Sentencia Civil 132/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2416/2021 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

La representación de D. Felix y Dª Salome ha interpuesto demanda de juicio verbal contra BANCO SANTANDER, S.A. ejercitando una acción de resarcimiento de daños y perjuicio por incumplimiento por parte de la demandada de la normativa bancaria por falta de información clara y precisa sobre la realidad de sus cuentas y solvencia, incumplimiento de las obligaciones legales de la Ley de Mercado de Valores (LMV) y falta de advertencia del riesgo de resolución o asignación de pérdidas por una autoridad administrativa, invocando como fundamentos de derecho sustantivo de su demanda, entre otros, los arts.38.1 y 3, 85 a 92, 118 a 124, 208 a 220 y 294 de la Ley de Mercado de Valores (LMV).

La sentencia de instancia desestima la demanda en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación del Sr. Felix y la Sra. Salome recurre en apelación la indicada sentencia solicitando su revocación y el dictado de otra que estime totalmente las pretensiones de su representado con el correspondiente pronunciamiento en costas en los términos previstos en el art.397 LEC.

La parte apelante basa su recurso en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- La valoración la prueba pericial de la sentencia de instancia contradice la valoración de los mismos informes realizada por la SAP de Gipuzkoa nº 63/2020, de 31 de enero.

2.- Las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid en las que se basa la sentencia de instancia no resultan de aplicación al caso de autos y otras sentencias de la misma audiencia mantienen el criterio contrario.

3.- De la prueba practicada se desprende sin ningún género de duda que la información publicada por el banco no se ajustaba a su situación patrimonial en febrero de 2012 (hecho relevante de 3 de abril de 2017; sanción PwC en relación a la auditoría de cuentas del ejercicio 2012; demandas interpuestas por BANCO SANTANDER, S.A. reclamando la devolución de bonus satisfechos indebidamente en los ejercicios 2013 y 2014; e informe de 8 de abril de 2019 de los peritos designados del BANCO DE ESPAÑA). BANCO POPULAR, S.A. arrastraba una situación de insuficiencia de dotaciones para créditos morosos y sobrevaloración de activos desde antes de 2012.

4.- La información que se publicó en la ampliación de capital de 2016 y con posterioridad no se ajustó a la realidad, lo que ocasionó una pérdida de oportunidad para los actores de haber vendido sus acciones.

El BANCO SANTANDER, S.A. interesa la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.- Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, ha traspuesto al ordenamiento interno la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014. La citada Directiva, que establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, tiene como propósito hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, de forma que pueda evitarse llegar a una situación de insolvencia, o que, si ésta llega a tener lugar, puedan minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión. Como cuarto principio que sustenta dicha ley se establece en su preámbulo que "los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas" indicando que "Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera".

Para evitar que queden fuera del ámbito de decisión del FROB créditos no vencidos en el momento en que se adoptan los acuerdos de amortización y conversión de los instrumentos de capital y recapitalización interna el artículo 37.4 de la Ley 11/2015, de 18 de junio ( artículo 53.3 de la Directiva 2014/59/UE) dispone: "Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda".

Igualmente, el art. 37.2 b) de la Ley 11/2015, de 18 de junio (artículo 60.2 b) de la Directiva) establece expresamente en dichos supuestos que "no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización".

TERCERO.- Proceso de resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Con fecha 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la JUR la inviabilidad de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) n.º 806/2014 por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existían elementos objetivos que indicaba que no podría hacerlo en un futuro cercano.

En el ejercicio de sus competencias, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 determinó que se cumplían las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, acordó declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma.

La anulación de la citada decisión ha sido rechazada por sentencias del Tribunal General de la Unión Europea (asuntos T-481/17; T-523/17; T-570/17 y T-628/17) que recuerdan que Banco Popular estaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación y que, por lo tanto, la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituyó una intervención desmesurada e intolerable que afectase a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que debía considerarse una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.

El dispositivo de resolución estableció los detalles de los instrumentos de resolución que deberán aplicarse a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que consistieron en la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El FROB, en cumplimiento del artículo 18.9 y 29 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, procedió mediante resolución de 7 de junio de 2017 a adoptar todas las medidas que en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva de conformidad con el artículo 2.1.d) de la Ley 11/2015.

El dispositivo de resolución adoptado por la JUR estableció que el instrumento de resolución a aplicar a la entidad era la venta de negocio de la misma de conformidad con el artículo 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, mediante la transmisión de las acciones a un comprador. Con anterioridad a la aplicación del citado instrumento de resolución, la JUR estableció que, en aplicación del artículo 21 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, se debía proceder a la amortización y conversión de los instrumentos de capital pertinentes en los términos previstos en el citado artículo.

Como expresa la resolución del FROB: "Con el esquema de resolución adoptado por la JUR, se pretende cumplir con los principios y objetivos que deben informar todo proceso de resolución. En concreto, y en primer lugar, el nuevo marco normativo parte de la idea fundamental según la cual los accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben ser los primeros en soportar pérdidas de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecidas. Así lo establecen tanto el artículo 15 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, como el art. 4 de la Ley 11/2015, y el artículo 34 de la Directiva 2014/59/UE, de referencia para la JUR en la medida en que a dicha Directiva se remite el Reglamento citado. Se trata con ello de minimizar los efectos de la resolución de una entidad en los recursos de los contribuyentes y asegurar una adecuación de los costes de la resolución entre accionistas y acreedores. En segundo lugar, tal y como también establecen los artículos mencionados, la resolución de una entidad deberá en todo caso respetar el principio de que ningún accionista o acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal. En cumplimiento de lo anterior la norma establece una clara prelación de créditos en el marco de la resolución estableciendo que se ha de garantizar que los titulares de acciones ordinarias, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y nivel 2 absorban las pérdidas correspondientes antes de que se adopte cualquier otra medida de resolución".

Igualmente, determina: "los titulares de las acciones de Banco Popular, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los titulares de instrumentos de capital de nivel 2 deberán asumir las pérdidas generadas en la entidad puestas de manifiesto tanto en la valoración económica negativa de la misma como en el precio ofrecido en el marco de la implementación del instrumento de venta de la entidad, mediante un proceso competitivo transparente, y no discriminatorio", indicando por último: "Por otra parte, en lo que respecta al segundo principio, procede señalar que de acuerdo con la información contenida en la valoración económica de la entidad, los accionistas y acreedores cuyos instrumentos de capital serán convertidos y/o amortizados no soportarán con tales medidas mayores pérdidas que las que habrían tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal. En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 20.16 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, la estimación del trato referenciada en el párrafo anterior deberá ser confirmada por la JUR mediante una valoración específica realizada por un experto independiente cuyo objeto será confirmar si los accionistas y acreedores habrían recibido un mejor tratamiento si la entidad hubiera sido objeto de un procedimiento concursal. La citada valoración deberá, una vez implementadas las medidas de resolución objeto de la presente decisión, determinar si los accionistas y acreedores deberán ser resarcidos por la diferencia entre las perdidas soportadas, y las que habrían incurrido si la entidad hubiera sido liquidada en el marco de un procedimiento concursal, y tendrán derecho a obtener el pago de la citada diferencia de trato".

Pues bien, la Decisión de la JUR de 17 de marzo de 2020 concluyó que no habían existido diferencias entre el trato que han recibido los accionistas y acreedores afectados y el que hubiesen recibido si la entidad hubiese sido disuelta en un proceso de insolvencia ordinario en fecha de la resolución y decide que los accionistas y acreedores del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. sobre los que se adoptaron medidas de resolución no tendrán derecho a compensación a cargo del Fondo Único de Resolución con arreglo al artículo 76, apartado 1, letra e), del Reglamento (UE) nº 806/2014, decisión ésta que no ha sido revocada (el TJUE por auto de 30 de septiembre de 2021 -asunto C-27/21 P- ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la misma por los Sres.González Calvet).

Por otra parte, la STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/2020), que responde a la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, declara:

1.- El art.34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59, establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento (considerando 32 de la sentencia).

2.- Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del art.2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados (considerando 33 de la sentencia).

3.- Cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (considerando 33 de la sentencia)

4.- Las citadas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 45 de la Directiva 2014/59, atendiendo a que el procedimiento de resolución tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes (considerando 35 de la sentencia).

5.- Si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (considerando 36 de la sentencia).

6.- El carácter excepcional del régimen establecido por la Directiva 2014/59 implica descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión, cuando esta pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución (considerando 37).

7.- Esta consideración no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-172/12) porque: 1) La Directiva 2014/59 establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (considerandos 45 y 46 de la sentencia); 2) Ni el derecho de propiedad recogido en el art.17 de la Carta de Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (considerando 47 de la sentencia); y 3) De conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Directiva 2014/59 únicamente se garantiza a los accionistas el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario (considerando 50 de la sentencia).

De las consideraciones de la citada sentencia se infiere que la protección de los inversores no prevalece sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero y que cualesquiera otras disposiciones del Derecho de la Unión no pueden privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución previsto en la Directiva 2014/59, que tiene por objeto que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito y contempla que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

De lo anterior se concluye que en el proceso de resolución seguido respecto de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. no se les ha reconocido derecho a compensación alguna a los accionistas y acreedores afectados por la misma.

CUARTO.- Aplicación de las consideraciones anteriores al caso concreto

El ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios dirigida por los demandantes contra BANCO SANTANDER, S.A. se encuentra condicionado por el proceso de resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. seguido conforme a la Ley 11/2015, de 18 de junio, que traspone la Directiva 2014/59.

Cuando los actores interponen la demanda el 13 de diciembre de 2019 ya se había producido la transmisión del negocio a BANCO DE SANTANDER, S.A. como consecuencia del proceso de resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. mediante la amortización y conversión de todas las acciones del banco, proceso que tuvo lugar teniendo el actor la condición de accionista de la citada entidad. Y, como declara la SAP de León, Sección 1ª, nº 541/2022, de 10 de julio, "Tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas", a lo que añadimos, y la parte demandada para soportarlas, pues, como continúa diciendo la indicada sentencia "el pasivo no vencido es todo aquél que a la fecha en que (se) adoptó la decisión por la autoridad de resolución todavía no era exigible. Sería absurdo entender liberadas obligaciones cuyo plazo todavía no había transcurrido y mantener vigentes aquellas que ni siquiera habían sido declaradas".

Además, cabe añadir que el auto del Pleno de la Sala Primera de 20 de julio de 2022 (recurso nº 2324/2020) ha aplicado la doctrina de la citada STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/2020) para inadmitir un recurso de casación de dos accionistas de BANCO POPULAR que pretendían hacer valer frente al BANCO DE SANTANDER, S.A. pretensiones cuyo ejercicio ha excluido la citada sentencia.

QUINTO.- Costas de primera instancia

El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

El referido artículo dispone en su apartado primero que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero al mismo tiempo establece como excepción aquellos supuestos en que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, señalando que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Entendemos que en el presente caso concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de costas a la parte actora a pesar de la desestimación de la demanda porque hasta el dictado de la sentencia del STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/2020), tanto esta Audiencia en diversas resoluciones, como otras numerosas Audiencias del país, han admitido que el adquirente de acciones de BANCO POPULAR, como consecuencia de un vicio de consentimiento o por razón del incumplimiento de dicha entidad de sus obligaciones legales de información y contables, ejercitase con éxito acciones como las que la actora ejercita en la presente demanda, y sólo tras el dictado de la referida sentencia se han despejado las dudas interpretativas existentes en torno a la aplicación a supuestos como el de autos de la Directiva 2014/59, traspuesta mediante la Ley 11/2015, de 18 de junio.

Y, en consecuencia, aun cuando se desestima la demanda, entendemos que, en la medida en que la desestimación se sustenta en la aplicación de una norma sobre la que existían dudas razonables de su aplicación al caso de autos, no procedía imponer a la parte actora las costas de primera instancia, por lo que debe revocarse el pronunciamiento de costas de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Costas de la alzada

Por aplicación de lo preceptuado en el art.398.2 de la LEC, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.

SEPTIMO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular