Sentencia Civil 641/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21282/2021 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la representación de SEA SPECIALITIS, SL y CSS ALPAVI, SL, se interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 121/2021, de fecha 5 de octubre de 2021. Impugna todos sus pronunciamientos, en cuanto que ha desestimado íntegramente lo pretendido en su demanda.

Fundamenta que pretende que se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se dicte otra favorable a la apelante, en la que se dé acogida a las pretensiones formuladas en su demanda, de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho alegados, efectuando un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de instancia, pues estima que la prueba practicada no ha sido debidamente valorada, incluso ignorada, vulnerándose así las normas sobre prueba y las reguladoras de la sentencia.

Considera que el juzgador a quo no ha tenido en cuenta una serie de puntos probados de forma documental, testifical y que de ser puestos en relación con la demanda presentada conllevarían claramente la aceptación de la misma.

Expone los antecedentes del caso, indicando:

" Mis mandantes, SEA SPECIALITIS y CSS ALPAVI, se dedican a la compra-venta y transformación de productor de la mar, entre ellos a la venta de un subproducto de la transformación de la espina del bacalao, de la cual se le extrae su vejiga natatoria, teniendo gran aceptación dicho producto en el mercado chino.

Mi mandantes tenían un pedido suscrito con la mercantil WIN TAC, SL de China, para el suministro de subproducto de bacalao, consistente en remitirle la vejiga natatoria del bacalao, lógicamente tratada y procesada. Para ello, acordó con la demandada una serie de transacciones consistentes en la compra de mercancía con la cual elaborar el productos que posteriormente había que vender a WIN TAC, S.L, esta mercantil le estaba realizando unos pedidos mensuales a mis mandantes de más de 30.000.-Euros con un margen de beneficio estimado del 20% y con una duración mínima de 12 meses.

La compra de la mercancía a la parte demandada ha dado lugar a que se haya facturado por parte de la misma la cantidad de 34101,86 a SEA SPECIALITIS, y la cantidad de 32436,00.-Euros a CSS ALPAVI, se remite copia del listado de facturas de la mercantil LA BARAJILLA a SEA SPECIALITIS, y copia de la factura de LA BARAJILLA a CSS ALPAVI, como documento número uno, de estas facturas faltan por abonar la cantidad de 22575,12.- Euros, por parte de SEA SPECIALITIS, las cuales la parte demandada ha reclamado a través de CESCE, y la totalidad de la factura por parte de CSS ALPAVI.

Cuando mis mandantes compraron la mercancía a la parte demandada se hizo en base a una serie de condicionantes sobre la misma, sobre todo se hizo en base a una rentabilidad minima del 33% en su procesamiento, pues por debajo de dicho porcentaje, el procesamiento de la misma es contraproducente pues ya no genera los beneficios esperados, sino que genera costes, esto lo sabía la parte demandada, como se demostrará documentalmente en los siguientes exponendos.

Los envíos de mercancía no han cumplido los parámetros establecidos para su compra, es más, están muy por debajo de lo pactado entre las partes.

En la sentencia impugnada no se entra a valorar las pruebas aportadas y si se valoran, entendemos que no se están valorando adecuadamente, todo sea dicho con el máximo respecto y como hilo argumental sobre el respecto."

En cuanto al fondo del asunto, refiere que: " Se discute fundamentalmente si una mercancía era defectuosa o no, y en caso de serdefectuosa si el defecto era tal entidad para generar como indemnización el no abono de lasfacturas adeudadas y el pago de los costes incurridos en su manipulación así como el lucrocesante."

Solicita que se acojan las pretensiones señaladas en su demanda, y que reproduce en los siguientes términos:

1º) Que se declare resuelto el contrato de compra-venta que tenía suscrito mis mandantes SEA SPECIALITIS y CSS ALPAVI, SL, con la mercantil demandada LA BARAJILLA BACALAO, SL.

2º) La obligación de la compañía LA BARAJILLA BACALAO, S.L. al saneamiento por los vicios o defectos ocultos existentes en la mercancía adquirida por mi mandante en virtud de la compraventa celebrada entre ambas partes y que pactaba un rendimiento mínimo de la mercancía para su perfección.

3º) Que como consecuencia de la anterior declaración se declare la obligación de la compañía demandada, de anular toda la deuda pendiente de mis mandantes al no corresponder la mercancía comprada, con la enviada y al haber generado unos costes que hacen imposible ya no su venta sino su manipulación.

4º) También, a su vez, la obligación de la demandada de indemnizar a mi mandante en los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de las características que debía poseer la mercancía y que lógicamente no poseía como así lo ha demostrado el propio demandado en la contestación de las reclamaciones, dichos gastos y perjuicios se estiman prudencialmente, sin perjuicio de su moderación por el juzgador, en el importe satisfecho para su manipulación y que se había acordado abonar, y que asciende aproximadamente a la cantidad de 28275,37.-Euros en concepto de gastos y la cantidad de 59785,94.-Euros en concepto de lucro cesante derivado de la rescisión de contratos.

5º) Que la demandada se constituyó en mora respecto de la satisfacción de la obligación de sanear mediante el pago de la cantidad en que haya incurrido mi mandante para la manipulación y costes de la mercancía.

6º) De forma subsidaria solicitamos que se aplique lo propuesto por la parte demandada en su propio ofrecimiento no negado sino ratificado en sede judicial, que no es otra que disminuir las facturas en un 65% y abonar el 65% de los costes y el 65% del lucro cesante.

7º) Expresamente al pago de las costas generadas por el presente procedimiento.

Suplica que en su día se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, se revoque la sentencia dictada en la primera instancia y se dicte otra acogiendo las pretensiones que formuló en su demanda, con condena en costas a la parte demandada, tanto de las causadas en la primera como en la presente instancia.

Dado traslado, la apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto. Refiere, entre otros, como antecedentes, que el presente procedimiento tiene por objeto la reclamación de la resolución del contrato de compraventa ex. art. 1.124 CC por inhabilidad de las mercancías entregadas (aliud pro alio), reclamando una indemnización de daños y perjuicios y ejercitando, asimismo, la acción redhibitoria por vicios o defectos ocultos de manera subsidiaria. Reclamación a la que se opusieron por entender que el género suministrado cumple con todos los requisitos pactados, interesando la desestimación íntegra, incluida la acción redhibitoria por caducidad de los plazos para su ejercicio y reconveniendo en reclamación de la suma de 22.575,12 euros de principal e intereses a SEA SPECIALITIS, S.L. y la suma de 32.436 euros de principal e interesas a CSS ALPAVI, S.L., en concepto del precio de mercancía vendida y entregada.

Solicitó la apelante la práctica de prueba en esta alzada, cuya práctica fue denegada por esta Audiencia Provincial por tratarse de prueba debidamente denegada en la instancia.

Recogen los antecedentes de la sentencia recurrida que:

"Acto seguido, las partes litigantes se ratificaron en sus respectivos escritos iniciales, aunque con las siguientes salvedades:

i) las actoras aclararon que la pretensión aludida en el inciso i) del Antecedente de Hecho Primero, la resolución del Contrato ex arts. 1.124 y concordantes del Código Civil (en lo sucesivo,CC") por inhabilidad de las mercaderías entregas por BARAJILLA, lo era con carácter principal mientras que la planteada en el ii) consistía en la acción redhibitoria por vicios defectos ocultos de estas últimas y tan solo de manera subsidiaria;

ii) los actores aclararon asimismo en los términos contemplados en el art. 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, "LEC") en el sentido de que el resarcimiento pretendido a resultas de la eventual resolución del Contrato ascendería, por una parte, a 28.285,37 euros por razón de los costes incurridos en la manipulación de las mercaderías entregadas por la parte demandada inhábiles para el fin al que iban destinadas, y, por la otra, otros 59.785,94 euros como consecuencia del beneficio dejado de percibir como consecuencia del incumplimiento contractual en cuestión, a lo que la parte demandada no manifestó su oposición sin perjuicio de discutir su procedencia;

iii) los actores aclararon asimismo en los términos contemplados en el art. 426.3 LEC que la consecuencia de la estimación de la acción redhibitoria no sería sino el reconocimiento de una indemnización en su favor equivalente al importe de los costes incurridos en la manipulación de las mercaderías entregadas por la parte demandada inhábiles para el fin al que iban destinadas aludidos en el anterior inciso del presente Antecedente de Hecho así como a la entrega de lo pactado, espinas de bacalao atlántico con un rendimiento equivalente a por lo menos el 33% por importe de 55.011 euros;

iv) las actoras aclararon asimismo que las alusiones a la "anulación" de la deuda contraída con la parte demandada contenidas en los incisos iii) y v) del Antecedente de Hecho Primero versaría sobre, al menos conforme a su pretensión, no deber forma alguna de restitución en favor de la demanda como consecuencia de la estimación de las acciones resolutoria ni redhibitoria, siquiera por razón de las mercaderías ya recibidas y que mantendrían aquellas en su poder;

v) las actoras aclararon asimismo que las alusiones a los intereses legales se referían al interés legal del dinero contemplado en el art. 1.108 CC y fijando como día inicial de su devengo el de la interposición de la demanda, 15 de mayo de 2020; consecuencia de la estimación de la acción redhibitoria no sería sino el reconocimiento de una indemnización en su favor equivalente al importe de los costes incurridos en la manipulación de las mercaderías entregadas por la parte demandada inhábiles para el fin al que iban destinadas aludidos en el anterior inciso del presente Antecedente de Hecho;

Por otro lado, la parte demandada se ratificó en su integridad en su escrito inicial no sin aclarar que los intereses a los que hacía referencia en aquel no eran sino los legales del dinero contemplados en el art. 1.108 CC y fijando como día inicial del devengo el de la interposición de la demanda reconvencional, 6 de octubre de 2020, así como indicando que renunciaba a toda forma de restitución en los términos contemplados en el art. 1.303 CC aún en el supuesto de estimar las acciones resolutoria o redhibitoria ejercitadas por las actoras.

SEGUNDA.- Habiéndose motivado en el recurso de apelación error en la apreciación de la prueba, este Tribunal ha procedido a la revisión de los autos y a la visualización de la grabaciones.

La sentencia recurrida fundamenta:

" SEGUNDO.- Procedencia, o no, de resolución contractual alguna.

Llegados a este punto no cabe sino constatar que, dejando totalmente al margen el verdadero rendimiento ofrecido por la mercancía suministrada por BARAJILLA a las actoras, en absoluto consta en autos el menor indicio mínimamente fidedigno de que una de las condiciones estipuladas en el Contrato fuera efectivamente la de que el umbral mínimo fuera del 33%. Se trata esta, en suma, de una afirmación

de las actoras que carece de sustento probatorio suficiente alguno y no puede sino ser rechazada.

Obsérvese, en definitiva, que la Ficha Producto en efecto alude a la rentabilidad de la materia prima en cuestión había de ser cuando menos superior al 20% guardando silencio, sin embargo, acerca de la cifra aducidas por las actores.

Como tampoco cabe ignorar que, en efecto, las actoras han ofrecido un intercambio de mensajes de correo electrónico (bloque doc. 5 de la demanda) (folios 18 a 21) que, en efecto, parecen acreditar que, al menos con ocasión de un envío anterior, aquellas mostraron a BARAJILLA su disconformidad con el rendimiento que cabía extraer de la espina recibida de esta última; reclamación esta, más o menos informal, la cual, sin embargo, fue atendida por la parte demandada tal y como el propio D. Luis Andrés con DNI NUM000 (en lo sucesivo, "Sr. Luis Andrés"), legal representante de esta última, ha podido confirmar.

Esto último no obstante, y tal y como el propio Sr. Luis Andrés o la representación procesal de la parte demandada se han cuidado de enfatizar, dicho intercambio en modo alguno constituye prueba alguna de se hubiere llegado a pactar un rendimiento mínimo tal y como el afirmado por las actoras. Al fin y al cabo, lo único que acreditaría inequívocamente no sería sino una suerte de disposición de

BARAJILLA a alcanza una suerte de arreglo con las actoras, quizá tendente a preservar y/o consolidar el vínculo comercial existente con aquellas. De hecho, en momento alguno se llega a afirmar por los dependientes de la actora (folio 18 vuelto) rentabilidad alguna del 33% sino, simplemente, del 22/23%.

Sea como fuere, no menos relevante resulta que, aun asumiendo a meros efectos dialécticos que se hubiere llegado a pactar estándar mínimo alguno de rendimiento, lo cierto es que las actoras, en los términos aludidos en el Antecedente de Hecho Sexto, no han sido capaces de ofrecer el menor medio de

prueba mínimamente fidedigno acerca de la verdadera naturaleza de la mercancía recibida. Como tampoco cabe obviar que las actoras a todas luces obviaron el mecanismo de resolución de disputas de dicha naturaleza contemplado en el segundo de los párrafos del art. 327 CCom.

De hecho, conviene tener presente que las actoras tampoco han llegado a ofrecer prueba mínimamente relevante tendente a acreditar la absoluta inhabilidad de la espina suministrada por BARAJILLA para satisfacer el fin convencionalmente fijado; máxime cuando de los Mensajes cabe inferir que un mayor o menor rendimiento de la materia suministrada tan solo daría lugar a un eventual incremento de los costes de procesamiento y, por consiguiente, a un menor margen y/o beneficio de las actoras. Todo lo cual, naturalmente, dista mucho, al menos a priori, de un incumplimiento del Contrato por frustración de su finalidad económica en los términos jurisprudencialmente exigidos.

A este respecto, resulta preciso enfatizar que las actoras, tal y como hicieron constar en su escrito de demanda y enfatizaron en el acto de la audiencia previa, no han mostrado la menor disposición a la restitución de, cuando menos, el Envío Noruego ni tampoco han llegado siquiera a sugerir que este último se hubiera echado a perder o hubiera quedado inservible. Simplemente han reclamado que se les exima de restituirlo a modo de consecuencia de la eventual resolución del Contrato; circunstancia esta que, amén de escasamente ortodoxa, cuando menos sugiere que, en línea con lo apuntado por BARAJILLA, la mercancía entregada ha sido ya procesada y vendida y/o enviada a los clientes de las actoras quizá mediando un menor margen, pero en absoluto quedando impedida la actividad productiva ni económica de estas últimas.

Todo lo cual determina la procedencia de desestimar en su integridad la pretensión ejercitada con carácter principal por las actoras.

TERCERO.- Saneamiento, o no, de los vicios o defectos ocultos en las mercaderías.

La cláusula FOB implicaría, según tampoco ha sido objeto de discusión, que el comprador se ocupa tanto de designar como de contratar el transporte principal que no sería sino un buque o navío mientras que el vendedor asumiría el compromiso de cargar la mercancía de que se trate en este último, siempre que se hallare en un puerto especificado al efecto. Tampoco han discutido las partes que, en

efecto, el Envío Noruego fue ejecutado mediando dicha estipulación y, por consiguiente, que la puesta de la mercancía a disposición de las actoras tuvo lugar en el propio buque amarrado en el puerto de Alesund (Noruega) el 20 de diciembre de 2019, tal y como consta en el B/L.

Lo anterior no obstante, las actoras han argumentado que les habría resultado de todo punto imposible inspeccionar las mercaderías en cuestión antes de su llegada a sus instalaciones sitas en Dakar (Senegal); máxime cuando, como el propio B/L indica, se hallaban en el interior de contenedores cerrados. Pues bien, obsérvese que el propio art. 336 CCom contempla precisamente la posibilidad de que las mercaderías se hallaren " enfardadas o embaladas" limitándose, sin embargo, a prever para tal supuesto un plazo de caducidad más largo que el general; término este último, el de cuatro días, que en cualquier caso dista con mucho de haberse respetado.

Como tampoco ha llegado a respetarse el previsto en el art. 342 CCom para el supuesto de que el vicio en cuestión fuere "interno" a las mercaderías de que se trate; plazo este, el de treinta días, que las actoras tampoco cumplieron. Al fin y al cabo, y como ya se ha anticipado, la más temprana de las reclamaciones formulada por las actoras a la demandada que consta en autos no es sino la recibida mediando mensaje de correo electrónico por BARAJILLA el 10 de febrero de 2020 (doc. 7 de la demanda) (folios 29 a 30 vueltos).

Todo ello, además, debiendo tener presente que nada de lo aducido por las actoras descarta la posibilidad de, por ejemplo, haber recogido muestra alguna de la mercancía en cuestión con carácter inmediatamente previo a ser introducida en los contenedores de referencia. O, en su caso, a haber adoptado un modo o forma distintos de puesta a disposición de las mercaderías. Sin embargo, al no

haberlo hecho, no cabe una conclusión distinta que la de entender que la acción subsidiariamente ejercitada se halla caducada y, por ende, desestimarla en su integridad al igual que la ejercitada con carácter principal."

CUARTO.- Decisión a adoptar en cuanto a la pretensión reconvencional.

Una vez resuelto lo concerniente a las pretensiones de las actoras resulta necesario examinar la reconvencional ejercitada por BARAJILLA. Y esto, claro está, debiendo estimarla en su integridad en la medida en que, partiendo de la recién expuesta desestimación de los argumentos de las actoras, estas últimas no han aducido motivo alguno que justificare su rechazo a satisfacer las facturas, máxime tras haber recibido las mercaderías que constituían la contrapartida de precio pactado conforme al art. 1.455 CC y 339 CCom y que, tal y como ya se ha razonado, no se ha podido acreditar que incumplieran las condiciones al efecto pactadas."

La apelante alega que la parte demandada ha confesado la realidad de los hechos en su declaración; en tanto en cuanto ha reconocido que iba a realizar abonos y abonar costes, y que por tanto es incomprensible que por lo menos la sentencia no acoja dicha confesión y disminuya en parte tanto la reclamación de la factura o que no condene a abonar el 65% de los costes.

La apelada, entre otros, manifiesta que a lo largo del proceso ha mantenido que la mercancía suministrada era y ha sido la pactada, y que en ningún momento se habló, ni mucho menos se pactó, que dicho producto tuviera que producir una rentabilidad del 33%. Refiere que la parte actora no ha presentado prueba que avale que la mercancía no fue suministrada conforme a los parámetros pactados, ni prueba que sustente su reclamación en cuanto a la inhabilidad del producto o su inservibilidad para el fin destinado, sin ni siquiera prestarse a devolver la mercancía al puerto de origen donde fue entregada para poder, al menos, constatar la realidad de sus afirmaciones. No ha reconocido en ningún momento que el producto no cumpliera los parámetros pactados. El hecho de que por su parte se mostrara una disposición a llegar a algún acuerdo con la parte actora apelante, con el fin de preservar y consolidar su relación comercial, no supone ni puede ser interpretado como una aceptación o reconocimiento de que el producto suministrado no cumpliera con los parámetros establecidos, y menos aún cuando ni siquiera se ha ofrecido muestra alguna de la calidad del producto para su comprobación.

En el caso que nos ocupa, la actora en la audiencia previa aclaró que ejercitaba, con carácter principal. la acción resolutoria, ex. artículos 1.124 y concordantes del Código Civil por inhabilidad de las mercaderías entregadas por BARAJILLA.

Y que, con carácter subsidiario ejercitaba la acción redhibitoria por vicios, defectos ocultos de la mercancía entregada por BARAJILLA.

La pretensión principal, resolución contractual, es desestimada por el juzgador a quo, tal y como recoge el fundamento segundo, básicamente porque las actoras no han ofrecido el menor medio de prueba mínimamente fidedigno acerca de la verdadera naturaleza de la mercancía recibida y porque no han ofrecido prueba relevante tendente a acreditar la absoluta inhabilidad de la espina suministrada para satisfacer el fin convencionalmente fijado. Y, en consecuencia, considera, el juzgador a quo, que no se ha acreditado el incumplimiento del contrato por frustración de su finalidad económica en los términos jurisprudencialmente exigidos.

Revisadas las actuaciones, no podemos apreciar error en la conclusión alcanzada por el juzgador a quo. Y la misma no es desvirtuada por lo alegado en esta alzada por las apelantes. Aunque el artículo 1.124 Código Civil no lo diga de modo expresa, su contenido, es interpretado en el sentido de que no todo incumplimiento basta para provocar la resolución contractual ( SSTS de 16 de enero de 1975 y 7 y 22 de marzo de 1985, entre otras).

Y en este sentido, en la audiencia previa, la representación de las ahora apelantes aclaró que la acción principal se ejercitaba por inhabilidad de la mercancía.

Por lo que, en cuanto a la acción principal ejercitada, no podemos estimar que la cuestión fundamental sea si la mercancía es o no defectuosa. La resolución del contrato ex. artículo 1.124 Cc requiere que se acredite la inhabilidad de la mercancía. Lo cual en el supuesto de autos, tal y como fundamenta el juzgador a quo, no se ha acreditado. Fundamentación que compartimos y hacemos nuestra. La conclusión alcanzada no es desvirtuada por las alegaciones de las apelantes. Aún, si se considerase acreditado, hipotéticamente hablando, que la vendedora reconoció vicios en la mercancía y ofreció como compensación el 65% de la mercancía y 65% de los fletes. De ello, no resulta acreditado que la mercancía entregada fuese totalmente inhábil. En su caso, acreditaría que la mercancía presentaba vicios o defectos.

Lo cual, conlleva no pueda estimarse la acción principal ejercitada, ex. artículos 1.101 y 1.124 Código Civil.

De estimarse la existencia de vicios o defectos en la mercancía cabría plantearse la estimación de la acción subsidiaria. No obstante, la acción de saneamiento de los vicios o defectos ocultos en las mercaderías se desestima, en la instancia, por caducidad de la acción. Caducidad que no es discutida en esta alzada. Esto es, las apelantes no cuestionan en esta alzada la caducidad de la acción. El error en la valoración de la prueba alegado no refiere a la misma ni a los plazos fijados para apreciar la caducidad.

La caducidad de la acción conlleva que no pueda estimarse la acción subsidiaria ejercitada, aun cuando en esta alzada se considerasen acreditados los vicios o defectos de la mercancía.

No se ha cuestionado que no nos encontremos ante una compraventa de carácter mercantil. Por lo que son de aplicación las normas del Código de Comercio, artículo 50, y en el presente caso, como refiere el juzgador a quo, los artículos 325, 327, 336 y 342 del citado Código.

Esto es, cuando se trata de prestación defectuosa, en el ámbito mercantil, por vicios en las mercaderías, se ha de acudir a las normas específicas del saneamiento contenidas en el CCom, sin que sean de aplicación las reglas generales del derecho común sobre el resarcimiento de daños y perjuicios por cumplimiento inexacto ( sentencias del TS de 13 Mar. 1929, 14 Abr. 1978 y 12 Mar. 1982, entre otras).

Las acciones de saneamiento por vicios ocultos o defectos en la mercancía, tal y como fundamenta el juzgador a quo caducaron. Lo cual, conlleva que aún en el caso de que se considerase acreditado, que no se considera por este Tribunal, que la mercancía suministrada era defectuosa, no podríamos estimar la pretensión de la apelante de "disminuir" las facturas en un 65% y abonar el 65% de los costes y el 65% del lucro cesante ni minoración del importe de las facturas reclamadas.

Y no cabe estimar la resolución del contrato de compra-venta ni indemnización por los daños y perjuicios, que solicita, al no haberse acreditado la inhabilidad de la mercancía.

Tras el examen las actuaciones y la visualización de las grabaciones, esta Sala no aprecia el error en la valoración y apreciación de la prueba alegado. Sin perjuicio, de que como se ha expuesto, la conclusión contraria, tampoco conllevaría la estimación de las pretensiones de las apelantes.

No es discutido que la demandada-reconviniente-apelada realizó reclamación a la empresa noruega. No obstante, de ello, no podemos concluir que estaban de acuerdo con que la mercancía era defectuosa y menos inhábil. En este sentido, declaró el testigo el representante legal de la Barajilla, S.L. y consta en autos, documento 9 de la demanda, folio 35 v y 36, email, de fecha 17 de febrero de 2020, de Obrador La Barajilla, asunto: Container de Noruega, en el que expresamente se indica: "(...) dado que el informe que nos remiten los Noruegos difiere claramente de los datos que tú nos aportas. (...)

Continúa con el extracto transcrito por la apelante en su recurso de apelación. Y a continuación, prosigue:" De todas formas el contenedor se ha vendido FOB, con lo cual si se hubieran hecho las cosas correctamente deberías haber chequeado la mercancía antes del embarque.

Otra opción sería devolver el contenedor, para ello tendrías que embarcarlo a Noruega y una vez que llegue los noruegos nos tendrían que reembolsar el dinero que ya hemos pagado, siempre claro está que los datos que nos has aportado sean corroborados por ellos a la recepción del contenedor. (...) Lo que no se puede hacer de ninguna manera es enviar el contenedor a la factoría de harina de pescado puesto que el valor de la mercancía es muy superior al de los gastos generados hasta el momento incluyendo los gastos de la posible devolución del mismo".

Y de la propuesta de la demandada a abonar parte del producto y de los costes, que refiere la apelante, no podemos concluir que suponga una confesión. El representante legal manifestó que se trata de una política de empresa comercial tendente a preservar y/o consolidar el vínculo comercial entre las partes. Les habían informado que el comercio podía llegar a un volumen de 1.000 toneladas/anuales. Y se trataba del primero de los envíos. Se trataba de una espina generada por ellos y no comprada a terceros. Se trataba de dar mercancía sin coste. Un 65% del coste de la factura y el 65% del flete.

La supuesta confesión y asunción del error, alegado por las apelantes, también es desvirtuado por los actos posteriores de la demandada-apelada. Consta en autos, documento 3 de la demanda, folio 11, reclamación, de fecha 3 de abril de 2020, enviada por LA BARAJILLA requiriendo el pago de las facturas y manifestando que las mercancías han sido puestas a su disposición y que el motivo que hasta la fecha han aducido para no proceder al pago resulta inadmisible. Lo cual desvirtúa las conclusiones planteadas por las apelantes.

La Barajilla niega que se llegase a pactar un rendimiento mínimo. Rendimiento mínimo que no ha sido acreditado. Y como fundamenta el juzgador a quo, aun asumiendo a efectos dialécticos que se hubiere llegado a pactar, no se ha acreditado la inhabilidad de la mercancía suministrada o los defectos de la misma. Las actoras no restituyeron la mercancía; no han expuesto ni, en consecuencia, acreditado cuál fue su destino, si fue vendida o no a sus clientes, ni el margen obtenido o si se procedió a su eliminación. No se ha acreditado que la mercancía suministrada no fuese la acordada. Por lo que no se dan los requisitos para estimar la concurrencia de aliud pro alio.

Y aún en el caso de concluirse que la mercancía era defectuosa, que no inhábil, como hemos expuesto, no podría estimarse la acción subsidiaria ejercitada por la demandante-reconvenida, al encontrarse la acción ejercitada caducada.

En consecuencia, no podemos apreciar el error en la valoración de la prueba planteado ni estimar las pretensiones de la demanda interpuesta por los apelantes ni procede "disminuir las facturas en un 65% y abonar el 65% de los costes ni el 65% del lucro cesante". Además de lo hasta ahora fundamentado, los costes y el lucro cesante tampoco se han acreditado y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur"

Lo anterior, conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación en su integridad la resolución recurrida.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a las apelantes, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC.

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.