Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cuenca, de 04 de Febrero de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^I

^{En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha ocho de septiembre del año dos mil tres en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Moya Ortiz, en nombre y representación de Dª Melisa contra Don Tomás y Dª Eugenia y, en consecuencia, efectuó los siguientes pronunciamientos:}

^{1) Declaro la ilegalidad de las obras ejecutadas por los demandados en los elementos comunes del edificio sito en la CALLE000 NUM003 de la localidad de San Clemente consistentes en: a) la apertura de una puerta y el agrandamiento de las ventanas en la fachada a la CALLE000 del estudio o apartamento propiedad de los demandados que constituye la finca registral nº NUM004 ; b) la modificación del revestimiento exterior de dicha fachada; c) la apertura de huecos en la fachada que da al patio de luces común para instalación de un aparato de aire acondicionado. Condeno a los demandados a ejecutar a su costa las obras necesarias para devolver ambas fachadas a su primitivo estado, así como a quitar de la fachada del patio de luces el aire acondicionado.}

^{2) Declaro que la cochera de la demandante que constituye la finca registral nº NUM005 está libre de cualquier tipo de servidumbre de paso de cables y tuberías en beneficio de las fincas registrales nº NUM006 y NUM004 de los demandados. Condeno a los demandados a quitar a su costa los cables y a tapar los agujeros que en la misma hubieren realizado, especialmente para paso o instalación de tales cables y tuberías.}

^{En relación a la demanda principal, no procede la condena en costas.}

^{Desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Cepeda Risueño, en nombre y representación de Don Tomás y Dª Eugenia contra Dª Melisa y, en consecuencia, absuelvo a ésta de la pretensión en su contra deducida.}

^{En relación a la demanda reconvencional, se condena en costas a la actora reconvincente".}

^II

^{Contra la anterior sentencia se preparo y después interpuso por la representación de los demandados reconvinientes recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha veintisiete de noviembre del pasado año, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.}

^III

^{Con fecha veintiséis de noviembre del año dos mil tres, Don José Luis Moya Ortiz, Procurador de los Tribunales y de Doña Melisa presentó escrito, oponiéndose al recurso interpuesto de contrario e interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.}

^IVIV

^{Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha quince de enero del presente año, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día cuatro de febrero del presente año.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida, que habrán de tenerse aquí por íntegramente reproducidos.}

^I

^{Se aduce por la parte apelante, como primer motivo de impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia, la pretendida infracción del principio de inmediación, con vulneración del derecho de las partes a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución española, argumentando que mientras la inmensa mayor parte de las pruebas desarrolladas en el procedimiento tuvieron lugar a presencia del Juez sustituto Don Miguel Girón, la sentencia, en cambio, fue dictada por la Juez titular del órgano, Dª María Dolores Nortes que, en consecuencia, no presenció por sí misma las referidas pruebas.}

^{Antes de abordar este motivo de impugnación conviene, a nuestro parecer, precisar dos circunstancias que, no por elementales, resultan dispensables en nuestra argumentación. En primer término, es evidentemente cierto que el artículo 194 de la vigente ley de enjuiciamiento civil establece que en los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de las resoluciones en los órganos jurisdiccionales unipersonales se realizará por el Juez que haya asistido a la vista o juicio, incluso aunque después de ésta, hubieran dejado aquéllos de ejercer sus funciones en el tribunal que conozca del asunto. En segundo lugar, debe recordarse que al haberse presentado la demanda rectora de esta procedimiento antes de la entrada en vigor de la nueva ley de enjuiciamiento civil, el procedimiento fue seguido en la primera instancia conforme a las reglas establecidas por la ley de procedimiento de 1.881, tal y como señala la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2.000, de 7 de enero. Así las cosas, entendemos que las disposiciones contenidas en la vigente ley de enjuiciamiento civil sobre el particular discutido, llanamente no resultan aplicables a este procedimiento en la primera instancia, sin que sea dable compartir la tesis de la parte apelante respecto a que, en todo caso, el principio de inmediación no era ajeno tampoco al proceso civil anterior (lo que en sí mismo, sin duda, es cierto) y que, por eso, debe ser acordada la nulidad de la sentencia recaída en la primera instancia, sea por aplicación directa o indirecta de las disposiciones contenidas en la vigente ley de ritos.}

^{Es verdad que, especialmente a partir de la promulgación de nuestro texto constitucional, la ley de enjuiciamiento civil de 1.881 había venido siendo reinterpretada a la luz de ciertos principios de naturaleza procesal, entre los cuales ocupaba, sin duda, una posición no menor el llamado principio de inmediación. La entrada en vigor de la ley 1/2.000 ha venido, como es claro, a profundizar en las consecuencias de este principio, sin que puedan, sin embargo, extenderse o aplicarse de modo analógico o aún orientador a los procesos ventilados conforme a las reglas contenidas en la legislación anterior. Y ello porque el principio de inmediación (y naturalmente sus consecuencias) no pueden desligarse del concreto juego que otros principios procedimentales proyectan en cada tipo de proceso. Y así, no es solamente que la nueva legislación profundice de forma aislada en el principio de inmediación sino que lo hace porque, a su vez, acentúa de modo sobresaliente el de concentración, de tal suerte que la práctica de las pruebas se residencia, como regla general y salvo particulares excepciones, en un solo acto. Lógico es, por esto, que el juez que ha presenciado la totalidad de la prueba haya de ser quien después resuelva la contienda. Como es sabido, tal cosa no sucedía en los procedimientos seguidos bajo el gobierno de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, en la que los distintos medios probatorios se practicaban, como así ha sido el caso en el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, en momentos o fechas distintos y se extendían en el tiempo durante meses, cuando no años, haciéndose, además, un uso frecuente del auxilio judicial (también muy limitado en la vigente legislación). Por ese motivo, resultaba harto frecuente que las pruebas de naturaleza personal fueran presididas a lo largo del procedimiento por diferentes personas, titulares y/o sustitutos de los distintos órganos jurisdiccionales, y otras varias en presencia y sede de órganos exhortados. Y ese ha sido también el caso en el supuesto que enjuiciamos, habiéndose presentado la demanda con fecha noviembre del año dos mil y dictado sentencia en septiembre de dos mil tres (habiendo estado algún tiempo suspendido el procedimiento a instancia de las propias partes), circunstancia esa que justifica la intervención de hasta tres jueces distintos en el curso del proceso, sin contar con la práctica de determinados medios probatorios a través del auxilio judicia l. En esas circunstancias, resulta enteramente necesario flexibilizar las consecuencias del principio de inmediación en el sentido de permitir que la sentencia pudiera ser dictada por una persona distinta de la que presidió la práctica de una parte o aún de todas las pruebas, pues en caso contrario habría resultado en muchos supuestos de imposible cumplimiento o extremadamente inconveniente el dictado de la sentencia por quien personalmente presenció la prueba, padeciendo el derecho a un proceso sin indebidas dilaciones. Por este motivo, la doctrina jurisprudencial venía admitiendo sin objeción, al amparo de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, que es la aquí aplicable, que la resolución fuera dictada por persona distinta de la que presidió la práctica de las pruebas.}

^{En este sentido, esta Sala participa enteramente del punto de vista mantenido, por ejemplo y entre muchas otras, en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 14/02/2.003, en la que se explica que si la nueva ley procesal configura un proceso oral, y por ello ha de ser el mismo juez ante el que se celebra el que ha de dictar sentencia, en la antigua ley el proceso era eminentemente escrito y por ello no existía norma que impusiera esa exacta correlación entre el juez que tramitaba el asunto y el juez que lo resolvía. En la misma dirección, el Tribunal Constitucional en sus sentencias 64/1.993 y 307/1.993, en los casos en que el proceso o incluso la vista se había celebrado ante un juez distinto del sentenciador declaró que "el hecho constatado de que las pruebas encontraran fiel y exacto reflejo documental en autos, de forma que la totalidad de su contenido haya podido ser examinado por el titular del órgano jurisdiccional para resolver el litigio, determina que el conocimiento del juez no pueda considerarse restringido o limitado por el hecho de no haber presenciado su práctica y, por ello, no pueda tampoco apreciarse la indefensión que se alegaba como consecuencia de este último hecho". Así, la sentencia primeramente citada precisa que "es básicamente esa restricción o no en el conocimiento, por parte del juzgador llamado a decidir sobre la causa, lo que determinará la relevancia de la queja; conocimiento que, según lo ya expuesto, se verá restringido en aquellos supuestos en que el principio de inmediación vaya unido a la naturaleza predominantemente oral de la actuación, pues, en un proceso oral, tan solo el órgano judicial que ha presenciado la aportación verbal del material de hecho y de derecho y, en su caso, de la ejecución de la prueba, está legitimado para dictar la sentencia o, dicho en otras palabras, la oralidad del procedimiento exige la inmediación judicial". Así pues, cuando como en el presente caso ocurre, el proceso tiene un componente o naturaleza predominantemente escrito, y las pruebas están perfectamente recogidas en las correspondientes actas y documentos, no existe la infracción que denuncia la parte apelante, debiendo desestimarse este primer motivo de impugnación.}

^II

^{Entrando ya en el fondo de los motivos de apelación deducidos por la parte recurrente, se opone ésta a la estimación parcial de la demanda rectora del procedimiento por considerar, en primer término, que las alteraciones de la fachada del edificio por ella protagonizados deben ser mantenidas y esto sobre la base de múltiples y muy diferentes razonamientos. De una parte, se afirma que la fachada original del edificio se conformaba por los mismos materiales que ahora han sido por ella dejados al descubierto; de otro lado, se mantiene que las alteraciones están justificadas al tratarse de lo que la parte que ahora apela considera es un local de negocio y, finalmente, se argumenta que las modificaciones se realizaron con el consentimiento de la totalidad de los propietarios del inmueble (es decir, de la actora Dª Melisa que, junto con los demandados, completa la totalidad del dominio sobre el edificio). Es obvio, que la existencia cierta de modificaciones (apertura de puerta al exterior, ligero ensanchamiento de las ventanas de fachada) no puede razonablemente ser discutida. Es claro también que las posibles modificaciones en elementos comunes del inmueble que hubiera podido realizar en el pasado Dª Melisa o sus causantes, no son ni han sido objeto de esta litis. Y está fuera de toda duda también que cualquiera que fuese la configuración originaria de la fachada del edificio, la misma era uniforme en su totalidad (con la evidente aquiescencia de todos los propietarios) hasta que los demandados, ahora apelantes, resolvieron unilateralmente modificarla, alterando de modo brusco y muy ostensible su aspecto (basta, en este sentido, por ejemplo, observar la fotografía que obra al folio 50 de las actuaciones). Que la actuación de los demandados se realizó de modo unilateral y sin contar para nada con el consentimiento de Dª Melisa resulta un hecho tan evidente que, incluso, ha sido reconocido en prueba de confesión judicial por Don Tomás , si bien el mismo mantiene que con posterioridad a la realización de las obras o en el curso de las mismas, Dª Melisa vino a prestar, de modo más o menos explícito, el referido consentimiento. En este sentido, es obligado recordar aquí el contenido el vigente artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil que, en lo sustancial, hace propios los criterios que hasta entonces venía expresando el artículo 1.214 del Código Civil en materia de carga de la prueba. Así, es llano que a los demandados, ahora apelantes, correspondía haber acreditado el consentimiento de Dª Melisa que, conforme sostienen, ésta habría prestado en el curso de las obras. Por eso, tampoco podemos participar del punto de vista de los apelantes en el sentido de que la juzgadora haya preferido de manera irrazonable el resultado de unas pruebas testificales al de otras. Es verdad que dos de los testigos propuestos por la parte demandada, Don Lucio y Don Luis Enrique , aseguraron que Dª Melisa conocía y dio su aprobación a las obras. Sin embargo, como certeramente señala la juzgadora de instancia, dichos testigos trabajaron para el codemandado Don Tomás , precisamente, en la realización de las meritadas obras, lo que, sin duda, nos les sitúa precisamente en la ideal posición de equidistancia entre las partes que resulta deseable en la prueba testifical. Frente a ello, otros muchos testigos, propuestos éstos por la actora, aseguran haber asistido a una reunión en la que los demandados reconocían haber actuado sin consentimiento de Dª Melisa , habiendo expresado ésta su oposición a las obras. Observa la parte apelante que estos últimos testigos guardan también cierta relación familiar con la actora. Sin embargo, y dejando aparte que esa relación en muchos casos es más que indirecta, lo cierto es que, en cualquier caso, no es la parte demandante quien tiene la carga de acreditar que no prestó consentimiento a la modificación de la fachada, sino que, al contrario, los demandados debieron haber probado la existencia cierta de ese consentimiento, objetivo que, como es claro, no han conseguido coronar con éxito.}

^{En cuanto a la pretendida naturaleza de local comercial del espacio directamente comunicado con la calle, el hecho cierto es que en los títulos presentados por los demandados, el mismo se describe como estudio o apartamento, habiéndose acreditado que con anterioridad el mismo fue utilizado como consultorio de un médico, teniendo su acceso no directamente desde la calle sino desde el interior del edificio. En cualquier caso, y dejando aparte la consideración del referido espacio como local comercial, es preciso señalar que, aunque así fuera, no es la finalidad o destino del mismo lo que aquí se discute, sino la unilateral y sustancial modificación de elementos comunes, cual lo es la fachada del edificio, siendo que cualquiera que fuese la flexibilidad que pudiera emplearse (y a la que en ocasiones se ha apelado por la jurisprudencia) respecto del régimen de unanimidad con relación a alteraciones ocasionadas para el uso de los locales comerciales, está nunca podría, a nuestro juicio, interpretarse de una manera tan amplia, que permitiese no solo la apertura de accesos inexistentes, cambiando los previamente utilizados durante años, sino también la completa modificación del aspecto exterior de la fachada a voluntad y libérrima decisión de uno cualquiera de los copropietarios.}

^{En cuanto a la instalación del aparato de aire acondicionado sobre el patio común, es lo cierto que tampoco se ha acreditado en modo alguno que Dª Melisa prestara su consentimiento para la realización de dicha obra. Ciertamente, no han faltado resoluciones de las diferentes Audiencias Provinciales de España que han venido flexibilizando el requisito de la unanimidad con relación a las llamadas "obras menores", es decir, las que carecen de la entidad suficiente para que con ellas se pueda considerar alterada la configuración o la estructura de los elementos comunes del inmueble, siempre que no rebasen los límites de la normalidad y no se cause perjuicio alguno a los demás propietarios, flexibilizando así la interpretación de la norma que exige la unanimidad (artículos 7, 11 y 16.1 de la ley de propiedad horizontal, artículo 397 del Código Civil). Tal es el caso, por ejemplo, de la SAP de Valencia de fecha 5/06/2.001 o SAP de Baleares de fecha 11/10/2.002. No obstante, no han faltado tampoco resoluciones de signo contrario en las que viene a insistirse en que, aún en tales casos, se altera la configuración de un elemento común (cual, sin duda, lo es el patio de luces), debiendo someterse tales acuerdos al régimen de la unanimidad, oponiéndose, en otro caso, frontalmente a la normativa contenida en los artículos 7 y 11 de la ley de propiedad horizontal y en el artículo 397 del Código Civil. En este sentido, por ejemplo, SAP de Málaga de fecha 21/03/2.003 o SAP de Murcia de 25/02/92. En el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, ha de ponderarse especialmente que no nos hallamos ante la impugnación de un acuerdo adoptado por mayoría (coetáneamente o no con un intento previo de obtener la unanimidad), ni tampoco ante una diferencia de pareceres entre múltiples vecinos, sino que nos encontramos frente a una unilateral actuación de los demandados, aprovechando la ausencia de la actora, sin la adopción en este sentido de acuerdo alguno, pretendiendo ahora que al ostentar una cuota de participación ligeramente superior a la de sus únicos copropietarios, podrían realizar a su libre voluntad (ellos sí pero su vecina no) las que consideran "obras menores" aptas para alterar la configuración de los elementos comunes, punto de vista éste que no podemos compartir, habiendo de confirmarse, también en este punto, la sentencia recurrida.}

^{Finalmente, y por lo que respecta a la retirada de los cables y tuberías de la cochera de la demandante, nos parece que la postura de la parte apelante en este punto presenta un cierto carácter errático en su línea argumental. Así, de modo prácticamente conjunto se aduce (aunque tampoco prueba en este caso) que Dª Melisa habría prestado su consentimiento para que las acometidas se realizaran desde el interior de un elemento de su exclusivo dominio cual lo es su cochera. Junto a ello, se señala que se trataría en todo caso de una servidumbre forzosa ante la imposibilidad de obtener por otros cauces el correspondiente suministro. Pues bien, ya se ha dicho que el consentimiento de Dª Melisa no ha sido acreditado en modo alguno tampoco en este caso, habiendo procedido ésta, incluso, a cambiar la cerradura de su cochera para evitar intromisiones. Se ha acreditado también, como consecuencia de la prueba pericial practicada en las actuaciones, que el paso pretendido no resulta imprescindible para la obtención del suministro. E n cualquier caso, es llano que aunque lo fuera, la constitución de la pretendida servidumbre en ningún caso podría ser impuesta por la fuerza simple de los actos propios sino por los cauces que el Derecho establece con esa finalidad. Y desde luego, no se ha probado la existencia de título alguno de adquisición de la mencionada servidumbre, título cuya existencia ni siquiera se invocaba en la primera instancia.}

^III

^{Resulta obligado, para finalizar, ocuparnos de la acción ejercitada por los demandados, por vía reconvencional, también desestimada en la instancia, y frente a cuyo pronunciamiento se alzan aquéllos. Se pretendía la necesidad de realizar ciertas obras de acondicionamiento del local común, interesando que se condenara a la actora reconvenida a pasar por la realización de tales obras y, naturalmente, a contribuir proporcionalmente a su cuota de participación a los gastos que aquélla generasen.}

^{Una vez más de acuerdo con lo resuelto por la juzgadora a quo, hemos de partir de que, en efecto, el artículo 10 de la ley de propiedad horizontal, establece que corresponde a la comunidad de propietarios la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios. Cuando la mayoría precisa no pueda lograrse en la correspondiente junta para implementar las referidas obras, resolverá el juez lo que proceda. Pues bien, conforme se observa en la sentencia que es ahora objeto de esta alzada, la parte reconviniente ha prescindido por completo de la realización de la correspondiente junta, en la que los comuneros deberán debatir la procedencia de realizar las obras (las que resulten concretamente propuestas, como única forma de valorar su conveniencia), presentar o ponderar los presupuestos que pudieran aportarse con ese fin y, en resolución, determinar la conveniencia de cada una de las obras, aprobando su presumible importe. En este sentido, obra en las actuaciones (folio 110) la convocatoria a Dª Melisa a una junta general extraordinaria a celebrar el día 19 de diciembre del año dos mil, es decir, cuando ya la demanda rectora de este procedimiento había sido presentada, --sin que conste la existencia de ninguna otra junta previa--. Por otra parte, entre los puntos del orden del día que para tal junta se proponían por Don Tomás en absoluto aparece ni figura la necesidad de realizar obras de ninguna clase en el inmueble (pese a la muy notable importancia económica y urgencia de las pretendidas). Obra también en autos el acta de la mencionada junta (folios 116 y siguientes) sin que conste que en pasaje ninguno se abordara la cuestión referida a las obras y mucho menos todavía que se presentara alguna clase de presupuesto o que se precisaran las obras a realizar con mínima justificación de su procedencia . Así las cosas, es claro que habiéndose omitido de forma completa el procedimiento legalmente establecido para la realización de las mencionadas obras, no es dable que la parte, ahora apelante, se dirija directamente a impetrar la tutela del órgano jurisdiccional, sesgando la posibilidad de su vecina de conocer previamente las obras que pretenden realizarse, la causa de las mismas, su presumible importe, gozando, en fin, de la posibilidad de autorizarlas o contribuir a su aprobación, total o parcialmente, o de oponerse a ellas, acudiéndose al órgano judicial dirimente, razones por las cuales también este último motivo de impugnación debe ser desestimado.}

^IV

^{De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.}

^{Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación}

^{F A L L A M O S}

^{Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Doña Beatriz Cepeda Risueño, Procuradora de los Tribunales y de DON Tomás y DOÑA Eugenia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de San Clemente y su partido, en su juicio de menor cuantía número 181/2.000, y en su virtud debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la resolución recurrida; todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.}

^{Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.}

^{Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}