Sentencia Civil 689/2022 del Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21024/2021 de 10 de octubre del 2022

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Alicia contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 número NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN postulando el dictado de una sentencia por la que se acordara :

1ºDeclarar que, por parte de la Comunidad, se incumplió el derecho de la Sra. Alicia, ex art.16.2, párrafo segundo, de la LPH, a la inclusión de los asuntos que fueron interesados en su burofax de 2 de septiembre de 2019, en el orden del día de la siguiente Junta de Propietarios relativos a :

-Acordar exonerar a la quinta planta de los gastos relacionados con la instalación del ascensor.

-Acordar solicitar del Gobierno Vasco la correspondiente subvención a fondo perdido en relación con la instalacion de ascensores en la Comunidad.

-Acordar solicitar del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastian la correspondiente subvención a fondo pedido en relación con la instalación de ascensores en la comunidad.

-Acordar solicitar del Gobierno Vasco las correspondientes subvenciones a fondo perdido en relacion a las obras a ejecutar en la Comunidad referidas en el punto número 4 del Acta correspondiente a la Junta de propietarios celebrada el 9 de mayo de 2019.

-Acordar solicitar del Ayuntamiento de Donosatia-San Sebastian las correspondientes subvenciones a fondo perdido en relacion a las obras a ejecutar en la Comunidad referidas en el punto número 4 del Acta correspondiente a la junta de propietarios celebrada el 9 de mayo de 2019.

2º Condenar a la demandada a indemnizar a la Sra. Alicia en el importe de 38,03 euros.

Destacamos del escrito de demanda :

1.1.-La demandante es propietaria de vivienda NUM001 y garaje sitos en el PASEO001 NUM002 (Ttravesía el Laurel ) que forma parte integrante de la Comunidad de propietarios PASEO000 número NUM000 de Donostia-San Sebastian.

1.2.- En Junta General Ordinaria de 11 de septiembre de 2018 se acordó la aprobación del Presupuesto presentado por la Constructora SEOM (SEOM REHABILITACIONES Y OBRAS SL) para la confeccion de un Informe tecnico y de valoración económica de obras a realizar en la finca.Copia del acta se acompaña como documento número 4.

En el Informe de SEOM se recogen :

a.-) Obras necesarias o recomendables para subsanar las deficiencias encontradas :

-Obras de reparación en galería subterranea.

-Obras de reparación en zona de escalera.

-Obras de reparación en fachadas.

-Obras de reparación en terrazas.

-Obras de reparación en cubiertas .

-Obras de reparación en soportales .

-Obras de reparación en interior de viviendas.

b.-) Obras de mejora:

-Obras de mejora en galería subterranea.

-Obras de mejora en zona de escalera.

-Obras de mejora en fachadas.

-Obras de mejora en terrazas.

-Obras de mejora en cubiertas.

-Obras de mejora en soportales.

-Instalacion de ascensores.

Acompañándose la correspondiente valoración económica de cada partida de obras que se acompaña como documento número 5.

1.3.-En la Junta General Extraordinaria de 11 de febrero de 2019 se presentó el Informe de SEOM precitado en el que se contamplaba la instalación de dos ascensores.Copia del acta se acompaña como documento número 6.

Por unanimidad de los presentes se acordó solicitar tres presupuestos a tres Arquitectos paar la redaccion del Proyecto Tecnico necesario para acometer las obras de reforma.

1.4.-En la Junta General Ordinaria de 9 de mayo de 2019 se acordó la renovación de la Junta Directiva siendo nombrados por unanimidad :Presidente D. Germán y como Vicepresidente D. Heraclio .copia del acta se acompaña como documento número 8.

1.5.La demandante el día 2 de septiembre de 2019 envió burofax recepcionado el día 4 del mismo mes (documentos números 9 y 10).

En el mismo se interesaba la inclusion en el Orden del Dia de la convocatoria correspondiente a la proxima junta de propietarios los siguientes puntos "(...) cada uno de los cuales deberá de recibir tratamiento singularizado y sin que sean relegados en su planteamiento:

1ºAcordar exonerar a la quinta planta de los gastos relacionados con la instalacion del ascensor.

2º-Acordar solicitar del Gobierno Vasco la correspondiente subvención a fondo perdido en relación con la instalacion de ascensores en la Comunidad.

3º-Acordar solicitar del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastian la correspondiente subvención a fondo pedido en relación con la instalación de ascensores en la Comunidad.

4º-Acordar solicitar del Gobierno Vasco las correspondientes subvenciones a fondo perdido en relación a las obras a ejecutar en la Comunidad referidas en el punto número 4 del Acta correspondiente a la Junta de Propietarios celebrada el 9 de mayo de 2019.

5º-Acordar solicitar del Ayuntamiento de Donosatia-San Sebastian las correspondientes subvenciones a fondo perdido en relacion a las obras a ejecutar en la Comunidad referidas en el punto número 4 del Acta correspondiente a la junta de propietarios celebrada el 9 de mayo de 2019".

La factura del burafax ascendió a 30,76 euros.

1.6.- Con fecha 14 de Enero de 2020 fue convocada por la Administradora de la finca Junta Extraordinaria de la Comunidad a celebrar el día 27 de febrero de 2019 a las 19:00 horas en primera convocatoria y a las 19:30 horas en segunda convocatoria en cuyo Orden del Dia no fueron incluidos los asuntos interesados por la Sra. Alicia.

Ello consta en los documentos números 12 y 13.

1.7.-En Procedimiento de Medidas Cautelares Previas ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastian se acordó como medida cautelar a instancia de la parte demandante y previo pago de una caución de 100 euros se dictó auto acordando la medida cautelar solicitada consistente en lo siguiente :

-Ordenar al Presidente de la Comunidad D. Germán para que complete la conovocatoria de fecha 14 de Enero de 2020 de Junta General Extraordinaria prevista para el día 27 de febrero de 2020 a las 19:00 horas en primera convocatoria y a las 19:30 horas en segunda convocatoria con inclusión en el Orden del Día de los asuntos que detallaba en el Fundamento de Derecho VII de la solicitud de medidas cautelares.

1.8.-El día 12 de febrero de 2020 se cursó Convocatoria con la inclusión de los puntos del día conforme a lo ordenado judicialmente lo que consta en el acta que se aporta como documento número 14.

1.9.- El día 21 de febrero de 2020 se remitio el proyecto de Ejecucion de Obras en la Comunidad con inclusión de la valoración de las mismas por el estudio de Arquitectura ARKIGUNE ( documentos 15 y 16) ascendiendo el importe total a la suma de 958.439, 25 euros.

1.10.-En relación a la base juridica de la demanda invocó fundamentalmente el articulo 16.2 de la LPH entendiendo que la Comunidad vulneró el derecho de la demandante de incluir en el Orden del Dia de la siguiente Junta los asuntos propuestos.

(2)En tiempo y legal forma COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 número NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN contestó a la demanda.

Por constituir un resumen del escrito de contestación se transcribe en la parte que interesa el ANTECEDENTE DE HECHO TERCERO de la sentencia :

"(....)

oponiéndose en base a los siguientes hechos: PRIMERO. Nunca han negado la titularidad. Lo que negamos es la necesidad de aportar notas simples registrales para acreditar la propiedad de la demandante. Siempre ha figurado la demandante en las actas y documentación comunitaria como propietaria. Por ello, el gasto de 7,37 euros de las notas simples registrales que pretende imputar a mi mandante como daño y perjuicio es un coste no necesario, que no tiene obligación

de soportar. La demanda carece de objeto y es absurda la pretensión de reclamar judicialmente supuestos daños por importe de 38 euros, que no eran necesarios. SEGUNDO. Desde hace años, Patricio, hijo de la demandante y abogado, se opone a todos los acuerdos comunitarios, entorpeciendo la vida comunitaria. Han enviado cartas, mails, burofaxes ... en más de 30 ocasiones, pidiendo la inclusión de hasta 19 puntos a tratar y cambios en las redacciones de las actas (doc.1). La última Junta a la que acudió la demandante, a través de su representante, fue el 9 de noviembre de 2017 (docs.2 y 3). La Comunidad nombró a esta letrada como abogada de cabecera de la Comunidad.Esta lleva años tomando acuerdos para la ejecución de obras necesarias de rehabilitación íntegra del edificio con un coste muy considerable y se han ido adoptando los acuerdos, la mayoría de ellos, por unanimidad. TERCERO. Uno más de los muchos escritos remitidos por la demandante está el burofax de 2 de septiembre de 2019. El sistema de comunicación con los vecinos es vía email y a la demandante, además, por buzoneo

o correo ordinario. La demandante facilitó a la administración y vuelve a hacerlo en el burofax el mail de su hijo. La administradora ha recibido siempre mails de la demandante y su representante, incluso, ha acudido personalmente a las oficinas de la administración a entregarles documentos ... De ahí que el gasto del burofax de 2 de septiembre de 2019 no sea necesario. Envió un burofax porque quiso. En este burofax se dice "en otro orden de cosas" y no cita el art.16 LPH. Todos los puntos que señala están relacionados con las obras a ejecutar, tema que se lleva tratando desde 2018, sin haber acudido la demandante nunca a las Juntas. CUARTO. Como

la obra es muy importante, la administradora, Claudia, envió la convocatoría a Junta de 27 de febrero de 2020 el 14 de enero, es decir, con más de un mes de antelación (doc.5). Entendieron la administradora y el presidente que en ese orden del día estaba incluido todo. QUINTO y SEXTO. La sorpresa fue recibir una orden judicial, sin recibir ni una comunicación de la demandante, dictada inaudita parte ,ordenando incluir en el orden del día los puntos concretos solicitados en el burofax de 2 de septiembre de 2019, que se podían haber adoptado sin problema con el orden del día previsto (doc.6). Y así se hizo. Se cumplió con la resolución judicial y, por tanto, no hubo ninguna violación del art.16.2 LPH (doc.7). De ahí que no se entienda la presente demanda, ya que carece absolutamente de objeto. A mayor abundamiento de la mala fe que preside la relación de la demandante y su hijo-representante con la Comunidad, después de solicitar incluir puntos en el orden del día, después de no aceptar su forma de inclusión y pedir una orden judicial para que se incluyeran en la forma tal y como ellos querían, NO ACUDEN A LA JUNTA (doc.8). SÉPTIMO. Previamente a la Junta de 27 de febrero de 2020, no entregan a la administradora o al presidente ningún presupuesto, como decían que iban a hacer, por lo que no se toma acuerdo alguno en este punto. Queremos destacar que la presente demanda se interpone con fecha 26 de febrero de 2020, es decir, un día antes de la celebración de la Junta, prevista desde enero de 2020, en la que se iban a tratar todos los aspectos relacionados con la obra. El propio auto judicial que ordena la inclusión de los puntos dispensa a la parte demandante de interponer la correspondiente demanda, ya que entiende con la orden la tutela judicial pretendida, y terminaba suplicando sentencia desestimatoria con imposición de costas procesales".

(3) Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 17 de mayo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastian siendo su FALLO el siguiente:

" Desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. ZABALETA, en nombre y representación de Alicia, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 NUM000 DE DONOSTIA, debo absolver a esta, imponiendo a la demandante el pago de las costas del procedimiento".

Con fecha 1 de junio de 2021 el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastian dictó Auto acordando aclarar/ rectificar la sentencia en el sentido expuesto en el FJ SEGUNDO del Auto que fue el siguiente :

" SEGUNDO.- En el presente caso, procede acordar la aclaración/rectificación solicitada por la parte actora del siguiente modo:

- Entre la documental obrante en autos a que se refiere el parágrafo tercero del antecedente de hecho cuarto hay que entender, evidentemente, incluido el documento nº 1 aportado en la audiencia previa, ya que la documental obrante en autos es toda la documental obrante en autos.

- El parágrafo cuarto del antecedente de hecho cuarto, al decir que formuló protesta a los efectos oportunos quiere decir lo que dice, siendo en cada caso concreto el que proceda, y, aquí, como señala la parte actora, al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia, como dispone el art.285.2 de la LEC, aclarándose tal y como se solicita para no generar duda alguna.

- El tercero de los numerales del segundo de los fundamentos de derecho debe quedar rectificado el término "agorado" por "agotado" , tratándose de un mero error material de transcripción.

(4)La representacion procesal de Dña. Alicia se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia precitada postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que revocando la dictada en la instancia declarando que la Comunidad de Propietarios demandada incumplió el derecho de la Sra. Alicia ex articulo 16.2 párrafo segundo de la LEC a la inclusión de los asuntos interesados en el burofax de 2 de septiembre de 2019 en el Orden del dia de la Junta de Propietarios condenando a la demandada al abono a la actora de la suma de 38,03 euros.

Mediante OTROSI PRIMERO DIGO solicitó la admisión como documental del acta de la Junta General Extraordinaria de Propietarios de 30 de Octubre de 2014 acompañado como documento número 6 a la apelación ; mediante SEGUNDO OTROSI DIGO se solicitó la imposición de las costas en la alzada a la Comunidad demandada.

Se alegó, en esencia, en sl recurso de apelación :

1ºInfracción del articulo 24 de la CE ( derecho a la tutela judicial efectiva ) en relación con el derecho a la obtención de una resolución definitiva sobre el fondo del asunto mediante el dictado de la correspondiente sentencia .

Infracción de norma procesal del artículo 11.3 de la LOPJ y articulo 218.1 de la LEC por quebrantamiento de los requisitos internos de las resoluciones ( incongruencia omisiva ) .

Infracción de precepto constitucional ( articulo 9.3 de la CE principio de seguridad juridica ) en relacion con el articulo 218.1 de la LEC por quebrantamiento de los principios de claridad y precisión de la sentencia.

Infracción de norma procesal del articulo 222 de la LEC sobre inexistencia de cosa juzgada material en relacion con el articulo 461.1.2º de la LEC. No se ha dictado resolución que haya resuelto definitivamente sobre la pretensión de la actora que conforme al SUPLICO es declarativa.

Se defiende que la medida cautelar tenía por objeto no la declaración de incumplimiento por la Comunidad sino la evitación de un mal mayor derivado de la no inclusión de los puntos propuestos imputando a la sentencia que "(....)utilizando argumentos escapistas se niega a declarar el derecho con carácter definitivo (...)" la medida cautelar supone una tutela distinta de la que opera con una accion declarativa o ejecutiva.

La representacion procesal de COMUNIDAD De PROPIETARIOS DE PASEO000 número NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto.

2ºInfracción del articulo 16.1 párrafo segundo de la LPH e infracción de la Doctrina de los Actos Propios con la parte demandada.

3ºInfracción de la norma procesal de los articulos 218.1 de la LEC: error en la valoración de la prueba.

4º Infracción de norma procesal del articulo 11.1 de la LOPJ ( reglas de la buena fe ) en relación con los articulos 247.1 y 405.2 de la LEC.

5º Infracción de precepto constitucional del articulo 24.2 de la CE ( derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para nuestradefensa ). Infracción de precepto constitucional articulo 24.1 (prescripcion de indefensión ) en relación a la norma procesal del articulo 265.3 de la LEC y 426.1 y articulo 426.5 de la LEC.

6º Infraccion de norma procesal del articulo 218.2 de la LEC.Error en la apreciacion y valoracion de la prueba ) en relación con los articulos 13.2 y 16.2 párrafo segundo de la LPH( comunicación por escrito dirigido al Presidente de la Comunidad ) y los articulos 1.089. 1902 y 1903 del CC.

La representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DELPASEO PASEO000 número NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

La demandante Dña. Alicia solicitó de la Administracion de la Comunidad demandada mediante burofax de fecha 2 de septiembre de 2019 la inclusión en el Orden del Dia de la próxima Junta de Propietarios a celebrar de los cinco puntos que se han recogido en su literalidad en el FJ PRIMERO de la presente sentencia.En concreto FJ PRIMERO apartado 1º y apartado 1.5.-.

Interesa destacar asímismo :

a.-) La Sra Alicia presentó el día 24 de Enero de 2020 vía 730.2 y 733.2 de la LEC escrito previo a la presentacion de la demandada solicitando, inaudita parte, como medida cautelar la inclusión en el Orden del Dia de la prócima Junta de Propietarios los cinco puntos recogidos en el burofax de 2 de spetiembre de 2019 a los que nos hemos referido anteriormente.

b.-)El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastian ha dictado Auto de fecha 27 de Enero de 2020 declarando haber lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, requiriendo al Presidente de la Comunidad de propietarios a la inclusión en el Orden del Dia de la Junta General Extraordinaria de Propietarios a celebrar el día 27 de Febrero de 2022 a las 19:00 horas en primera convocatoria y a las 19:30 horas en segunda convocatoria de los cinco puntos propuestos en el burofax de 2 de septiembre de 2019.

En el auto se acordó igualmente la prestación de una caución por importe de 100 euros.

c.-)Se transcribe el FJ SEXTO último párrafo del Auto de 27 de Enero de 2020 :

"(....)

Pero en este caso no puede /debe exigirse a la parte solicitante que presente la demanda dentro de los veinte días siguientes a la adopcion de la medida , dadas las especiales circunstancias que concurren en la solicitud y medida cautelar acordada. "

d.-) La Junta se celebró el día señalado a las 19:30 horas abordando en el punto 2 del Orden del Dia los puntos propuestos por la Sr. Alicia en su burofax aprobando por unanimidad solicitar " el mayor número de ayudas que sean posibles en el momento en el que la obra corresponda esté aprobada y se disponga la documentacion necearia para realizar la solicitud o solicitudes ".

En relación a la petición primera del burofax relativa a la exoneracion a la quinta planta de los gastos relacionados con la instalacion de ascensores igualmente se abordó siendo la decisión adoptada : " debido a que no se ha decidido si se instalará el ascensor o no , por unanimidad se postpone la decisión sobre este punto al momento que corresponda ".

e.-)Con fecha 27 de febrero de 2022 la representacion procesal de Dña. Alicia ha presentado demnada de juicio ordinario contra la COMUNIDA DE PROPIETARIOS DEL PASOE PASEO000 número NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN solicitando como pronunciamientos :

1º Declarar que la Comunidad incumplió el derecho que le asistía al amparo del articulo 16.2 párrafo segundo de la LPH de incluir en el Orden del Dia los puntos interesados en el burofax de 2 de septiembre de 2019.

2º Condenar a la Comunidad al abono de la suma de 38,03 euros que corresponde a la factura del burofax por 30,76 euros y a la expedición de copias de notas simples informativas registrales (7,27 euros ).

f.-) La sentencia ahora recurrida de fecha 17 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastian desestimó la demanda.

El Magistrado fundamentó la desestimación básicamente en el siguiente razonamiento :

La accion declarativa a la que se refiere el SUPLICO "(....)carece totalmente de objeto y soporte jurídico para ser incluido en una demanda judicial".

Y ello porque la misma petición fue la planteada por la Sra. Alicia como medida cautelar previa en el procedimiento de medidas cuatelares número 116/20 recordando que en el Auto se indicaba que "(....)Pero en este caso no puede /debe exigirse a la parte solicitante que presente la demanda dentro de los veinte días siguientes a la adopcion de la medida,dadas las especiales circunstancias que concurren en la solicitud y medida cautelar acordada ".

-La parte demandante reconoce expresamente en la demanda que "(....)la misma demandante quien reconoce expresamente que, como consecuencia de ese auto, la Comunidad, el 12 de febrero de 2020, "cursó nueva convocatoria con la inclusión de los puntos del orden del día, conforme a lo ordenado judicialmente" preguntándose el Magistrado "¿Qué finalidad y consecuencias legales tiene, entonces, solicitar en una demanda que se declare infringido el art.16.2 de la LPH cuando ya se hizo y se cumplió por la Comunidad? ¿Cómo va a declararse, después, y otra vez, que se ha incumplido?"

-El magistrado reproduce en su sentencia el párrafo tercero del epígrafe II de los FUNDAMENTOS JURIDCOS del propio escrito de demanda :

"(....)La inclusión en el Orden del Día de la convocatoria de fecha 12 de Febrero de 2020, de las

cuestiones fijadas en el orden judicial ha agotado desde un punto de vista material, una eventual pretensión consiste en obligar a la demandada a la inclusión de estas cuestiones en el orden del día de la Junta a celebrar el día 27 de Febrero de 2020.

Al haberse llevado a cabo la orden judicial por vía de medida cautelar, se ha consumado la pretensión de esta parte a este respecto, al haberse agotado sus efectos materiales con su mismo cumplimiento cautelar. Podría decirse consecuentemente, que la satisfacción de la pretensión de esta parte en sede de tutela cautelar hace que la misma haya devenido carente de objeto en el

procedimiento principal ( Art.22 LECiv.)". (el subrayado es mío)".

-El magistrado considera subrayar como circunstancias de interés :

a.-) Sin esperar la celebracion de la Junta de propietarios y habiéndose incluido en la convocatoria los puntos que interesó la Sra. Alicia el día anterior, 26 de Febrero, se redacta la demanda y se presenta el día 27 de febrero de 2020.

b.-)Tras todo lo anterior ni la demandante por sí ni representada por su hijo acudió a la susodicha Junta de 26 de febrero de 2020.

-Se rechazó la pretension de reclamacion d ecantidad y ello por no haberse cuestionado la condición de propietaria de la sra. Alicia en ninguna junta y , en relacion al coste del burofax, dad la dinámica de comunicacion entre la Comunidad y la Sra. Alicia.

Fondo.-

1ºTratándose de acciones declarativas , la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1992, de 30 de noviembre (EDJ 1992/11830) , reiterando la 71/1991, de 8 de abril de 1991 , precisa que "la admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa , y una resolución judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de la acción meramente declarativa por falta de interés no atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva".

El tribunal no aprecia que se haya infringido el derecho a la tutela judicial efectiva generando indefension a la parte demandante / recurrente por entender que el amparo a su petición en la demanda fue expresamente acogida y declarado en el Auto de 27 de Enero de 2020.

La parte demandante obtuvo ya la tutela judicial pretendida salvaguardando su derecho y ello respaldando ,el citado Auto de 27 de Enero de 2020 ,expresamente la posición de aquélla y en los mismos términos solicitados en el burofax de 2 de septiembre de 2019 cursado por aquélla.Asímismo el Auto fue efectivamente ejecutado en sus propios términos por haber incluido la Administracion de la Comunidad en la convocatoria a la Junta General Extraordinaria de 27 de febrero de 2020 los mismos puntos propuestos por la parte demandante.

Cuando se presenta la demanda - 27 de febrero de 2020 a las 14:10 h- redactada el día 26 de febrero de 2020 ,ya se había convocado la Junta General Extraordinaria incluyendo los puntos propuestos por la demandante / apelante , Junta que se iba a celebrar justamente el mismo día de la presentacion de la demanda y en la que , no obstante el expreso interés de la parte demanadnte en su celebracion con los puntos que proponía, no estuvo presente ni por sí ni delegando su representacion en tercero.

Es significativo constatar que el Auto de 27 de enero de 2022 en puridad no solo acordó la medida cautelar sino que, asímismo, se pronunció sobre la cuestión de fondo amparando el derecho de la Sra. Alicia como copropietaria a la inclusión en el Orden del Día de los asuntos que había propuesto en su burofax.Especial interés tiene para fundamentar la afirmación precedente el FJ CUARTO del Auto de 27 de Enero de 2020 : "CUARTO.- (...)Sin embargo, a pesar de ello, no consts su inclusión expresa en la convocatoria que le ha sido remitida ( documento 7), infringiendo de este modo lo previsto en el párrafo segundo del art.16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal por el que (.....) Por ello , y siendo necesaria su inclusión para ser tratados independientemente de su resultado (.....".por lo que el magistrado ya se pronu`nció en el Auto sobre la obligatoriedad legal de la inclusión y, en consecuencia, la infraccion del dercho d ela Sra. Alicia al no hacerlo.

La tutela juridiccional la ha obtenido la parte demandante / recurrente con el Auto de 27 de Enero de 2020 que acoge íntegremente su posición y que es cumplido en sus propios términos por la Comunidad mediante la Conovocatoria oportuna, recogiendo en el Orden del dia los puntos propuestos en el burofax de 2 de septiembre de 2019, celebrando la Junta el día y a la hora señalada examinando , entre otros, los puntos propuestos por la parte demandante tal y como se recoge en el punto 2 del Acta decidiendo al respecto los copropietarios concurrentes.

El Auto de 27 de Enero de 2020 dictado en el procedimiento cautelar al acoger la pretension de inclusion en el Orden del Dia de los puntos propuestos por la Sra. Alicia , como se ha dicho anterioremnte, está declarando de manera expresa que la Sra. Alicia tenía derecho a la inclusion de los puntos propuestos en elOrden del Dia y que, en consecuencia, su no inclusión en el Orden del Dia implicaba la infracción por la Comunidad del artículo16.2 párrafo segundo de la LPH.

Por lo razonado apreciamos ausencia de interés legítimo de la demandante para obtener la tutela judicial pretendida (pretension declarativa de su derecho al amparo del articulo 16.1 párrafo segundo de la LPH) lo que implica la desestimacion del pedimento contenido en el apartado 1 del SUPLICO de la demanda.

2ºConsecuencias de lo expuesto en el apartado 1º :

a.-)El Magistrado no ha incurrido en incongruencia : ha desestimado la demanda por entender, argumentándolo de una forma lógica y racional, que el procedimiento planteado con la demanda de 26 de febrero de 2020 carecía de objeto.

b.-) No ha vulnerado las normas de la carga de la prueba ya que la cuestion de fondo era estrictaments juridica y consistía en detrminar si la tutela judicial pretendida por la demandante se había satisfecho a través del auto de 20 de Enero de 2020 o, por contra, exigía inexorablemente una sentencia .

c.-)No ha infringido el articulo 16.1 párrafo segundo de la LPH : su aplicabilidad fue reconodida y aplicada para la dopcion de la medida cautelar en el auto de 27 de Enero de 2020.

d.-)No se ha infringido el derecho a la utilización de medios de prueba: el magistrado teniendo cuenta indole de la cuestion debatida consideró suficiente, y ya lo anunció en la Audiencia Previa, la documental aportada por ambas partes y las alegaciones contenidas en sus respectivos escritos.

3º En relación al pedimento de condena al abono de una cantidad, en concreto, la de 38,03 euros ( gastos de copias simples del Registro de la Propiedad el importe del burofax ) el Tribunal rechaza tal pedimento compartiendo por sus propios fundamentos la posición de la sentencia apelada plasmada en el FJ SEGUNDO apartado 5.-

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente las costas generadas en la alzada ( articulo 398.1 de la LEC).

Vistos los articulos citados y demás preceptos de general aplicacion