Sentencia Civil 256/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2403/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Genoveva y D. Iván contra CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO LIMITADA solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia declarando la nulidad de la Clausula Cuarta por la que se establece una comisión de apertura de 1.237,50 euros condenando a su reintegro y al abono de los intereses legales desde la fecha de su cobro y desde la fecha de la sentencia los intereses del articulo 576 de la LEC ; igualmente la declaración de nulidad de la clausula de gastos con el reintegro de la suma abonada por aplicación de la citada clausula que ascendió a 1.203 euro con los intereses legales desde la fecha de su cobro y desde la fecha de la sentencia los intereses del articulo 576 de la LEC .

Destacamos de la demanda :

-Con fecha 17 de Noviembre de 2006 se formalizó entre las partes Escritura de Prestamo Hipotecario por un principal de 495.000 euros autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona D.Fermin Lizarazu Aramayo con el numero 5230 de su Protocolo.

-Las clausulas impugnadas son la Cuarta " Comisiones " , en concreto, la comisión de apertura por un importe de 1.237,50 euros y la Clausula Quinta " Gastos ".

-Por el concepto de gastos la parte demandante ha abonado las siguientes cantidades :

Notaria ( 50%)= 33447 euros .

Registro (100%):=295,49 euros.

Gestoría (100%) - LGH GESTION HIPOTECARIA-= 225.04 euros .

(2)En tiempo y legal forma CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO LIMITADA ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma alegando en esencia :

-Oposición a la declaración de nulidad de la clausula de comisión de apertura.

-Oposición al reintegro de la suma de 1.237,50 euros por el anterior concepto al haber sido formulada la demanda 15 años después del otorgamiento de la Escritura de Préstamo suscribiendo la financiación hipotecaria.

-Oposición a la declaración de nulidad de la clausula de gastos por ausencia de interés legítimo al haber sido expulsada la clausula por la Entidad antes de interponerse la demanda

(3) Previos los tràmites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 10 de diciembre de 2021 por el Juzgado de primera Instancia numero 8 de Donostia-san Sebastian cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Arrizabalaga Lertxundi, actuando en nombre y representación de Dña. Genoveva y D. Iván , bajo la dirección técnica del Letrado D. Rubén Cueto Vallverdu sustituido por la Letrada Dña. Arantzatzu Ballbuena González, frente a "CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE

CRÉDITO", representado por el Procurador D. Juan Ramón Álvarez Uría, y defendida por la Letrada Dña. Leyre Goenaga Pildain; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y, debo

A. DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula QUINTA, relativa a los gastos, y de la Cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura, de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 17 de noviembre de 2006; debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del

resto de sus cláusulas.

B. CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

C. CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en el 50% de los gastos notariales y el 100% de los gastos registrales, de tasación, y de gestoría, además de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo, artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación".

(4) En tiempo y legal forma CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO LIMITADA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando el dictado de una sentencia por la que, en síntesis, :

1º-Se fijara la cuantía del recurso por importe de 2.440,50 euros.

2º-Se declarar la validez de la clausula cuarta de comisión de apertura y subsidiariamente se decretara la prescripción de la acción de restitución de la suma satisfecha por la comisión de apertura.

3º-Desestimacion de la declaración de nulidad de la clausula quinta de gastos por haber sido extrajudicialmente expulsada del contrato y por falta de interès legítimo.

4ºLa absolución de la Entidad al abono de las cantidades satisfechas por aplicación de la clausula quinta ( 50% Notaria, y 100% Registro de la Propiedad y Gestorìa ).

5º-Imposiciòn de las costas a la parte demandante o subsidiariamente la declaración de que cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La representación procesal de Dña. Genoveva y D. Iván se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación e imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

1ºCuantìa del procedimiento.

No procede su acogimiento.

Es criterio de esta sala que dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia y dado que su fijación tien en la actual ley de Enjuiciamiento Civil caràcter meramente instrumental, no proced eentrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia la impugnaciòn de tal cuantìa si ello no deetrmina que el procedimiento que se haya seguido sea inadecuado o si no afecta a la procedencia del recurso de apelación contra la sentencia que se dicte al resolver el recurso de apelacion, sin perjuicio , lògicamenet de que si la parte en cuestiòn ha comlado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantìa del procedimiento al contestar a la demanda , se examine este extremo en el momento procesal en el que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantìa , fundamentalmente, en el incidente de tasaciòn de costas.

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio ( condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.

2ºValidez de la clausula de comisiòn de apertura ( clausula cuarta )

No procede el acogimiento de la posición de la Entidad recurrente.

La posición de este Tribunal fue la recogida en la sentencia de fecha 26 de enero de 2023 recaida en el rollo de apelación numero 2693/2022.

Reproducimos los FJ SEGUNDO y TERCERO de la citada resolución :

"SEGUNDO.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA COMISIÓN DE APERTURA.

Como se ha visto, discrepan las partes sobre la naturaleza de la comisión de apertura: mientras que la recurrente entiende que es un elemento esencial del contrato y, por tanto, solo podría examinarse su contenido en caso de adolecer de falta de transparencia (lo que sostiene que no sucede en el presente caso), la apelada-demandante considera que es un elemento accesorio de aquel y, en

consecuencia, puede realizarse el control de su abusividad sin necesidad de determinar previamente si es transparente o no.

Sobre esta cuestión de la naturaleza de la comisión de apertura, es cierto que, tal y como se pone de manifiesto por la recurrente, nuestro Alto Tribunal declaró en su Sentencia de Pleno 44/2019, dictada con fecha 23 de enero, que la comisión de apertura es "componente sustancial del precio del préstamo" y que, como consecuencia de ello "la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido".

Pero, como también explica la recurrente, el TJUE se pronunció después en su Sentencia de fecha 16 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 en el sentido de señalar que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este (....)"

Esta Sentencia dictada por el TJUE ha dado lugar a distintas interpretaciones por los órganos judiciales de instancia, pudiendo distiguirse dos grandes grupos, que, en palabras de nuestro Alto Tribunal, serían, de un lado, los órganos judiciales que "han interpretado que esa sentencia declaraba que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión" y, de otro, los que han seguido aplicando la doctrina jurisprudencial establecida por este por considerar que no quedaba afectada por la precitada Sentencia del TJUE "ya que el presupuesto sobre el que se había pronunciado el TJUE no se correspondía con el Derecho Nacional".

Esta última parece ser la posición del Tribunal Supremo, según resulta de la nueva cuestión prejudicial planteada sobre esta cuestión en su Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, cuestión C-565/21.

Pues bien, no obstante el planteamiento de esta nueva cuestión prejudicial, esta sección entiende que, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y al contexto jurídico y fáctico de los contratos de préstamo hipotecario, no puede concluirse con carácter general que las comisiones de apertura caractericen la prestación esencial a cargo del prestatario en este tipo de contratos, sin perjuicio de lo que resulte del examen de las estipulaciones concretas de cada contrato, todo ello de conformidad con lo resuelto por el TJUE en la Sentencia antes transcrita parcialmente, vinculante en virtud del principio de primacía del derecho comunitario hasta, en su caso, su modificación por otra posterior.

Para alcanzar esta conclusión se parte de que, tal y como ha declarado el TJUE, entre otras muchas, en su muy reciente Sentencia de 12 de enero de 2023, dictada en el asunto C-395/21, el concepto de "objeto principal del contrato" debe interpretarse restrictivamente ya que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece la Directiva 93/13 " y de que, según resulta de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, antes transcrita parcialmente, "[e]l hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este "

En este contexto, se tiene en cuenta, por un lado, que ni nuestro Derecho interno ni el de la Unión Europea contienen previsión expresa alguna acerca de la naturaleza de elemento esencial en este tipo contratos de las comisiones de apertura, no siendo determinante de tal naturaleza que estas comisiones se encuentren reguladas de manera diferente que el resto de comisiones.

Por otro lado, se considera que el hecho de que a través de la comisión de apertura se remunere una actuación o servicio no eventual prestado por la propia entidad no permite concluir que la comisión de apertura forme parte esencial del precio ya que, según resulta del considerando 50 en relación con el artículo 17.2 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 (finalmente traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario), también deben incluirse en el coste total del crédito a efectos informativos de los consumidores otras partidas que remuneran servicios no eventuales prestados por la propia entidad, tales como el coste de apertura y mantenimiento de una cuenta que en su caso se exija para la concesión del préstamo, y, no obstante ello, estos servicios tienen la expresa consideración de productos o servicios accesorios en esta Directiva. En efecto, el considerando 50 de esta Directiva prevé que (el subrayado es propio):

"El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios. Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (...)"

Por su parte, el artículo 17.2 de este texto legal señala que (el subrayado es nuestro):

"2. Cuando la obtención del crédito, o su obtención en las condiciones ofrecidas, esté supeditada a la apertura o al mantenimiento de una cuenta, los costes de apertura y mantenimiento de dicha cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición de crédito y los demás costes relativos a las operaciones de pago se incluirán en el coste total del crédito para el consumidor."

Además, se entiende que tampoco el hecho de que tanto las normas de Derecho de la Unión Europea como las de nuestro Derecho interno exijan respecto de la comisión de apertura el cumplimiento de la normativa sobre transparencia bancaria puede conducir a concluir que dicha comisión caracteriza la prestación esencial de este tipo de contratos y ello por cuanto que, tal y como ha declarado el TJUE, entre otras muchas, en su precitada Sentencia de 12 de enero de 2023, "la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva."

Esto es, la transparencia de una cláusula es uno de los elementos que puede tenerse en cuenta para determinar si una cláusula es o no abusiva.

Finalmente, a diferencia de lo que sucede con los intereses remuneratorios, que sí forman parte esencial del contenido de los contratos de préstamo hipotecario onerosos y precisamente como consecuencia de ello su eliminación determina la imposibilidad de subsistencia del contrato, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su Sentencia n.º 405/2022, dictada con fecha 19 de mayo por la sección 1ª de la Sala de lo Civil, la expulsión de la comisión de apertura en caso de haberse incluido en este tipo de contratos no compromete con carácter general su subsistencia.

Una vez descartado que pueda concluirse con carácter general que las comisiones de apertura forman parte del objeto principal de los préstamos hipotecarios, deben examinarse las estipulaciones del concreto contrato en que se sustentan las pretensiones de la parte apelada-demandante para verificar si las mismas conducen a concluir que en él la comisión de apertura tiene efectivamente naturaleza de elemento esencial del mismo.

Pues bien, de este examen resulta que la comisión de apertura se incluye en el préstamo hipotecario en una cláusula separada y diferente de la que establece los intereses de la operación (cláusulas 3ª y 3ª BIS), en concreto, en la cláusula 4ª titulada "COMISIONES", en la que, además, se prevén distintas comisiones a cargo de la parte prestataria por diferentes conceptos, sin efectuar en ella ni en ninguna otra de las cláusulas del préstamo mención expresa alguna a que la comisión de apertura caracterice la prestación esencial del contrato, por más que forme parte del coste total del mismo, como también lo hacen el resto de comisiones y gastos.

También se hace referencia en la cláusula 5ª de la escritura, de manera tangencial y sin otorgarles la importancia en la caracterización del objeto del contrato que ahora pretende la recurrente, a las comisiones y gastos ocasionados por la preparación de la operación, gastos estos que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. sostiene que se retribuyen a través de la comisión de apertura, denominándolos "servicios complementarios" al indicar en esta cláusula "los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud (...)".

A la vista de todo lo hasta ahora expuesto, considerando además el reducido impacto del importe de la comisión de apertura en el coste total de la operación, no puede sino concluirse que esta comisión no forma parte esencial del objeto del contrato aquí examinado y, por lo tanto, puede efectivamente realizarse el control de contenido de la cláusula que impone a la parte prestataria su pago sin necesidad de analizar previamente la transparencia de la misma, tal y como hizo la Magistrada-Juez "a quo".

TERCERO.- SOBRE EL CONTROL DE CONTENIDO DE LA COMISIÓN DE APERTURA.

Una vez se ha descartado que la comisión de apertura forme parte esencial del objeto del préstamo hipotecario, se examina a continuación su contenido.

La cláusula controvertida es la 4.1., del siguiente tenor:

"4.1. Comisión de apertura:

Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,50% sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450,00 €)) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla."

Como se puede apreciar, la cláusula que nos ocupa prevé el devengo automático de una comisión de apertura igual a un porcentaje (0,50 por ciento) sobre el principal del préstamo, con un mínimo que en cualquier caso ha de abonarse a la entidad. Nada se explica en ella ni en ningún otro apartado de la escritura acerca de los eventuales servicios prestados por la entidad que se remuneran a través de la comisión, así como tampoco se contiene justificación alguna en el escrito de contestación a la demanda ni en el recurso de apelación acerca de tales concretos servicios prestados en el presente caso ni sobre su eventual coste para la entidad, más allá de efectuarse genéricas referencias a la existencia de los mismos.

Esta exigencia de acreditación de la realidad y en su caso los costes de los servicios prestados por la entidad o gastos soportados y repercutidos al cliente a través de la comisión de apertura no tiene por objeto efectuar un control de precios, tal y como parece entender BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sino comprobar que, efectivamente la comisión cobrada al consumidor responde a servicios efectivamente prestados por la entidad o gastos soportados por ella.

Pues bien, para casos como el presente en que no consta que las comisiones de apertura repercutidas a un cliente respondan a servicios efectivamente prestados por la entidad o a gastos habidos y la cláusula en cuestión exima al profesional de la obligación de demostrar el cumplimiento de estos requisitos al prever el devengo automático de la comisión, ha declarado el TJUE en Sentencia de 16 de julio de 2020 antes citada que:

"79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1 , de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Como consecuencia de todo lo hasta ahora expuesto, no puede sino confirmarse el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia por el que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula que impone a la parte prestataria el pago de una comisión de apertura por no haber acreditado la entidad que esta responda a servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió para la concreta concesión del préstamo hipotecario a que se refiere este proceso, vulnerando con ello lo dispuesto en los artículo 87 y 88 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, siendo las consecuencias inherentes a dicha declaración las previstas en la Sentencia de primera instancia, esto es, la expulsión del apartado antes transcrito del contrato y la condena a(.....)a restituir a la contraparte la cantidad que esta le pagó en concepto de comisión de apertura, más el interés legal desde el pago de dicha cantidad hasta su efectiva devolución"

La postura adoptada por esta Sala sobre la cuestion coincide con la mantenida por diferentes Audiencias Provinciales, como la de Alava, SAP Seccion 1ª de 29 de abril de 2021; Asturias, SAP Seccion 1ª de 8 de julio de 2021; Baleares, SAP Seccion 5ª de 7 de julio de 2021; Avila, Seccion 1ª de 1 de julio de 2021, o Toledo, Seccion 1ª de 29 de junio de 2021.

En base a lo expuesto en el caso de autos no cabe sino confirmar la declaración de nulidad de la clausula sobre comision de apertura inserta en el contrato objeto de litigio.

(....)".

En el mismo sentido se pronunció este Tribunal , entre otras, además de la sentencia transcrita en las de fecha 30-07-2021, nº 1159/2021, rec. 2057/2021 ; 16-07-2021, nº 1058/2021, rec. 2406/2021 y 17-12-2021, nº 1592/2021, rec. 2938/2021.

3º.-Prescripción de la acción de reclamación por el importe correspondiente a la comisión de apertura.

No procede su acogimiento.

El Pleno del TS mediante Auto de 22 de julio de 2021 en el rec. 1799/2020 propuso en su PARTE DISPOSITIVA las siguientes cuestiones prejudiciales a plantear ante el TJUE en relación el " dies a quo" de la acción para reclamar lo pagado a consecuencia de una clausula abusiva en un contrato suscrito con consumidores :

"1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?

En consecuencia descartada por el propio TS en la cuestion prejudicial propuesta como " dies a quo" la fecha de la celebración del contrato o la fecha de los pagos formulò como alternativas para la fijación del dia inicial de computo prescriptivo :

-La fecha del dictado de la resolución judicial declarando la nulidad de la clausula y a pesar de las serias reservas el TS en cuanto esta opción (vid FJ QUINTO 3 apartado a) del citado Auto ).

-La fecha del dictado de la sentencia del TS de 23 de enero de 2019.

-Las sentencias dictadas por el TJUE de 9 o 16 de Julio de 2020 todas ellas citadas por el TS al plantear la cuestión prejudicial.

Por lo que en nuestro caso, vista la fecha de la presentación de la demanda ( 19 de mayo de 2021 ) y la fecha del requerimiento extrajudicial( 18 de abril de 2021 ) con la respueta de la Entidad el dìa 7 de mayo de 2021 resultaría que en ningun caso se habrìa cubierto a cubierto el plazo de prescripción del articulo 1964 del CC a la vista de las diferentes opciones de " dies a quo" propuestas por el Alto Tribunal en su Auto de 22 de Julio de 2021.

En consecuencia no procede el acogimiento del motivo del recurso.

4ºSe estima el presente motivo de recurso.-

En la contestación de la Entidad a la reclamación extrajudicial del demandante el Servicio de Atencion al Cliente , entre otros extremos y en relacion a la clausula gastos indicò :

"(....)

En un primer anàlisis de su escrito , y respecto a la reclamación de nulidad que plantea sobre la clausula de gastos del préstamo en cuentión , le trasladamos que pudiendo no ajustarse la redaccion de la clausula en el momento de la firma de la escritura alos criterios jurisprudenciales que ha venido estableciendo el Tribunal "Prestamo " ( sic) , la Entidad reconoce la nulidad de la misma .Por lo tanto reconocida la nulidad de la citada clausula carece de sentido la interposición de demanda judicial alguna a ese efecto ".

En consecuencia la Entidad con carácter previo a la demanda ha reconocido de forma expresa y sin ambajes la nulidad de la clausula de gastos que integraba el pedimento 2.- del SUPLICO de la demanda.Ello implica la estimaciòn de este motivo del recurso solo en cuanto a este extremo procediendo, en consecuencia, la revocación de la declaracion de nulidad de la clausula de gastos contenida en el apartado A del FALLO de la sentencia ahora apelada.

Sobre esta misma cuestiòn este Tribunal se ha pronunciado en el FJ TERCERO de la sentencia de 24 de Enero de 2023 dictada en el Rollo de Apelaciòn numero 2450/2022 y que a continuación se reproduce :

"TERCERO.- SOBRE LA AUSENCIA DE INTERÉS LEGÍTIMO DE LOS DEMANDANTES EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA GASTOS.

Como se ha visto, sostiene CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO que los demandantes carecían de interés legítimo en que se declarara judicialmente la nulidad de la denominada cláusula de gastos por haber procedido extrajudicialmente la entidad a expulsar esta cláusula del contrato con carácter previo a que de adverso se interpusiera la demanda. Se remite para acreditar este extremo al contenido del documento n.º 5 de la demanda.

Los apelados-demandantes, por su parte, alegan que el reconocimiento extrajudicial de la entidad fue incompleto al haberse negado esta a restituirles cantidad alguna como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos y, por tanto, afirman que tenían efectivamente interés legítimo en obtener judicialmente tal declaración.

Sobre la necesaria concurrencia de interés legítimo en las acciones declarativas se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia n.º 255/2022, dictada con fecha 29 de marzo por la sección 1ª de la Sala de lo Civil, con cita de otras, recordando que "su ámbito es restringido pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica".

Pues bien, de la lectura del documento invocado por la recurrente (documento n.º 5 de la demanda) se comprueba que, efectivamente, asiste la razón a esta. Y es que en él CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO expresamente reconocía, sin ambages ni condiciones, y de manera clara, la nulidad de la cláusula que aquí nos ocupa. En efecto, manifestaba en este documento que "respecto de la reclamación de nulidad que plantea sobre la cláusula de gastos del préstamo en cuestión, le trasladamos que pudiendo no ajustarse la redacción de la cláusula, en el momento de la firma de la escritura a los criterios jurisprudenciales que ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, la Entidad reconoce la nulidad de la misma."

Por tanto, ninguna inseguridad jurídica existía en el presente caso al tiempo de interponerse la demanda acerca de la validez o nulidad por abusividad de la cláusula de gastos y, en consecuencia, ningún interés legítimo podían tener los demandantes-apelados en que se declarara judicialmente una nulidad ya reconocida extrajudicialmente por las partes (interés legítimo que no puede confundirse con legitimación ya que aquel se refiere a la comprobación de los elementos fácticos que configuran el derecho discutido y solo es apreciable a instancia de parte mientras que esta lo hace a la relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso y es apreciable de oficio -en este sentido, Sentencia n.º 603/2021, dictada con fecha 14 de septiembre por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo-).

No es óbice para alcanzar esta conclusión el hecho de que, como se ha dicho antes, la pretensión restitutoria sea un efecto "ex lege" de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula por cuanto que no obstante ello, nuestro Alto Tribunal y también el TJUE han admitido la posibilidad de que, a pesar de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula, no se produzca efecto restitutorio alguno como consecuencia de la prescripción de esta pretensión, como más adelante se desarrollará, de lo que resulta que una y otra acción son distintas y se encuentran sujetas a diferente régimen.

Tampoco impide alcanzar esta conclusión el hecho de que el Tribunal Supremo haya declarado, entre otras, en sus Sentencias n.º 662/2019, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil con fecha 12 de diciembre, n.º 816/2022, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, n.º 118/2022, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con fecha 15 de febrero, o la n.º 393/2021, dictada también por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con fecha 8 de junio, que, "[l]a solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula (...)", y ello por cuanto que tal afirmación se efectúa por nuestro Alto Tribunal en procesos en que las partes discutían al tiempo de presentarse la demanda la validez de la cláusula en cada caso controvertida, a diferencia de lo que aquí sucede. Así resulta de los antecedentes de hecho de la primera de las resoluciones citadas (las demás señalan que los antecedentes presentan una gran similitud con los de esta), en que expresamente se pone de manifiesto que los prestatarios de ese proceso solicitaron extrajudicialmente a la entidad que dejara sin efecto una cláusula (en ese caso, la cláusula suelo) sin que esta contestara nada en un primer momento y después les comunicara el archivo de la reclamación por haber sido cancelado el préstamo, sosteniendo asimismo la entidad en cada proceso la validez de la cláusula en cuestión.

Por tanto, en atención a que los antecedentes de hecho de los procesos contemplados por el Tribunal Supremo en las resoluciones precitadas, con base en las cuales concluíamos la efectiva existencia de interés legítimo de los consumidores en obtener la declaración judicial de nulidad por abusividad de una cláusula reconocida extrajudicialmente, son distintos, y con base también en los ya consolidados pronunciamientos tanto de nuestro Alto Tribunal como del TJUE sobre el diferente régimen de las pretensiones declarativas de nulidad y las restitutorias, se modifica el criterio de esta sección contenido, entre otras, en la Sentencia n.º 1383/2021, dictada con fecha 22 de octubre de 2021 (conforme al cual declarábamos que concurre interés legítimo en los consumidores en obtener la declaración judicial de nulidad de una cláusula a pesar de haber sido tal nulidad reconocida extrajudicialmente por la contraparte pero sin simultáneo reconocimiento de los efectos restitutorios) y se retoma el criterio ya expuesto, entre otras, en la Sentencia n.º 1460/2021, dictada por esta sección con fecha 8 de noviembre, conforme al cual entendíamos entonces y ahora concluímos que "habiendo admitido ya la entidad demandada la nulidad de la cláusula fuera del proceso, ningún obstáculo había para que la actora ejercitara exclusivamente la acción de reclamación de cantidad derivada de dicha nulidad".

Debe, en consecuencia, estimarse la alegación de la recurrente relativa a la ausencia de interés legítimo de los apelados-demandantes en que se declarara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos y revocarse el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia por el que se declara tal nulidad."

4ºLa condena al reintegro de las cantidades abonadas por aplicación de la clausula de gastos es ajustada a Derecho

Nada cabe objetar tampoco al pronunciamiento judicial que establece los efectos o consecuencias que comporta la nulidad por abusividad de la citada cláusula.

La juzgadora no hace sino seguir la doctrina jurisprudencial que sobre este particular venía fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 21 de diciembre de 2016) nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de Pleno de 23 de Enero de 2019 ) y a la que también se ajustaban los criterios de reparto y distribución de gastos, que venía aplicando esta misma Audiencia Provincial y Sección Tercera. (p. e. Sentencias de fecha 13, 18 y 30 de enero de 2018, 6 de marzo y 13 de marzo de 2018, 11 de abril y 19 de julio 2018 entre otras muchas), a saber; gastos registrales por cuenta exclusiva de la entidad prestamista y gastos notariales, de gestoría y tasación por mitad entre prestamista y prestatario por ser ambas partes interesadas en ellos.

La más reciente jurisprudencia no avala la postura mantenida por la entidad financiera sino todo lo contrario. Así el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, al referirse a las cantidades abonadas por el consumidor por virtud de una cláusula contractual declarada nula -por abusiva- concluye afirmando que todas ellas debían ser restituidas por la entidad prestamista "...menos cuando el derecho nacional disponga lo contrario". Y el Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 de Noviembre de 2010 y 27 de Enero de 2021 a la vista de lo resuelto por el Tribunal Europeo, revisa parcialmente su criterios anteriores sobre la distribución de los gastos, y entiende que la totalidad de los gastos gestoría y tasación cuando no sea aplicable la ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario, incumben al banco prestamista y no al prestatario consumidor.

5ºNo procede su acogimiento.

Debe confirmarse tal imposición por aplicación del principio objetivo del vencimiento ( art. 394-1 de la LEC), dado que las pretensiones deducidas en la demanda han sido estimadas en su integridad, y tal como tiene establecido el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 653/2020, de 3 de diciembre (EDJ 2020/731767) la excepción al referido principio derivada de la apreciación de serias dudas jurídicas que permite la no imposición de las costas a la parte vencida en juicio, no debe regir en los juicios sobre cláusulas abusivas insertas en contratos celebrados con consumidores, y pues ello sería contrario al principio de efectividad de la Directiva protectora de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, pues la no imposición de costas por apreciar serias dudas jurídicas evitaría que la anulación de la cláusula abusiva cumpliese la función de disuadir al predisponente de la utilización de la cláusula abusiva, pues tal función no sería plenamente efectiva si la entidad que ha utilizado la cláusula abusiva no se ve obligada a pagar las costas del juicio promovido por el consumidor para hacer valer la nulidad de la cláusula abusiva.

Por lo expuesto no procede el acogimiento parcial del recurso de apelación.

TERCERO.-

En relación a la cuestión de las costas reproducimos el FJ SEXTO de la sentencia dictada por esta Sala en el Rollo de Apelación número 2450/2022 para abordar el tema del sentido de las costas :

SEXTO.- COSTAS. .

Por lo que respecta a las costas de la primera instancia, no puede modificarse el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia dado que es criterio ya consolidado del Tribunal Supremo el de que en el caso de estimarse las acciones de nulidad de determinadas cláusulas (en el presente caso, la de intereses de demora tras la revocación del pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia que declaraba la nulidad de la cláusula de gastos), aunque no se hubiera estimado la de todas ellas o la de eventuales pretensiones restitutorias, procedería en todo caso la imposición de las costas causadas en la primera instancia al empresario-profesional. En este sentido, entre otras muchas, la Sentencia n.º 977/2022, dictada con fecha 21 de diciembre por la sección 1ª de la Sala de lo Civil, declaraba que "[l]as exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, acumulados C-224/19 y C- 259/19 .".

Por lo que respecta a las costas del recurso, al haberse estimado parcialmente no pueden imponerse a ninguna de las partes por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.