Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 151/2012 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00280/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 151/2012

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 280/13

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veinticuatro de Octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 365/2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 151/2012, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, asistido por el Letrado D. ANTONIO SÁNCHEZ MAGARIÑOS, y como parte apelada, GRUPO SIERRA GESTION DE TURISMO SL , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA SANCHEZ BARREIRO, asistido por la Letrada Dª MARÍA SIERRA RODRÍGUEZ; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO , quien expresa el parecer de la Sala en los siguient

Antecedentes

PRIMERO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23/12/11 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Susana Sánchez Barreiro en nombre y representación de la entidad GRUPO SIERRA GESTIÓN DE TURISMO, S.U.L. contra la entidad BANCO DE GALICIA, S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito por las partes, de fecha 20 de mayo de 2008, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que hubiesen sido objeto del mismo, a tenor de las liquidaciones trimestrales ya producidas y las que se pudieren llegar a practicar hasta la ejecución de sentencia. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día dieciséis de octubre de dos mil trece, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- La entidad Grupo Sierra Gestión de Turismo S.L. presentó una demanda en la que solicitaba la nulidad del contrato de permuta financiera suscrita con la entidad Banco Popular el 20/5/2008 por error en el consentimiento, originado por la falta de información prestada por la demandada dado su carácter de riesgo al contratar.

En la sentencia se estimó la nulidad alegada, tras examinar el juzgador de modo amplio y completo el concepto y naturaleza del contrato firmado, al considerar que había existido error excusable a la hora de prestar el consentimiento por parte del representante de la actora, por lo que dio lugar a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato.

La entidad bancaria ha impugnado esta resolución, alegando la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre este tipo de contratos de swap o permuta financiera, pues leste tipo de contratos no son extraños, pudiendo distinguirse entre aquellos que guardan relación con otras operaciones bancarias de financiación, como producto bancario dirigido a minoristas, y aquellos que responden a un mero afán especulativo. Señaló que el presente contrato responde a la primera figura, de forma que produce un efecto neutro, ya que lo que se paga por un lado se ahorra por el otro, y viceversa, lo que llevaría en todo caso a no hacer imposición de las costas (en la sentencia de instancia no se impusieron). Se refirió también a los costes de cancelación anticipada, a la falta de conocimiento por parte de la entidad bancaria de la previsión de evolución de los tipos de interés, y a la excusabilidad del error.



SEGUNDO.- Sobre la naturaleza y validez del contrato no puede haber dudas, y así ha sido admitido en la sentencia dictada. En cuanto a la normativa aplicable, son aplicables a la comercialización de los swaps objeto del proceso los deberes de información introducidos por la Ley 47/2007 (de todas formas, hay varias resoluciones de esta Sección que entienden aplicable incluso a los contratos anteriores a su entrada en vigor la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), tal como ha establecido la STS de 18 abril 2013 ). En la sentencia dictada se hizo una profusa referencia a la evolución legislativa en la materia, que no ha hecho más que profundizar en la necesidad de prestar al cliente una información fiel y adecuada, tanto en la fse precontractual como en la contractual (Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó la LMV, o el RD 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión En principio puede admitirse que no se contrató un producto puramente especulativo, dada su relación con el préstamo hipotecario que se reconoce en la propia demanda, pero no puede negarse su carácter de producto de inversión, conforme a lo que disponía ya el art. 63.1.g de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que se refiere a la ' prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros '.



TERCERO.- En este sentido, la STJUE 30/5/2013 expresa (apartado 55) que ' el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 ['la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'] debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' .

Es evidente que en este caso el banco se entendió con el cliente en cuanto posible destinatario interesado en un concreto producto que el banco consideraba conveniente para el mismo en razón de su endeudamiento con dicha entidad, por lo que la situación encaja en tal pauta interpretativa.

Dada esa naturaleza, no queda eliminado el deber de información de la entidad bancaria que presta el servicio. El apartado 48 de la referida STJUE 30/5/2013 establece que ' el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39 ['en caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas en el presente artículo', coincidente en lo que interesa con el art. 79 quater LMV] debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19 '.

Además, y ello es lo decisivo, lo que la interpretación del tribunal europeo impone no es una reducción de los estándares de información y valoración del riesgo propios del instrumento de cobertura, sino que la información y valoración respecto de tal instrumento se presten en el seno de la actuación precontractual de la empresa de servicios financieros relativa al producto financiero que se deba considerar unido al instrumento de cobertura, lo que en el caso nunca se ha postulado que haya ocurrido, por lo que no cabe excluir la aplicación de la normativa reguladora de la información y valoración de riesgo propia de este instrumento financiero complejo.



CUARTO.- La descrita complejidad del instrumento financiero exigía una información suficientemente extensa y clara al cliente que hiciera hincapié -como gráficamente exigía la normativa vigente- en los riesgos del contrato. Tales estándares no se pueden reputar cumplidos, tal como estableció la sentencia de instancia, pues ni siquiera se ha acreditado que además de la documentación aportada, se hubiera efectuado una información verbal, al no haberse practicado otra prueba que la documental, y resulta que no constan folletos informativos, ni documentación de simulaciones de los diversos escenarios posibles, que aunque no fueran normativamente exigibles sí son modos constatables de probar el nivel de información desplegado por la entidad sobre los elementos esenciales del contrato, ni puso de relieve al cliente la real entidad del riesgo que afrontaban, la efectiva 'carga económica' que comportaba el contrato, y que lo que se vendía y se aceptaba como una cobertura ante el riesgo de subida de los tipos del préstamo hipotecario implicaba también que ante un desplome de los tipos variables el cliente podía llegar a abonar sumas importantes.

En particular, esta Sala considera decisivo en el caso presente que el préstamo hipotecario preexistente que era el motivo de la oferta realizada por la entidad, contaban con un suelo o tipo fijo mínimo del 5% (Cláusula 3.3 del contrato), lo cual, en la eventualidad de bajada acusada de tipos, generó que el saldo de ambas operaciones pudiera ser particularmente perjudicial para el cliente, obligado a pagar al banco la diferencia entre el tipo fijo del swap y el variable y además el tipo fijo de la cláusula suelo, lo que permite excluir el alegado efecto neutro del contrato.

La situación resultó tan gravosa que según manifiesta el propio banco, se optó por no exigir esta cláusula suelo y sí la cantidad resultante del swap, lo cual -sin perjuicio de su valor positivo como política de atención al cliente- no afecta a la ponderación de la falta de información precontractual brindada a la otra parte por la entidad financiera -que es lo que ahora resulta relevante- y revela claramente la inadecuación del producto para el cliente y que no se le informó sobre este riesgo de fuertes pérdidas. En ese sentido, se considera preciso que el cliente recibiese información antes de decidir si contrataba o no el instrumento financiero, que hubiera puesto en relación los posibles resultados de la aplicación del swap con los que derivasen del préstamo, pues sólo así el cliente podía calibrar la entidad del peligro de pérdida o beneficio que el producto comportaba y decidir si la permuta se ajustaba o no a sus intereses o a su voluntad de asunción de riesgos, y es evidente que así no se hizo. Por tales razones, las alegaciones sobre si la entidad bancaria conocía o no la previsión de la evolución de tipos de interés no resulta determinante de la conclusión final.



QUINTO.- La consecuencia que lleva aparejado el defecto de información, producido por la vulneración de la normativa que lo exigía, es que se produjo un error en el representante de la actora al contratar el producto, no sólo una invalidez formal de las cláusulas contractuales con arreglo a la normativa de condiciones generales o una eventual invalidez del contrato por vulneración de normas prohibitivas.

Lo que nos lleva al otro tema discutido de la excusabilidad del error padecido por el contratante que leyó o pudo haber leído el contenido contractual para así tener pleno conocimiento de las características y consecuencias del instrumento financiero que contrataba.

Aunque la STS de 21 noviembre 2012 estableció que no es correcta la equiparación sin matices entre un defecto de información y un error en el consentimiento, la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 19 octubre 2012 , recogida ya en alguna otra resolución de esta Sala (ordinario 609/2011) y del mismo modo en la Sentencia de la Sección 3ª de 26 junio 2013 , ha señalado que: "La determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 Cc .); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan. Y, por su parte, la reciente STS de 4 de octubre de 2012 (Rec Num. 142/2012 ) señala que: 'La condición de profesional de la parte compradora no añade inexcusabilidad al error, en este caso, pues profesionales eran ambas partes y si la vendedora desconocía la irregularidad de la situación administrativa mal puede exigir a la compradora que desarrollara el celo investigador del que la vendedora nunca hizo gala, al menos con resultados'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )" .

Nos hallamos en un ámbito contractual de contenido marcadamente técnico en el que es experta una parte contractual, frente al carácter minorista o no profesional de la otra; que se refieren a un producto complejo y de alto riesgo - sentencias AP Palencia (secc. 1ª) 28-9-2011 ; AP Valladolid, sec. 3ª, 7-6-2011 ; AP Barcelona, sec. 11ª, 16-12-2010 ; AP Lugo, sec. 1ª, 18-10-2011 ; AP Pontevedra, sec. 1ª, 24-10-2011), apto para generar importantes pérdidas; y en el que la normativa impone a una parte deberes de información a la otra que se ha demostrado que no ha cumplido debidamente.

Es indudable que siempre se puede buscar información de terceros expertos o proceder a analizar de forma exhaustiva y meditada el clausulado propuesto para así dilucidar si su contenido y posibles efectos no exceden del riesgo que se está dispuesto a asumir, pero ello no puede llevar a estimar excusable el error en las circunstancias concretas del caso (clientes minoristas), pues no resulta una interpretación proporcionada a las circunstancias concurrentes, dado que clientes de tales características pueden confiar legítimamente en que no existen más riesgos que aquéllos de los que se le ha informado con la debida claridad y extensión, de modo que su error derivaría -o estaría inducido por él- del comportamiento inadecuado de la otra parte contractual. Además, tal interpretación no respeta la finalidad de protección de los usuarios de los servicios de inversión que es la justificación de toda la normativa expuesta, pues con la imposición al cliente minorista de un producto complejo de un deber de diligencia o precaución sobre sus propios intereses que minimice la trascendencia del incumplimiento de deberes normativos correspondientes a la otra parte, se estaría disuadiendo a la parte contractual 'fuerte' del debido cumplimiento de tal normativa.

Como ejemplos en que la inadecuada prestación por la entidad de sus deberes de asesoramiento se consideró determinante de un error excusable en el cliente pueden citarse las sentencias de las AP Asturias (Secc. 5.ª) 23 de julio de 2010 ; Cáceres (Secc. 1.ª) 26 de marzo de 2012 ; Islas Baleares (Secc. 5.ª) 20 de junio de 2011 ; Lugo (Secc. 1.ª) 2 de mayo de 2011 y 13 de julio de 2011 ); Navarra (Secc. 1.ª) 11 de julio de 2011 ; y Tarragona (Secc. 1.ª) 1 de septiembre de 2011 . Se destaca específicamente esta inadecuación del swap que sirve de cobertura de un préstamo con cláusula suelo en las sentencias AP Oviedo (secc. 4ª) 21-12-2011; AP Palencia (secc. 1ª) 21-2-2011 ó AP Valencia (secc. 9ª) 30- 11-2011.



SEXTO.- Como hemos señalado en supuestos análogos, estamos ante una cuestión jurídicamente discutida, de lo que son muestras las sentencias invocadas por ambas partes, por lo venimos apreciando la excepción al criterio del vencimiento en materia de costas, que ya fue tenido en consideración en la sentencia de instancia, lo que conlleva no imposición tampoco de las costas de la alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia de 23/12/2011 dictada en los autos de juicio ordinario nº 365/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santiago de Compostela , que confirmamos íntegramente, todo ello sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.