Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 130/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00289/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 130/2013

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 289/13

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a cinco de Noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1031/2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 130/2013, en los que aparecen como partes apelantes-apeladas, Dª Pilar , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. RAQUEL CEI NO S REAL, asistida por la Letrada Dª Mª LUISA PASIN MATO, y D. Juan Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA SANCHEZ BARREIRO, asistido por la letrada Dª Mª BELÉN HOSPIDO LOBEIRAS, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguient

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7/12/12 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Sánchez Barreiro en representación de D. Juan Miguel , contra Dª Pilar , representada por la procuradora Sra. Ceinos Real, y acuerdo: Que la guarda y custodia de la menor Noa siga siendo atribuida a su madre.

Que se le atribuya al padre el derecho a una visita intersemanal con su hija que se realizará los miércoles desde la salida del colegio por la mañana y hasta las 20:00 horas. Si por un compromiso familiar ineludible hubiese de cambiarla, le corresponderá el día inmediato anterior, pero deberá comunicárselo a la madre con 48 horas de antelación.

Que el padre tenga consigo a su hija los festivos alternos desde las 20:00 horas del día anterior al festivo y hasta las 20:00 horas de éste. En el caso de que dicho festivo forme puente con el fin de semana que correspondiese al padre, éste se prolongará para unir ambos.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía deberá proporcionarle al otro la documentación de Noa, ya sea DNI, tarjeta sanitaria u otra documentación (información remitida por el colegio, deberes, recetas médicas que se deban adquirir,...). Los padres deberán facilitar que el otro disponga de ropa y enseres personales incluido el uniforme colegial.

Se permite que Noa pueda ser recogida por sus abuelos paternos, tíos paternos y por la compañera sentimental de su padre, además de por éste.

El padre deberá sufragar una pensión alimenticia de 450 ? para Noa, pagaderos y actualizables del modo señalado en la sentencia de divorcio, y los gastos extraordinarios por mitad tal y como se venía realizando.

El padre deberá sufragar una pensión de alimentos para su hijo Adrián de 450 ? actualizables y pagaderos con arreglo a la sentencia de divorcio. Esta pensión es temporal y terminará en julio de 2014, mes en que el que supone, habrá terminado sus estudios de FP.

La atribución se la vivienda familiar seguirá siendo para Dª Pilar , quien deberá abonar los suministros de la misma. El IBI será pagado por ambos cónyuges por mitad.

No se acoge la pretensión de devolución de la pensión compensatoria desde la interposición de la demanda.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Pilar y Juan Miguel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día dieciséis de octubre de dos mil trece, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- Para resolver las distintas cuestiones planteadas por las partes, comenzando por la pretensión de que se modifique la custodia, que había sido otorgada inicialmente a la madre, a favor del padre, hemos de hacer una previa y especial referencia a la naturaleza de la acción ejercitada, que no es otra que la de interesar la modificación de la medida acordada en anterior procedimiento de separación judicial.

Con carácter general se ha dicho ( STSJ Navarra 23 octubre 2012 ) que una vez establecida la guarda y custodia materna (si bien la idea se puede extender al resto de medidas) en resolución judicial firme, la misma 'se hallaba investida de la autoridad de cosa juzgada, aunque lo fuera rebus sic stantibus, esto es, en tanto no se produjera un cambio o alteración sustancial de las circunstancias consideradas al tiempo de su adopción. Sólo producida esta alteración, las nuevas circunstancias de hecho justificarían la apreciación de una distinta causa de pedir en la pretensión modificativa de medidas que pudiera fundarse en ellas. A esta consideración responden los artículos 90, párrafo tercero , y 91, inciso final, del Código civil , cuando proclaman que las medidas adoptadas (previo acuerdo de los cónyuges o sin él) en las sentencias de nulidad, separación o divorcio 'podrán ser modificadas (previo convenio o sin él) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', y el artículo 775.1 de la Ley procesal civil , cuando contempla y regula 'la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Sin que tal alteración o variación se produzca y aprecie, los tribunales continúan vinculados por la invariabilidad de las sentencias firmes y el efecto inherente a la cosa juzgada material. Así se desprende también de lo manifestado en la STS de 22 de julio de 2011 cuando advierte que las medidas sobre guarda y custodia adoptadas pueden ser revisadas 'cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'.

En este mismo sentido, la más cercana SAP Coruña (5ª) de 13 mayo 2013 ha señalado que 'ni siquiera se adujo, mucho menos se probó [...], la pérdida de idoneidad de la madre para la custodia de sus hijos, idoneidad que debía existir cuando el padre convino en su atribución a ella, pues otra cosa supondría que lo hizo a pesar de considerarla inepta, supuesto que no mejoraría precisamente el concepto sobre su propia aptitud al implicar la posposición del interés de los niños a la conveniencia personal. Como es sabido, la modificación de las medidas definitivas requiere alteración sustancial de las circunstancias y, además, en el caso de la guarda rige el principio de estabilidad, que requiere para superarse la justificación de la realidad de daño o, al menos, grave riesgo de los sujetos a ella'.

Así pues, establecida la guarda y custodia materna en la anterior resolución judicial, es el demandante quien viene obligado a acreditar que se ha producido una modificación esencial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al otorgarla inicialmente. En la demanda alegó que su situación personal había cambiado, pues ahora formaba un núcleo familiar con su nueva pareja, de la que tenía un hijo recién nacido, con quien la niña Noa se lleva afectuosamente; que el hijo común Adrián estudia en Vigo, y que el trabajo en correos de la demandada se lleva a cabo en horario de tarde, lo que le impide atender correctamente a la menor.

En la sentencia se desestimó tal pretensión, al evidenciarse de la prueba que la demandada es quien se ha ocupado siempre de la menor y quien conoce sus horarios y necesidades, y que el horario del padre le impide hacerse cargo de la misma con normalidad.

En el escrito de recurso se alude a la nueva situación planteada con Adrián, que ha desaprovechado los estudios que desarrollaba en Vigo, con la complicidad de la madre y sin haberle dado cuenta a él, lo que evidencia que Dª Pilar no está habilitada para cuidar de Noa, pues además los resultados de ésta en sus estudios no son buenos (repite curso y en el nuevo sus notas no son buenas, tiene suspensos).

Al margen de que estas alegaciones no exactamente son las mismas que las iniciales, si bien podría dárseles entrada por la vía del art. 752 LEC en tanto que sí había hecho alusión a la situación de Adrián, consideramos que no se ha acreditado una variación esencial de las circunstancias que haga necesario o conveniente la alteración del régimen de custodia. Lo fundamental, a tenor del principio del favor filii, sería que el interés de Noa lo aconsejase, porque en su actual situación -la establecida en la sentencia anterior y respecto de la cual no hubo disputa entre las partes- se entendiese que hay algún perjuicio para ella por su mantenimiento. Sin embargo, consta perfectamente atendida por la madre, cuyo horario es compatible para prestarle atención, y si bien es cierto que ha sufrido algún problema en los estudios, no se puede establecer una vinculación con un déficit de atención por parte de la madre -de hecho, está más atenta que el padre a sus estudios y necesidades-. Las alegaciones respecto de Adrián no tienen relevancia, pues mientras convivió bajo la tutela directa de la madre, sus resultados fueron satisfactorios, y ha sido con su mayoría de edad, su nueva faceta educativa y la nueva ciudad, cuando los mismos se han complicado, aunque está tratando de rehacer la situación. Por tanto, más allá de que la niña y el padre mantienen una buena relación, que no es una circunstancia nueva, sólo se puede considerar como tal la nueva situación personal y familiar del padre, pero que por sí sola no es suficiente para adoptar una medida como la interesada, cuando no se ha acreditado que la actual sea perjudicial para la niña.



SEGUNDO.- De forma supletoria se ha interesado que se adopte la custodia compartida, de forma que la niña conviva durante quince días con cada progenitor. En este caso tampoco existen nuevas circunstancias que lo aconsejen, más allá de la nueva situación del padre, ni existe acuerdo entre las partes ni informe favorable del Ministerio Fiscal -aunque no sea obligatorio, según se ha establecido jurisprudencialmente-. Además, hay un obstáculo importante que desaconseja la adopción de esta medida, y es que el domicilio de la madre es distinto que el del padre, lo que implicaría algo más que un simple trastorno, ya que afectaría todos los aspectos personales y sociales de la menor, tanto de colegio, amigos, actividades y entorno más cercano. La voluntad del apelante de hacer un esfuerzo para tratar de paliarlos no se considera suficiente, ya que sería Noa la más afectada, al tener que estar dependiendo continuamente de un medio de transporte, con la consiguiente pérdida de tiempo para desplazarse.



TERCERO.- También de forma supletoria se ha solicitado un incremento del régimen de visitas, a 2 tardes a la semana (ha sido fijado el miércoles) cuando la menor sólo tenga jornada escolar de mañana; que tenga prioridad para elegir cuando haya puente, que se incremente el horario desde los meses de junio a octubre, y que se amplíe la duración de las visitas intersemanales hasta el día siguiente (ésta al amparo del art. 752 LEC ).

La última pretensión debe ser desestimada, ya que se considera una cuestión nueva, no alegada en la demanda, y sin que quede amparada por la previsión del art. 752 LEC , que se refiere a hechos que hayan sido objeto de debate y resulten acreditados, con independencia de cuando hayan sido alegados o introducidos en el procedimiento. Sin embargo, aquí no estamos hablando de un hecho, sino de una pretensión nueva que ha sido alegada en el escrito de apelación, y que por tanto no ha podido ser discutida en forma por la otra parte, con proposición de prueba en su caso.

En cuanto a la visita semanal que se añade, de forma parcial porque depende de si tiene o no jornada partida la menor, ni constituye una circunstancia nueva, ni se entiende acreditada su conveniencia para la menor, considerándose que con la medida ya fijada de una visita intersemanal se ha ampliado ya la situación anterior y se obtiene un contacto más continuo y fluido con el padre.

La relativa a los puentes merece el mismo resultado, ya que no existe mayor motivo para que el padre disfrute de esos días añadidos en detrimento de la madre, que por razones laborales no tiene tal posibilidad de estar con la niña en días de asueto, habiendo sido repartidos los días de vacaciones entre ambos progenitores.

En cuanto al incremento de horario desde junio a octubre, aunque pueda estar justificado en los meses de verano y aparece como razonable, sucede lo mismo que con la pernocta que se solicitó: en la demanda se fijó como hora de entrega de la niña las 20:00 horas, de forma que ese incremento que ahora se pide es una petición nueva que no puede ser acogida, sin perjuicio de que las partes puedan atender a ella voluntariamente, en interés de la menor.



CUARTO.- En otro motivo de recurso se interesa la reducción de los alimentos, que habían sido fijados en 1.300? para los dos hijos en la sentencia de apelación en el anterior procedimiento, y que fueron rebajadas a 450? para cada uno (si bien a Adrián limitada hasta julio de 2014) en la apelada. Interesa el recurrente que se reduzca la de Noa y se extinga la de Adrián, pues la situación de la demandada es semejante, si bien ha logrado ahorrar la suma de 46.000?, mientras que la suya se ha visto empeorada, pues hay poco trabajo en su actividad de calefacciones, y tiene un hijo más, y en relación a Adrián, porque ha decidido no proseguir con su educación, abandonando los estudios. Por su parte Dª Pilar también impugnó esa reducción, alegando que no se ha producido una modificación sustantiva de las condiciones que pueda justificarla Se desestiman los motivos de recurso. La situación de la Sra. Pilar es semejante a la que poseía cuando se fijó tal cuantía, pues ya entonces se advertía que si bien trabajaba mediante contratos temporales, lo hacía de forma más o menos continua en Correos, y esa situación no se ha visto modificada. La del recurrente puede ser diferente porque la empresa de Calefacciones es admisible que haya visto reducida su actividad por la crisis de la construcción, tiene un hijo más, y además se señaló en la sentencia de apelación que era creíble que sus padres le estuvieran prestando ayuda, ayuda que en la actualidad no consta que reciba. De todas formas, aquella resolución se hizo eco de lo opaco de sus remuneraciones y de su condición de gerente de la empresa, no concibiéndose que en la actualidad tal situación se pueda haber visto modificada por el hecho de que ahora sea accionista mayoritario. Es decir, que hay ciertos datos que permiten colegir que se ha producido un cierto empeoramiento, que si bien justifica la reducción producida (1.300/900), no permite que se reduzca más aún.

En cuanto a la temporalidad de la pensión fijada para el hijo Adrián, se ha atendido igualmente a su situación personal y la finalización del periodo de formación universitaria, pero también a que continuaba estudios de Formación profesional, por lo que se entiende proporcionada la decisión de fijar un periodo transitorio donde se mantiene la obligación -ya reducida-, con una previsión de finalización de los dos años que habían de durar dichos estudios. A partir de ese momento, si Adrián precisa que sus progenitores le presten alimentos, podrá reclamarlos directamente, no considerándose que esté legitimada la madre para interesarlos por sí o derivado de un proceso matrimonial.



QUINTO.- En otro motivo alude el apelante Sr. Juan Miguel a las cargas impuestas sobre la vivienda, que es de su propiedad, pues si bien se han repartido por mitades, ello ha sido por haber incurrido la juzgadora en el error de considerar que la vivienda era privativa. Y pide también que se le atribuya a él y su nueva familia su uso, si bien ello venía relacionado con la petición de que se modificase la custodia de Noa. Al haberse rechazado esta petición, no se ha producido una modificación de circunstancias que conlleve el cambio de uso del domicilio que fue conyugal, al menos hasta que la menor alcance la mayoría de edad, pues se entiende que madre e hijos constituyen el interés más necesitado de protección; no siendo admisible la petición de que se limite ese uso por un periodo de seis meses, por las razones expuestas.

En cuanto a los gastos, ya se previó en la sentencia que Dª Pilar haga frente a los mismos, salvo el IBI que se impuso a ambos por mitad. Dado que éste es un impuesto que grava la propiedad, por lo que correspondería su abono al apelante, y que la apelada no ha impugnado tal pronunciamiento, se mantiene en esta alzada, no pudiendo ser repercutido en su totalidad a la demandada aunque sea quien la usa, ya que como decimos no se grava el uso sino la propiedad.



SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por D. Juan Miguel y Dª Pilar contra la sentencia de 7/12/2012 dictada en los autos de juicio de modificación de medidas nº 1031/2001 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela , que confirmamos íntegramente, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.