Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 196/2012 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00305/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 196/2012

SENTENCIA

Núm. 305/13

En Santiago de Compostela, a veinticinco de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000550/2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196/2012 , en los que aparece como parte apelante, D. Demetrio y Dª Coro , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DOLORES MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado Dª. UXÍA HARGUINDEY VIDAL , y como parte apelada, D. Jacinto , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA RAMOS PICALLO, asistido por el Letrado D. MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguient

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. RAMOS PICALLO en nombre y representación de D. Jacinto frente a DÑA. Coro y D. Demetrio y estimando en parte la demanda reconvencional formulada por estos frente al actor debo condenar y condeno a que los demandados-reconvinientes a que abonen al actor la cantidad de 20.234,84 euros, en aplicación del instituto de la compensación. En cuanto a las costas originadas cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. La cantidad fijada se incrementará en el interés legal correspondiente desde la fecha de esta sentencia'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Demetrio y Dª Coro se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de septiembre de 2013.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada
PRIMERO - A- La sentencia recurrida es claramente incongruente. Expresamente señala que se acepta el contenido del informe pericial realizado por el técnico designado judicialmente, a iniciativa y por acuerdo de ambas partes, cuya conclusión, en síntesis, era estimar que las cantidades ya pagadas por los dueños de la obra superaban el importe en que se evaluaba la obra realizada por el demandante. Sin embargo, la sentencia resta tal saldo, favorable a la propiedad, de la cantidad reclamada, que era la que el constructor demandante unilateralmente consideraba que se le debía por la obra realizada y no pagada por los demandados. El absurdo es pues evidente.

B- Por otra parte, la resolución de instancia reconoce que el crédito que según tal razonamiento se debe admitir en favor de la parte demandante ha de ser minorado en la cantidad de 1.001,49 ? a causa de defectos de la ejecución de la obra. Dicho pronunciamiento no ha sido recurrido por la parte demandante y por lo tanto ha devenido firme.

C- Además, el escrito de contestación y reconvención de la parte demandada reconoce como crédito en favor de la parte actora una serie de partidas en cuyo importe reduce la cantidad que, según ella, se le adeuda y que reclama en la reconvención. Ello supone un inequívoco reconocimiento del derecho ajeno y por tanto debe también reconocerse en favor de la parte demandante los créditos que por hidrofugado de fachadas y por importe de 690 ? y por pilar de granito por importe de 496,85 ? así se admiten. El otro crédito, por muro de hormigón armado en el bajo de la escalera, será objeto de tratamiento posteriormente

SEGUNDO - Para resolver el presente litigio es preciso partir de los siguientes criterios básicos: A) El primero es que no puede aceptarse la tesis de la parte demandada de que cada uno de los 12 plazos establecidos en el contrato constituye una parte de la obra cuyo precio es el de tal pago. La igualdad de importes entre muchos de estos plazos hace estimar inverosímil que se haya aquilatado hasta el céntimo esta fragmentación de la obra y la prueba practicada revela que ello lleva al absurdo de que algunas partidas estarían muy sobrevaloradas y en otras ocurriría lo contrario, por lo que es totalmente lógico que estemos ante un programa de pagos que corresponde con la progresión de la obra y con la sucesiva realización, en cada uno de los plazos, de un conjunto identificable de tareas, pero que no hace que ésta pierda su unidad, de modo el precio correspondiente a la obra realizada o dejada de realizar, será aquél en que la misma se pueda evaluar y no el que derive de que esté comprendida la que debería haberse realizado en un plazo, con la cuantía que a éste se le haya asignado. No es coherente, en todo caso, que la parte demandada postule que se paga lo efectivamente realizado conforme al programa de plazos previstos, dándole así un valor liquidatorio, y, a la vez, postule que se le adeudan cantidades por obras no realizadas comprendidas en algunos de los plazos abonados.

Este planteamiento lastra en buena medida el informe aportado por la parte demandada, que parte -como criterio principal- de que el valor de la obra no realizada comprendida en los tres últimos plazos es la cantidad a la que deberían ascender estos pagos parciales.

B) No se puede tampoco compartir en su integridad la argumentación expresada en el recurso del constructor de que el contrato entre las partes señalaba los precios unitarios de los trabajos a realizar. La lectura del contrato muestra que ello sólo se dan precios precisos en la partida de baños (piezas sanitarias, griferías, accesorios) y que de todo el resto de la obra sólo se da precio (de materiales, sin mano de obra) respecto de parte del pavimento, de los azulejos de baños y de peldaños de escaleras interiores.

Es más, resulta evidente que es precisamente esta falta de detalle del contrato sobre los precios unitarios de cada una de las partidas, o incluso sobre cuáles eran las calidades contratadas, lo que genera la incertidumbre que cada parte trata de interpretar en su provecho, pues dado que la discusión no se centra en la medida o extensión de la obra hecha o no hecha, si el contrato tuviera una especificación suficiente del precio de cada partida -como sí se hace en el presupuesto del proyecto-, el cálculo del valor de lo hecho o no hecho no debería de ser complicado.

Es ésta una situación de conflicto común en la experiencia forense y que deriva fundamentalmente -y así es en el caso- de la falta de calidad y rigor de los profesionales de la construcción en la documentación del compromiso contractual que asumen. Aunque no estemos ante un contrato de adhesión, sí que es el profesional, para quien este tipo de contratos es la base de sus actuación empresarial, a quien incumbe tal debida precisión de los términos contractuales y en quien, en definitiva, han de recaer las consecuencias negativas que las incertidumbres así generadas puedan producir, solución ésta a la que también se llegaría desde las reglas procesales de distribución de la carga de la prueba ( art. 217.2 LEC ), pues es el constructor demandante quien debe probar positivamente qué obra ha realizado y que el valor de la misma excede de la suma que ya ha recibido, en lo que puede incidir la incertidumbre que pueda generar la ausencia de precios unitarios o de descripción de calidades en el contrato.

C- Ya desde una perspectiva más concreta, debe señalarse que para fijar la cantidad debida y no pagada por la obra ejecutada la parte demandante sigue el método de expresar cuáles son aquellas partidas contratadas no ejecutadas, fijar su importe y así obtener la cantidad debida restando tal suma del importe del contrato y menguándola en la cantidad abonada. La parte demandada sigue sustancialmente en su escrito de contestación un método semejante y estima esta Sala que es la pauta más aceptable para llegar a una solución razonable del conflicto de intereses.

A tal efecto se analizarán sucesivamente las distintas partidas que, según la tesis de la parte actora, fueron las no ejecutadas y que se describen y cuantifican en el documento liquidatorio obrante a los folios 17 a 19; se expresará cuál fue la postura de la parte demandada al respecto de la misma y de su importe, teniendo en cuenta para ello fundamentalmente las valoraciones que se contienen en los folios 116 y 117 del informe pericial al que se remite la contestación, que ya no siguen la pauta principal de considerar el importe del plazo de pago como el precio de la partida a cuya finalización se realiza aquél; y, en caso de discrepancia, se adoptará la decisión que proceda con arreglo a la prueba practicada.

Esta pauta de análisis -aunque sea mucho más trabajosa- es pauta preferible a la dilucidación global de qué prueba pericial se considera más digna de crédito para asumir de forma acrítica sus resultados -que es lo que hace la sentencia de instancia-, pues el análisis racional de las dos pericias revela que ninguna de ellas es totalmente satisfactoria y fiable, pues la aportada por la parte demandada tiene como óbices su origen en una persona implicada en la obra y vinculada contractualmente con dicha parte, además de partir del criterio sobre la condición de precio liquidatorio de los plazos que antes se refirió, mientras que el realizado por el perito de designación judicial, aunque incorpora un criterio razonable en términos generales -ante el alejamiento del contrato de los precios de mercado y su ajuste sustancial al proyecto, se establece una proporción entre el precio del presupuesto del proyecto y el precio del contrato para extrapolarlo a cada una de las partidas que lo componen-, no tiene en cuenta ni las concretas especificaciones -de materiales y precios- que el contrato incorpora, ni los propios términos concretos del debate entre las partes, ni la acreditada existencia de importantes variaciones de calidad en ciertas partidas de la obra contratada respecto del presupuesto del proyecto (en particular, la sillería, frente a la tabiquería del proyecto), que pudiera justificar que para la valoración de las concretas partidas se variara la mera aplicación del índice genérico corrector del precio que la pericia de designación judicial realiza.



TERCERO- A- Así tenemos, como partidas que la parte actora, en los folios 17 a 19, postula que no se ejecutaron y cuya valoración brinda: -Peldaños de escaleras interiores: Se postula que el precio unitario es de 100, mientras que el informe de la parte demandada (folio 117) calcula que sería de 130. El contrato asigna a cada peldaño 100 euros por material, pero el informe del perito de designación judicial fija un precio por peldaño de 89,74 (folio 198), por lo que el precio propuesto por la actora no puede considerarse excesivamente reducido. El importe resultante es de 3.200 euros.

-El informe pericial de la parte demandada (folio 117) asume las cantidades propuestas por la parte actora, derivadas del contrato, para sanitarios, grifería y mueble de obra para baño, por lo que habrá de estarse a tal cifra. El importe resultante es de 4.350 euros.

-El solado de piedra para el garaje tiene una menor extensión y precio unitario (31 y 36) en la propuesta de la parte actora que en el informe pericial de la parte demandada (35 y 48,77). Dado que el peritaje judicial no prevé el precio de tal partida y que las dudas han de perjudicar a la parte demandante, conforme a lo expresado, debe aceptarse el precio postulado por la parte demandada. El importe resultante es de 1.706,95 euros.

-La cantidad por la balaustrada no realizada es idéntica en el documento de la parte actora y en el informe pericial de la parte demandada. El importe resultante es de 6.160 euros.

-Se propone en la factura de la parte actora que se compense el valor del aplacado de granito que falta por colocar en fachada con la obra de hueco de caldera situado bajo la escalera. Las valoraciones que a tales partidas se dan en el informe pericial de la parte demandada son muy distintas (1.706,95 y 336 euros), sin que el informe pericial judicial aporte datos concretos -más allá del criterio generalizador que propone- sobre tal cuestión, por lo que habrá de estarse al saldo que el informe pericial de los demandados postula. El importe resultante es de 1.254,24 euros.

-Peldaños de escaleras exteriores. El informe de la parte demandada reconoce esa partida como no realizada y la cuantifica en la misma cantidad postulada por el demandante (folio 117), por lo que a ello ha de estarse. El importe resultante es de 984 euros.

-Aislamiento de terraza. Ha de considerarse -por la superficie, por su inclusión en las obras del plazo 11 y por su contenido aparente- que es la primera partida del folio 116 vuelto. El precio unitario postulado por el demandante es de 9 euros, siendo muy superior el propuesto por la demandada (29,68), siendo el del peritaje judicial de 20.03 euros. No obstante, cabe apreciar que en la extensa descripción de la partida en el presupuesto del proyecto, de la que parten las pericias, no se lee que consista en 'poliuretano líquido', como dice el contrato, por lo que no hay motivo para estimar que la partida contratada sea la misma que la proyectada y, en consecuencia, que el precio no deba ser el que propone la parte actora. El importe resultante es de 261 euros.

-Canaleta y bajantes. Varía el precio unitario que proponen las partes (13 y 23,20 según el folio 113 vuelto), pero -como en el caso anterior- la calidad que refleja el presupuesto y las pericias (chapa de acero galvanizado) no coincide con la del contrato (aluminio), por lo que no hay base para estimar inadecuada la valoración que postula la parte actora. El importe resultante es de 429 euros.

-Alicatado. El contrato, como se expresó, fija un precio unitario de material, y en la prueba pericial se expresó como posible un incremento unitario de 8 euros por mano de obra, a lo que se ajusta la cantidad propuesta por el demandante. El importe resultante es de 3.151 euros.

-Recrecido. En 9 euros fija la parte actora el valor unitario y en 11,87 la pericia de los demandados, mientras que la pericia designada por las partes lo hace en 9,96 (folio 198), por lo que la cantidad postulada en la demanda no resulta desajustada. El importe resultante es de 3.330 euros.

-Pavimentos. El contrato, con claridad, habla de dos calidades, ajustándose la suma atribuida por el demandante a la partida principal, de más calidad, al precio del material en el contrato, con el incremento por mano de obra que no se estimó pericialmente -según se expuso- como imposible, por lo que ha de aceptarse, sin que haya motivo para apartarse de la cuantía que se da para la partida de menor calidad. El importe resultante es de 10.577 euros.

B- Además de estas partidas que ambas partes están conformes en que no se realizaron, la parte demandada postula que no se ejecutaron otras partidas incluibles en las obras que habría que realizar en el plazo 10.

-Se discute por las partes si las ayudas de albañilería estaban o no incluidas. El contrato nada dice al respecto, pero dada la nítida falta de exhaustividad del mismo, que se limita a recoger aspectos parciales, y que su base es el proyecto cuyo presupuesto sí incluía tales ayudas, lo cual es coherente además con que la obra de albañilería fuera parte principal del contrato, ha de estimarse que sí era una partida contratada cuyo precio ha de ser descontado de la cantidad prevista. No obstante, el precio que se le asigna en el informe del perito judicial (folio 196) es notablemente inferior al que postula la parte demandada, debiendo atenderse a aquél dada la mayor fiabilidad que merece. El importe resultante es de 753,78 euros.

-Ambas periciales coinciden en que no se llevaron a cabo los enfoscados en paramentos interiores, por lo que ha de ser descontado su importe, debiendo estarse, por la misma razón que en el caso precedente, a la valoración del perito judicial. El importe resultante es de 12.876,72 euros.

-No cabe añadir una cantidad por enfoscados en paramentos exteriores, dado el acreditado revestimiento exterior en piedra llevado a cabo, que ha de compensar la obra menor que se indica al folio 116.

C- El resultado de lo expuesto es que las partidas no realizadas ascienden a 49.033,69 euros. El precio del contrato pendiente de pago -excluido el IVA, pues no se incluye en los cálculos y peticiones de las partes- es de 55.803 euros, que incrementado en la partida de hidrofugado, postulada por el demandante y aceptada por la parte demandada, lleva a una suma pendiente de pago de 6.769,31 euros.



CUARTO - La reconvención reclama, en primer término, partidas por obra no realizada (canalones, aplacado de granito, rampa, escalones) que ya constituyen objeto de debate en la demanda, como se ha expresado, y que ya sirven para minorar las pretensiones de la parte actora dados los términos en que la discusión se ha planteado por las partes, por lo que no pueden incluirse también como crédito a favor de la parte reconviniente.

También forman parte del debate planteado por la parte actora dos de las partidas que la parte demandada reconoce como realizadas (hidrofugado, muro bajo escalera), de modo que la restante (pilar adicional de granito) ha de ser descontada de la suma que por defectos se reclama y que ha devenido firme, por lo que la reconvención habría de ser estimada en 504,64 euros, procediéndose finalmente a la compensación judicial que la sentencia apelada acertadamente aplica.



QUINTO - Son aplicables al saldo resultante los intereses legales del art. 1101 y 1108 CC ., que la jurisprudencia actual repetidamente aplica en reclamaciones de cantidad determinada con finalidades objetivistas dirigidas a evitar el demérito derivado de la depreciación monetaria ( STS 6 de octubre de 2006 y 30 de enero de 2007 ).



SEXTO - La parcial estimación de la demanda, de la reconvención y del recurso, además de lo notablemente confuso de la situación existente, determina que no se haga imposición de las costas del proceso en ninguna de las dos instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso planteado por la representación de DOÑA Coro y DON Demetrio frente a la sentencia de 27/11/11 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira dictada en el juicio ordinario nº 550/10, definitivamente se estiman parcialmente la demanda y la reconvención y se condena a dichos apelantes a que abonen al demandante la suma de 6.264,67 euros, más los intereses devengados por dicha suma desde la interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia. No se hace imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.