Sentencia Civil 148/2023 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 40/2023 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Recur so interpuesto por Dª. Piedad.

Interesa el dictado de sentencia por la que se acuerde:

· Patria potestad compartida por ambos progenitores.

· Guardia y custodia del menor Moises, otorgada a madre, Dña. Piedad.

· Debido a la edad del menor, y a los desequilibrios mostrado por el niño cuando pernoctaba con el padre, se solicita un régimen de visitas sin pernocta los martes y jueves de una misma semana, pero en semanas alternas de 14:00 horas a 20.00 horas. Se fija en todo caso como lugar para la recogida la Escuela Infantil " DIRECCION000" de DIRECCION001, sita en la CALLE000 nº NUM000, y como entrega del menor, el domicilio de la madre sito en DIRECCION001 CALLE001 NUM001. Así como los sábados y Domingos de una misma semana, pero alternos y sin pernocta, ambos días desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas con recogida y entrega en la vivienda materna. Para que el padre no esté ninguna semana sin ver al menor, la semana que no pueda disfrutar del mismo en sábado y Domingo, será la semana que pueda tener al niño en las horas indicadas los martes y jueves.

· Una pensión alimenticia en favor del menor Moises de 200 euros mensuales que hará efectivos dentro de los 5 primeros días de cada mes, mediante ingreso o transferencia a la cuenta de la entidad BANKIA NUM002. Dicha cantidad se revisará anualmente. Como base se establece el IPC acumulado, fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, para dicho año.

· Gastos Extraordinarios.- Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que pudieran surgir derivados de gastos médicos por enfermedad y farmacéuticos, así como ortopédicos, odontológicos, ortodóncicos, oftalmológicos, etc., entendidos lato sensu, que no tengan cobertura dentro del sistema general de la Seguridad Social o Mutua de los padres, siempre y cuando así se aconseje por los especialistas, rigiendo siempre el criterio de la necesidad médica a la hora de incurrir en dicho desembolso y mediante la acreditación de dicho gasto con la factura pertinente.

· Igualmente, ambos progenitores, contribuirán al 50% de aquellos gastos extraordinarios no incluidos en el concepto de pensión por alimentos y que se concretan, al momento actual, en los siguientes: - Gastos generados por estudios (en cualquier grado), gastos por desplazamientos utilizando el transporte público para realizar sus estudios, matrículas, libros, material de inicio de curso y clases de apoyo a las asignaturas comprendidas en el plan de estudios oficial, si el bajo rendimiento escolar de los menores en dichas materias así lo aconsejara, así como gastos por la realización de actividades extraescolares, siempre que hayan sido consensuadas por ambos progenitores o así vengan recomendados por el centro escolar. -Gastos extraordinarios de ocio, como campamentos, actividades deportivas, excursiones, y viajes, será preciso e ineludible que la decisión acerca de la necesidad de desembolso de dichos gastos extraordinarios por ocio sea tomada de común acuerdo entre ambos progenitores, sometiéndose a la decisión judicial en caso de no existir acuerdo.

· Subsidiariamente, y para el caso de que no se acuerden las medidas que anteceden, solicitamos que se establezca una pensión de alimentos en favor del menor Moises, a pagar por el padre D. Alonso, en la cuenta que designa la madre, las semanas que le correspondan al menor estar con su padre por un importe, cada una de esas semanas, de ochenta euros (80 euros). Dicha cantidad será actualizada anualmente al Índice de Precios al Consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que en el futuro pudiere sustituirle, siendo la primera actualización en fecha 1 de enero de 2024.

SEGUNDO.- (Custodia Compartida)

Decíamos en la Sentencia 269/2020, de 1 de julio (Recurso 52/2020)

" Respecto de la custodia compartida, dicen entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 , o 3 de junio de 2016 , que lo que se pretende con la misma es garantizar a ambos progenitores "la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos", y el mismo Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de 29 de marzo de 2016 , 12 de septiembre de 2016 , o 26 de octubre de 2016 dice: "No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 : "Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre )".

Al respecto, señala la STS 96/2015, de 16 de febrero (Recurso 890/2014):" La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )".

En igual sentido se pronuncia la STS 194/2016, de 29 de marzo (Recurso 1159/2015).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" ( STS 19 de febrero de 2016 )".

Más recientemente, el Tribunal Supremo en sentencia de 28/04/2022 (Recurso 2804/2021) señala:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos"". ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

"El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

"Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

"Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

"b) Se evita el sentimiento de pérdida.

"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En el caso sometido a enjuiciamiento, el Juzgador de Instancia considera adecuado el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida en base a unos razonamientos que son compartidos por este Tribunal y que se transcriben a continuación.

" En el presente caso, el periodo de casi un año transcurrido entre la fecha de dictado de la resolución de medidas provisionales y la del dictado de la presente sentencia, ha permitido observar que es procedente acordar una custodia compartida del menor.

Así, a salvo de algún retraso puntual en las entregas y recogidas de la menor y algún incidente con el disfrute de las visitas en favor del padre en un puente (que según ha señalado la parte actora, en una ocasión, a pesar de ser puente la madre no permitió que se prolongase la estancia de fin de des semana del menor hasta que acabase el puente), el régimen de visitas se ha desarrollado con absoluta normalidad, permitiendo que el padre retomase el contacto con el menor.

En cuanto a la prueba practicada, las cuatro declaraciones prestadas en sala (las de ambas partes en su interrogatorio y las de las respectivas madres de los litigantes) no desvirtúan las conclusiones a las que llegó el auto de medias provisionales (que ya dejó entrever que el régimen de custodia compartida en este caso era el deseable, aunque era conveniente un periodo previo de preparación) y a las que han llegado los informes psicosociales, cuales son que ambos progenitores viven en un entorno familiar normal, con unos horarios de trabajo adaptables al cuidado del menor (gozando además ambos de apoyo de su entorno familiar para este cuidado) y unos ingresos económicos parecidos; por lo que, en definitiva, es procedente acordar un régimen de custodia compartida. Se atribuye a la madre (demandada) el disfrute de la primera de las semanas de régimen de custodia compartida.

Y en cuanto a la manera concreta en la que se desarrollará este régimen, será por semanas. Se establece que la semana en la que la guarda y custodia corresponda a un progenitor, el otro disfrutará de la compañía del menor la tarde del miércoles (salvo que los progenitores acuerden otra) desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, que deberá restituirlo en el domicilio del progenitor que esa semana tenga la custodia. Las 20:00 horas será además la hora en la que se lleven a cabo las entregas de uno a otro progenitor cuando terminen los periodos fijados de disfrute de vacaciones. Se mantiene el régimen vacacional al que se hizo referencia en el auto de medidas provisionales. a) las de navidad: se dividen en dos periodos: el primero desde las 12:00 horas del 24 de diciembre hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre; el segundo desde las 12:00 del 31 de diciembre hasta las 15:30 del 6 de enero. b) las de semana santa: se disfrutarán en dos periodos: el primero desde la salida de los menores del colegio hasta el Miércoles santo a las 15:00; el segundo desde el miércoles santo a las 15:00 horas hasta el domingo de resurrección a las 20:00 horas. c) las de verano: se dividen en 6 periodos: desde que comiencen las vacaciones escolares hasta el 1 de julio; dese el 1 de julio hasta el 16; desde el 16 hasta el 1 de agosto; desde el 1 de agosto hasta el 16; desde el 16 hasta el 1 de septiembre; desde el 1 de septiembre hasta el día inmediatamente anterior al comienzo del curso escolar. La madre elegirá los años pares y el padre los impares; salvo que otra cosa se acuerde".

Las alegaciones contenidas en el cuerpo del recurso referidas al escaso interés del padre en acudir a las citas pediátricas, vacunas y revisiones de su hijo Moises y que era la abuela paterna la que se ocupaba del menor no desvirtúan la decisión judicial considerando la Sala, a la vista de la prueba practicada en el procedimiento y convenientemente valorada por el juzgador de Instancia, que con el sistema de custodia compartida se satisfacer el interés del menor y se favorece el normal desarrollo de la relación paterno/filial.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Pensión alimenticia.

El Juzgador de Instancia no establece pensión de alimentos dado que la madre se va a incorporar al mercado laboral próximamente en una empresa de trabajo temporal y percibirá ingresos supriores a los 1.000 euros.

Señala la STS 09.12.2022 (Recuso 6975/2020).

" Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil)".

En el caso de autos, se ha aportado por la parte apelante de noviembre y diciembre de 2022 de la entidad Randstad en los que ha percibido las sumas de 117,67 y 272,92 euros, respectivamente, lejos de los 1.000 euros que pronosticaba el Juzgador de Instancia.

El padre desempeña un trabajo remunerado, en la oposición al recurso se señala que percibe unos 1.000 €/mes, y dispone de vivienda, lo que denota desproporción en los ingresos de cada progenitor, por lo que el padre deberá abonar al menor, en la persona de la madre, la cantidad de 100 euros, actualizables anualmente conforme al IPC, ingresando la cantidad en la cuenta corriente que a tal efecto determine la madre.

CUARTO.- Costas Procesales.

Dada la naturaleza de las pretensiones discutidas y estimado parcialmente el recurso , no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la presente alzada ( art. 398.2 LEC).