 2010 unas tres veces, sin hablar con Severiano y sin conocimiento ni consentimiento de éste, lo cual también tenemos que considerar como actos clandestinos y, en todo caso, contradictorios con la propia actuación del testigo Sr. Imanol , pues en el año 2007 pidió las llaves al demandado y se las devolvió, lo que no puede significar otra cosa que el reconocimiento, cuando menos implícito, de que no tenía derecho a pasar.

4º) Por último, y toda vez que estimamos que desde que se pusieron las cadenas en el camino litigioso -o finca propiedad del demandado- en el año 2007, no se volvieron a retirar, al haberse presentado la demanda en julio de 2011, sería de aplicación el art. 439.1 de la LEC , al haber transcurrido más de un año desde el denunciado acto de perturbación.

Por los motivos expuestos procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente desestimación de la demanda inicial.



TERCERO.- Procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandante, sin que proceda hacer especial declaración de las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Carballo recaída en los autos núm. 348/11, debemos revocar y revocamos la referida resolución, con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Benito , DON Pedro Miguel y DOÑA Isabel contra DON Severiano , con imposición de las costas de instancia a los demandantes; y sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.