Sentencia Civil 180/2023 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 40/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Recur so interpuesto por Dª. Natividad.

Viene a interesar, de modo principal, el otorgamiento de la guarda y custodia en exclusiva a favor de la recurrente y la adopción de las demás medidas interesadas en el escrito rector del recurso.

En el acto de la Vista celebrada en este Tribunal como consecuencia de la incoación de un proceso penal en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca por Violencia de Género una vez dictada la sentencia de instancia, interesa la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones del progenitor paterno para con sus hijos menores.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por D. Anselmo.

Interesa se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de Dª. Natividad.

En el acto de la Vista celebrada en este Tribunal como consecuencia de la incoación de un proceso penal en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca por Violencia de Género una vez dictada la sentencia de instancia, interesa el mantenimiento de la custodia compartida y la no suspensión del régimen de visitas y comunicaciones del progenitor paterno para con sus hijos menores.

TERCERO.- Cuestión preeliminar.

En el curso del presente procedimiento se ha producido un hecho de relevancia como es la incoación de una causa penal (Diligencias Previas nº 557/2022) en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca- con competencias exclusivas en materia de violencia sobre la mujer- en el que recayó Auto de fecha 16 de agosto de 2022 por el se concedió una Orden de Protección en favor de Dª. Natividad y por la que se prohíbe a D. Anselmo aproximarse a una distancia inferir a 200 metros y comunicarse con ella durante la instrucción de la causa, sin que se adoptasen medidas carácter civil.

Ello determino que este Tribunal considerase adecuada la celebración de una Vista para que las partes y el Ministerio Fiscal informasen respecto de la incidencia de dicha circunstancia en orden a la resolución de los dos recursos de apelación.

Al respecto, la representación procesal de Dª. Natividad sostuvo la petición de custodia en exclusiva y la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones al amparo del art. 94 del CC.

Por su parte, la representación procesal de D. Anselmo interesó- con apoyo en la STC de 13 de septiembre de 2022, que el órgano judicial valorase el interés superior de los menores, en concreto, el mantenimiento del sistema de custodia compartida y la no suspensión del régimen de visitas y comunicaciones.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia.

Pues bien, el TC en sentencia 106/2022, de 13 de septiembre, señala.

" En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG). Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor. Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos. Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH, de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España , § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial. Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011). Por todo lo expuesto, debe descartarse la inconstitucionalidad del párrafo cuarto del art. 94 CC .

Y, continua la sentencia, " Por tanto, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario dilucidar las cuestiones dudosas y adaptarse a los cambios de situación. Por otra parte, la certeza, aunque muy deseable, se acompaña a veces de una rigidez excesiva" ( STEDH de 12 de febrero de 2008, asunto Kafkaris c. Chipre , § 141). En todo caso, la naturaleza de las medidas restrictivas de derechos contenidas en la norma cuestionada y su interpretación sistemática, permite afirmar que si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas, respecto del progenitor denunciado o querellado que hubiera sido imputado por cualquiera de los delitos que el párrafo cuarto del art. 94 CC señala, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal. Por lo expuesto, debe descartarse la vulneración del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ).

De lo anterior se desprende, en palabras del máximo intérprete de la Constitución, que el art. 94 no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso, facultando a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal.

Por otro lado, al art. 92.7 del CC determina, de forma tajante, que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, ni tampoco cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Y ello ha motivado que el Tribunal Supremo en Auto de 11 de enero de 2023 ha acordado plantear al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 del CC, habida cuenta de su eventual oposición con los arts. 10.1 CE, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad; 8 CEDH, que protege la vida familiar; 39, apartados 1, 2 y 4 CE, que consagra el principio del interés superior del menor, como igualmente hace el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Pues bien, este Tribunal entiende que en el estado actual y siguiendo los postulados del TC debe ponderarse la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye, en este caso, a D. Anselmo y su incidencia en la relación paterno filial, y examinada la causa penal consideramos, a los solos efectos de este procedimiento, que no es aconsejable la ruptura de la relación paterno- filial que se ha venido desarrollando de un modo satisfactorio.

En la denuncia rectora se señala " ... que el 15-08.2022 fue con sus hijos a casa del denunciado ( Anselmo) para que se quedasen la quincena que le correspondía según convenio regulador, que entró en dicho domicilio para realizar fotografías de los enserases que había en su interior ya que desea reclamar alguno de ellos y realizar un inventario para la disolución de la sociedad de gananciales, fruto del divorcio. Que una vez está realizando las fotografías su ex marido le chilla que no puede estar ahí, que no es su casa, que se tiene que ir, momento en el que su hermana Silvia le dice que es una gilipollas. En dichos hechos participa también un primo del denunciado ( Luis Carlos) el cual también la agarra para echarla de casa. Rosana (hermana de Anselmo) le intenta echar del domicilio, haciéndole daño, que se dispone a grabar y en ese momento Rosana le coge el móvil junto con su ex marido tirándolo al suelo haciendo que la pantalla táctil deje de funcionar...el primo ( Luis Carlos) le está sujetando de los hombros. En el parte de lesiones se aprecia "contusión antebrazo" presentado eritema leve lineal en cara interna de brazo derecho"..

No nos corresponde determinar el exacto alcance de la conducta imputada dado que pertenece, en exclusiva, a la jurisdicción penal, pero si ponderar, por un lado, que no nos encontramos en presencia, como desgraciadamente ocurre con mucha frecuencia, con una agresión clara y terminante de Agapito hacía Natividad, sino ante un enfrentamiento familiar en el que intervienen varias personas y, por otro lado, que la causa se encuentra en fase de instrucción y hasta donde tenemos conocimiento no se ha adoptado decisión judicial por la que se concrete judicialmente una imputación (auto de transformación a procedimiento abreviado) ni, lógicamente, se ha acordado la apertura de juicio oral.

Y en estas concretas circunstancias consideramos que no se advierten motivos de peso para suspender y/o restringir las estancias y comunicaciones paterno-filiales.

CUARTO.- (Custodia Compartida)

Decíamos en la Sentencia 269/2020, de 1 de julio (Recurso 52/2020)

" Respecto de la custodia compartida, dicen entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 , o 3 de junio de 2016 , que lo que se pretende con la misma es garantizar a ambos progenitores "la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos", y el mismo Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de 29 de marzo de 2016 , 12 de septiembre de 2016 , o 26 de octubre de 2016 dice: "No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 : "Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre )".

Al respecto, señala la STS 96/2015, de 16 de febrero (Recurso 890/2014):" La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )".

En igual sentido se pronuncia la STS 194/2016, de 29 de marzo (Recurso 1159/2015).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" ( STS 19 de febrero de 2016 )".

Más recientemente, el Tribunal Supremo en sentencia de 28/04/2022 (Recurso 2804/2021) señala:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos"". ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

"El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

"Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

"Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

"b) Se evita el sentimiento de pérdida.

"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En el presente caso la Juzgadora "a quo" pondera los informes emitidos por el Equipo Psicosocial, psicológico y social, y ratificados en sede judicial por las emisoras de los mismos, considerando que el régimen de guarda y custodia compartida de los menores Bernardino y Blas resulta ser la medida más conveniente para la protección de los menores, con alternancia semanal.

No advertimos que las alegaciones contenidas en el cuerpo del recurso referidas, fundamentalmente, a las circunstancias laborales del padre (localización del centro de trabajo, numero de guardias) y que no pueda hacerse cargo personalmente de los hijos y si la madre, tengan virtualidad para modificar el pronunciamiento de la instancia y ello porque, como señala la SAP de Barcelona de 16 de mayo de 2019, la guarda no supone que el progenitor guardador deba estar permanentemente con sus hijos y no pueda organizarse el cuidado de los mismos de la forma que considere más conveniente, recurriendo incluso a terceras personas, como hacen muchos padres y madres que cohonestan de la mejor manera posible el cuidado de sus hijos y sus actividades laborales. Lo importante es que en cada momento el progenitor cuando conviva con sus hijos pueda compartir con ellos su normalidad cotidiana: deberes, comidas, baños, cenas, acompañarlos a dormir o en el despertar y estas actuaciones las puede desarrollar perfectamente el padre.

Por lo expuesto, procede el mantenimiento del sistema de custodia compartida si bien, dada la existencia de la causa penal y la vigencia de la Orden de Protección que impide todo contacto entre los progenitores, deberán arbitrar un mecanismo para posibilitar su adecuado ejercicio.

Y en el contexto actual no es aconsejable la ampliación de la comunicación de los familiares maternos durante el periodo de permanencia de los menores con su padre, sino que las respectivas familias -in extensas- se comuniquen con los menores en los periodos en los que se encuentran con cada uno de ellos.

Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, el mantenimiento del sistema de custodia compartida determina que no se atribuya a la madre, siendo adecuado el sistema establecido en la sentencia de instancia.

Tampoco consideramos adecuado que deba establecerse obligatoriamente un periodo de preaviso para el disfrute de los periodos vacacionales, debiendo ser los progenitores los que velen por el correcto disfrute de los mismos.

Por lo que respecta al sistema de recogidas y entregas, fluye con naturalidad que el progenitor con el que deban permanecer los menores los recogerá del domicilio donde éstos habiten y los reintegrará al mismo cuando termine el disfrute, adaptándose a la situación actual dado que el padre no puede aproximarse a la madre, de modo que deberá realizarse a través de terceras personas.

Y, finalmente, por lo que respecta a los cumpleaños de los menores y de los progenitores, día de la madre y día del padre, es cierto que no vienen determinados en la sentencia de instancia debiendo ser los progenitores los que establezcan el sistema más adecuado para que tanto los menores como los progenitores pueden tener el contacto adecuado.

QUINTO. Pensión Compensatoria.

En este punto se tratarán conjuntamente ambos recursos.

La Juzgadora "a quo" estableció una pensión compensatoria por importe de 400 euros durante un año a cargo de Anselmo y a favor de Natividad.

Natividad interesa el establecimiento de una pensión por importe de 600 euros de carácter indefinido y Anselmo aboga por la supresión de la pensión.

Señala la Juzgadora "a quo" tras exponer los datos económicos de ambos progenitores:

" Por tanto, resulta acreditado que, con la declaración del divorcio, Dª Natividad sufrirá un empeoramiento de su situación anterior constante el matrimonio, por lo que procede reconocer a su favor el establecimiento de la pensión compensatoria solicitada.

Por otro lado, hay que tomar en consideración que dicha pensión tendrá una duración de un año, posibilidad recogida en el citado art. 97 del CC y que, atendidas las circunstancias de este caso concreto, se presenta como la más adecuada, puesto que la demandante tiene 49 años de edad y desempeña actividad laboral retribuida, además de ser titular de las tres cuartas partes de un inmueble en Albacete y de dos cuentas bancarias en la entidad mercantil Bania S.A. que, a fecha 31 de diciembre de 2020 arrojaban saldos de 6.615,10 euros y 4.826,71 euros, además de un depósito de ahorros de 10.469 euros; todo ello, en virtud de la documentación aportada.

Por tanto, a la vista de todo lo anteriormente expuesto, valoradas las circunstancias del art. 97 del CC y las particulares de este caso concreto, procede establecer a favor de la demandante y con cargo al demandado una cantidad de 400€ en concepto de pensión por desequilibrio económico durante un año. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandante y se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya, sin perjuicio de que pueda ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como prevé el art. 100 del Código Civil ".

Este Tribunal considera ponderada la decisión de la Juzgadora de Instancia y ello en tanto que la pensión compensatoria no trata de reequilibrar patrimonios, de modo que Natividad no perdió unas legitimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria ( art. 97.4 del C. Civil ), pero sufre un desequilibrio que se compensa en la cantidad de 400 euros durante un año como autoriza nuestro más Alto Tribunal ( STS 304/2016, de 11 de mayo).

Se confirma, pues, la sentencia de instancia en este punto.

SEXTO.- Pensión Alimenticia.

En este punto nos hacemos eco de la más reciente doctrina jurisprudencial.

Así, señala la STS 09.12.2022 (Recuso 6975/2020):

" Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil)".

En el caso de autos, siendo evidente que los ingresos del padre exceden de los de la madre, consideramos adecuado que el padre abone por cada menor la cantidad de 150 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC, cantidad que se devengará a partir del mes de julio de 2023.

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios, consideramos correcta la decisión de la Juzgadora de atribuir un porcentaje de 60% a cargo de Anselmo y un 40% a cargo de Natividad, al tener en cuenta los ingresos de los cónyuges sin que la distribución deba ser resultado de un cálculo matemático como sostiene la parte apelante teniendo en cuenta, además, que Anselmo debe hacer frente a la pensión alimenticia que se establece en la presente resolución.

SÉPTIMO.- Costas Procesales .

Estimado parcialmente uno de los recursos y dada la naturaleza de las pretensiones discutidas, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la presente alzada ( art. 398.2 LEC), dándose a los depósitos constituidos el destino legal.

En atención a lo expuesto.