Sentencia Civil 253/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2563/2021 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes básicos y recurso de apelación.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Elvira contra BANCO SANTANDER SA postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución con los siguientes pronunciamientos :

"1.- Respecto de las acciones adquiridas en la ampliación de junio de 2016:

a) Se declare la nulidad (anulabilidad) de los contratos concertados con Banco Popular S.A. para la adquisición de acciones BPE, así como los necesarios y los derivados de dicha adquisición, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

b) Condene a la demandada a pagar al actor la cantidad total invertida para la adquisición de las expresadas acciones con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos y devolución de las acciones adquiridas y dividendos si los hubiere.

c) Condene a Banco Santander S.A. al pago de los intereses legales del artículo 1.303 del Código Civil, a contar desde la fecha de formalización del contrato, más los intereses de los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil, computados desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 a partir de dicha resolución judicial.

1.2 Subsidiariamente, para el supuesto de no acogerse la pretensión anterior, se solicita la estimación de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios por infracción del deber de información sobre la realidad de las cuentas y solvencia, incumplimiento de las obligaciones legales de la LMV o falta de veracidad de la información ofrecida, condenando a la demandada a indemnizar a la actora con el importe equivalente al precitado valor de adquisición de las expresadas acciones, menos los rendimientos percibidos, más los intereses desde la fecha de

reclamación extra-judicial.

2.- Respecto de las acciones adquiridas entre el 1-1-2012 y la ampliación de 2016:

Como segunda acción principal, el resarcimiento de daños y perjuicios, respecto de las acciones adquiridas entre el 1-1-2012 y la ampliación de 2016 (junio de 2016), por infracción del deber de información sobre la realidad de las cuentas y solvencia, incumplimiento de las obligaciones legales de la LMV o falta de veracidad de la información ofrecida, condenando a la demandada a indemnizar a la actora con el importe equivalente al precitado valor de adquisición de los títulos, menos los rendimientos percibidos e incrementado el resultado con los intereses desde la fecha de reclamación extra-judicial.

3.- Respecto del resto de las acciones adquiridas por la actora con anterioridad del 1-1-2012:

Como tercera acción principal, el resarcimiento de daños y perjuicios, respecto de las acciones y derechos adquiridas con anterioridad al 1-1-2012, por infracción del deber de información sobre la realidad de las cuentas y solvencia, incumplimiento de las obligaciones legales de la LMV o falta de veracidad de la información ofrecida, condenando a la demandada a indemnizar a la actora en las siguientes cantidades incrementadas con el interés legal desde la reclamación extrajudicial:

-Cantidad principal 38.899'41 euros de acuerdo con la forma de cálculo de indemnización recogida en el criterio B.B.2) A) del Hecho decimoprimero de la presente demanda, menos los rendimientos percibidos.

-Subsidiariamente, deberá indemnizarse en la cantidad de 8.783'26 euros de acuerdo con la forma de cálculo de indemnización recogida en el criterio B.B.2) B) del Hecho decimoprimero de la presente demanda, o en su defecto, en la cantidad de 5.928'49 euros de acuerdo con la forma de cálculo de indemnización recogido en el criterio B.B.2) B) del Hecho decimoprimero de la presente demanda,

4.-Respecto de las costas: En todos los supuestos, expresa imposición de costas a la parte interpelada."

En el HECHO PRIMERO de la demanda a apartados 1.1 a 1.4 se describen de forma pormenorizada las operaciones de adquisición de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA realizadas por la Sra. Elvira y su difunto esposo suponiendo todas las operaciones una inversión total de 154.688,94 euros .

(2)Previos los tràmites de rigor el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia de fecha 15 de marzo de 2021 cuyo FALLO fue el siguiente :

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda instada por la procuradora Doña Elena García Del Cerro Corredera, en nombre y representación de Doña Elvira contra la entidad Banco Santander S.A., y en consecuencia debo:

1.- Respecto de las acciones adquiridas por la parte actora en la ampliación de capital de Junio de 2016 se declara la nulidad de los contratos concertados con Banco Popular S.A. para la adquisición de acciones BPE, así como los necesarios y los derivados de dicha adquisición, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma; condenando a la parte demandada a pagar al actor la cantidad total invertida para la adquisición de las expresadas acciones, expresada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos

contratos y devolución de las acciones adquiridas y dividendos si los hubiere.

Todo ello con expresa condena a la demandada a pagar los intereses legales del artículo 1.303 del Código Civil, a contar desde la fecha de formalización del contrato, más los intereses de los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil, computados desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 a partir de dicha resolución judicial.

2.- Respecto de las acciones adquiridas por la parte actora desde el 12-5-2014 en adelante, se condena a la demandada a indemnizar a la actora con el importe equivalente al precitado valor de adquisición de los títulos (76.580'54 euros), menos los rendimientos percibidos e incrementado el resultado con los intereses desde la fecha de reclamación extra-judicial (24-7-2019).

3.- Se deben desestimar el resto de pretensiones de la parte actora.

4.- Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia, y las comunes, por mitad".

(3) BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia mediante escrito de 20 de Abril de 2021.

En su ALEGACION PRIMERA sostuvo la imposibilidad del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ( error / dolo ) prevista en el articulo 1301 del CC y de las acciones de reponsabilidad de daños y perjuicios de la Ley del Mercado de Valores como consecuencia de la resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y ello por ser de aplicaion la legislación " ad hoc" representada por la Ley 11/2015 de 18 de Junio .

(4)Se ha dictado por este Tribunal Auto de 24 de Marzo de 2022 cuya PARTE DISPOSITIVA fue del siguiente tenor literal :

"No ha lugar a que se tengan por ampliados los hechos alegados por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. en su escrito de fecha 17 de marzo de 2022.

No ha lugar a la unión de los documentos presentados por dicha parte junto con su

escrito.

Acordamos la suspensión del curso de los presentes autos en tanto recaiga resolución en la petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en virtud de auto de 28 de julio de 2020, registrada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como C-410/20. Y con su resultado se acordará lo procedente.

(5)Se ha dictado providencia de 27 de octubre de 2022 señalando día para la celebración de la votación y fallo.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

El Tribunal acoge el motivo primero del recurso de apelación de BANCO SANTANDER SA de fecha 20 de abril de 2021 referido a la inaplicabilidad de la acción de anulabilidad y de responsabilidad ejercitadas ex artículos 38 y 124.1 de la LMV por ser de aplicación la Ley 11/2015 de 18 de julio de recuperación y resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión norma que a su vez es una transposición al Derecho Español de la Directiva 2014/59.

Para fundamentar esta posición el Tribunal se remite a la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Union Europea de 5 de mayo de 2022 recaída en el asunto C-410/20 que se incoó a consecuencia de la cuestión prejudicial propuesta por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante Auto de 28 de Julio de 2020.

En su cuestión prejudicial , la Audiencia Provincial de A Coruña preguntó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se oponen a que cuando una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión ha sido objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Recordemos al respecto que la respuesta dada por el TJUE a la Audiencia Provincial de A Coruña resulta vinculante para dictar sentencia en el presente procedimiento, en el que el demandante ejercita las acciones a las que ya hemos hecho referencia, y ello a consecuencia del principio de primacía del derecho comunitario lo que se encuentra plasmado en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , precepto que obliga a jueces y tribunales a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

A la primacía del derecho comunitario se ha referido también, reiteradamente, el Tribunal Constitucional, afirmando en su STC 45/2012 (EDJ 2012/57692) que:

"(....)El principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto (, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la

Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa (6/64, Rec. pp. 1253y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93".

Ya con anterioridad, en su sentencia 28/1991, el Tribunal Constitucional declaró que "a partir de la fecha de su adhesión, el Reino de España se halla vinculado al Derecho de las Comunidades Europeas, originario y derivado, el cual -por decirlo con palabras del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus órganos jurisdiccionales ( Sentencia Costa/E. N.E. L., de 15 de julio de 1964)."

Por todo ello las sentencias dictadas por el TJUE en respuesta a una cuestión prejudicial no solo vinculan al juez o tribunal que planteó la cuestión , quien debe resolver el litigio siguiendo la interpretación que de la norma comunitaria haya hecho el citado tribunal. Tales sentencias tienen una eficacia erga omnes y la interpretación del derecho comunitario en ellas realizada deberá ser tenida en cuenta por los jueces y magistrados de la Unión a la hora de resolver casos análogos a aquel en que la cuestión prejudicial fue planteada.

Vamos a destacar los apartados más relevantes de la referida resolución más relevantes de la

referida sentencia así como su parte expositiva:

"41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución.

44.Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (EDL 2014/84276) . 44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el DL 2003/198462 artículo 6 de la Directiva 2003/71 (E) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones."

45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C 174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46 .En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47.Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C 258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C 752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

48.A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49.Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50.El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario".

Finalmente en la Parte Expositiva el TJUE declaró :

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3 y con las del art 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c) de la Directiva 2014/59/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un Marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifica la directiva 82/891/CEE y del Consejo y las directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE, 2013/36/UE y los Reglamentos (UE) número 1093/2010 y número 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el Marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad su empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, " una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto" , como se prevé en el artículo 6 de la directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 ( , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Con posterioridad, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022 , en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T-523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T-628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como "asuntos piloto representativos", ha desestimado los recursos que postulaban justamente la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba.

Destacamos igualmente por su relación directa con el asunto que tratamos el Auto dictado por el TS de Pleno, de 20 de julio de 2022 (recurso 2324/2020) por el que se inadmitíó un recurso de casación interpuesto por un particular en un asunto análogo al actual aplicando la doctrina que emana de la sentencia del TJUE.

De tal resolución subrayamos :

"(....)Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003. A juicio del TJUE , este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 ( excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad(....) Si, como afirma el TJUE , la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación".

En el sentido de la presente resolución ya se van pronunciando las diferentes AAPP siendo muestra de ello las sentencias de AP de Girona, Secc. 1ª, nº 373/ 2022 , de 19 de mayo (rec. núm. 171/ 2022 ) (EDJ 2022/630480),; de AP de Vizcaya, Secc. 3ª, nº 242/ 2022 , de 23 de mayo , (rec. núm. 147/ 2021) (EDJ 2022/692492); de AP de Valencia, Secc. 7ª, nº 215/ 2022 , de 19 de mayo (EDJ 2022/632868); de AP de Ciudad Real, Secc. 1ª, en Sentencia nº 239/ 2022 , de 5 de mayo (rec. núm. 351/ 2020) (EDJ 2022/633640) entre otras.

La sentencia citada del TJUE no contiene un pronunciamiento expreso sobre la acción de responsabilidad basada en lo dispuesto en el art. 124 LMV , ni tampoco en el art.- en el 1101 CC ello obedece a que tal tema no fue propuesto en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña.

No obstante entendemos que el razonamiento de la sentencia es extensivo a la accion ex artículo 124 LMV o a cualquier otra acción prevenida legalmente y ello en base al principio fundamental sobre el que se asienta la meritada sentencia :la necesidad de garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y de evitar un riesgo sistémico que constituyen objetivos de interés general que se volatizarían y se erosionaría por la existencia de acciones legales.De otra forma, se erosionaría la finalidad de preservar la estabilidad del sistema financiero que según se enfatiza en el apartado 36 ha de prevalecer sobre el interés de garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores.

Entendiendo que el pronunciamiento del TJUE abarca también a las acciones de anulación por ser el folleto de la ampliación inexacto, e indemnización por incumplimiento por el Banco de los deberes de información, transparencia y lealtad se han pronunciado diferentes sentencias de AAPP tales como Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos de 23 de junio de 2022 ; AP Huesca, sec. 1ª, S 29-09-2022, nº 340/2022, rec. 414/2021; AP Cantabria, sec. 2ª, S 03-10-2022, nº 449/2022, rec. 944/2020; AP Tarragona, sec. 3ª, S 06-10-2022, nº 496/2022, rec. 376/2020; AP Lugo, sec. 1ª, S 29-09-2022, nº 552/2022, rec. 584/2021; AP Madrid, sec. 10ª, S 28-09-2022, nº 449/2022, rec. 1142/2021.

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en las costas causadas en la alzada ( articulo 398.2 de la LEC).

En relación a las costas causadas en la instancia el Tribunal se decanta por la no imposición de las mismas a la parte demandante.

La razón de tal pronunciamiento es la existencia de evidentes dudas jurídicas en la cuestión las cuales sólo han sido solventadas a raíz de la reciente sentencia de 5 de mayo de 2022 del TJUE recordando, por otro lado , que la sentencia del TJUE contiene un pronunciamiento contrario a la posición que ha sido mantenida por este mismo Tribunal en asuntos de naturaleza análoga al actual.Destacamos que tales eran las dudas juridicas que generaba la cuestión que el propio Pleno del TS acordó la suspensión de la tramitación en tanto no se resolviera la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.