Sentencia Civil 20/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2989/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Torcuato contra Dña. Belinda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se acordara :

-Establecimiento de una guarda y custodia compartida con períodos alternos semanales en base al interés de los hijos.

-Supresión de la pensión de alimentos "(....) si bien entendemos que la capacidad económica de ambos progenitores no es la misma y por ello, plantearíamos una distribución no equitativa en los gastos tanto ordinarios como extraordinarios de los menores a convenir, que podrìa ser de un 60% por parte del padre y un 40% de la madre , por ejemplo ".

-En relación a los domcilios no existe modificación alguna que realizar al disponer cada progenitor de una vivienda permanente "por ello seguirían viviendo (los hijos) en ambos domicilios pero en períodos de igual duración, no como actualmente.Además, ambos domicilios estarían en DIRECCION001".

Destacamos del escrito de demanda :

1º.-Mediante sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 2 de Azpeitia decretó el divorcio de mutuo acuerdo entrte los ahora litigantes.Se aprobó igualmente el Convenio Regulador suscrito en DIRECCION001 e efecha 1 de abril de 2017.

En el Convenio Regulador las partes pactaron, entre otros extremos,atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad comunes - Carlos Francisco, nacido el NUM002 de 2008 y Jesús Luis, nacido el NUM003 de 2011- a la madre - Belinda-, de forma exclusiva o monoparental, fijándose en favor del padre - Torcuato- el correspondiente régimen de visitas, estancias y comunicación.

En el segundo párrafo de la cláusula 3ª del Convenio Regulador se preveyò expresamente :

"La atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos no excluye la posibilidad de convenir la sustitución de dicho sistema por el de guarda y custodia compartida , si en el futuro se dieran las circunstancias adecuadas.En particular , si la madre traslada su residencia fuera de la provincia de Gipuzkoa ".

En la ESTIPULACION SEXTA del Convenio y en concepto de pensión alimenticia para los hijos se acordò que D. Torcuato abonara mensualmente la cantidad de 1000 euros, 500 euros por cada hijo, ingresando la suma por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente de CAIXABANK a nombre de su esposa cuyo numero figura en el Convenio.

2ºSe acordó que el sistema de guarda y custodia monoparental en función de las circunstancias que concurrían en ese momento :

-El padre en el momento de suscribir el Convenio no disponìa por razòn del trabajo de tiempo y medios para una custodia compartida.

-La madre no trabajaba en ese momento y era la que estaba con los menores.

Pero transcurrido algo màs de tres años desde la sentencia las circunstancias han cambiado: el padre dispone de personal de apoyo que le permite disponer de tiempo de calidad para sus hijos habiendo manifestado el hijo mayor Carlos Francisco de 13 años su deseo de poder convivr con ambos progenitores de manera igual.

3ºEl padre solicitò a la madre de forma amistosa un cambio en el sistema de custodia teniendo en cuenta lo anterior y ademàs que iba a trasladar su residencia a DIRECCION001 y de esta forma todos convivir en el mismo Municipio.

La madre ha rehusado acceder al sistema de guard ay custodia compartida.El demandante sabe a través de su hijo mayor Carlos Francisco que la madre ha entrado en el domicilio del primero valiéndose de las llaves de Carlos Francisco lo que ha supuesto la interposición de una denuncia .Fruto de la denuncia se constata un trato hostil sobre el mayor de los hijos por parte de la madre y de su actual pareja.

Como se indica en la sentencia "(....)Ya en trámite de conclusiones, alteró el petitum de su demanda inicial, interesando la atribución de la guarda y custodia exclusiva respecto de los dos hijos menores de edad ( Carlos Francisco y Jesús Luis), subsidiariamente, la atribución de la guarda y custodia exclusiva respecto de Carlos Francisco y el establecimiento de un sistema de custodia compartida respecto de Jesús Luis y, subsidiariamente a todo lo anterior, el establecimiento de un sistema de custodia compartida respecto de los dos hijos menores de edad ( Carlos Francisco y Jesús Luis)".

(2) Dña. Belinda ha contestado a la demanda oponièndose ala misma postulando el dictado de una sentencia desestimatoria.Se mantuvo en el escrito el mantenimiento del sistema de guarda y custodia propuesto en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

Pero tal y como se señala en la sentencia "(.....)No obstante, también en trámite de conclusiones, aun desarrollando una argumentación claramente contraria o frontalmente opuesta a la modificación de las medidas inicialmente convenidas, se mostró conforme con el establecimiento de una custodia compartida respecto del hijo menor de edad Carlos Francisco, manteniéndose la custodia monoparental a su favor respecto de Jesús Luis".

Por su parte el Ministerio Fiscal en sus conclusiones solicitó que se ampliara la duración del fine de semana que le correspondìa al padre ( empezaba el jueves y finalizaba el domingo ) por el del miércoles a domingo y fruto de tal ampliaciòn es por lo que solicitó la cuantificación de la pension a 150 euros por cada hijo.

(3) Con fecha 9 de febrero de 2022 se llevò a cabo la exploración judicial del menor Carlos Francisco con el resultado obrante en el acta levantada al efecto.

La representaciòn procesal de D. Torcuato puso en conocimiento del Juzgado la producción de " hechos sobrevenidos y de gran importancia "tras la lectura en la sede judicial del Acta de exploraciòn del menor .En concreto el dìa 16 de febrero de 2022 el menor Carlos Francisco acudió donde su padre manifestándole que su madre le ha " echado de casa " y le ha "obligado a firmar " el documento numero 1 que se aporta en el que se indica en euskera que le da permiso a su hijo para que vaya a vivir a la casa de su padre en DIRECCION001 y todo ello a consecuencia de lo que manifestò en el acta de exploración judicial.En consecuencia el menor Carlos Francisco se encuentra bajo la guarda y custodia de su padre .

La representacion procesal de Dña. Belinda evacuò las alegaciones que considerò pertinentes en el escrito de 23 de febrero de 2022.

Mediante providencia de fecha 14 de febrero de 2022 se acordó dar traslado a las partes para la emisión de sus conclusiones finales por escrito lo que verificaron en tiempo y legal forma.

(4)El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 29 de Abril de 2021 ha contestado a la demanda solicitando el dictado de una sentencia de conformidad al resultado de las pruebas practicadas.

Como se indica en la sentencia y en trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal "(....) interesó el mantenimiento del sistema de custodia monoparental en favor de la madre, con una ampliación del régimen de visitas en favor del padre y una reducción de la pensión alimenticia".

(3) Previos los tràmites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 2 de Azpeitia ha dictado sentencia de 7 de mayo de 2022 cuyo FALLO fue el siguiente :

" Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Eider Mujik Agirre, actuando en nombre y representación de Torcuato frente a Belinda, acordando la MODIFICACIÓN de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia nº 145/2017, de 18 de diciembre de 2017, dictada por este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia en el ámbito del procedimiento de Divorcio (mutuo acuerdo) nº 366/2017, que homologaba el convenio regulador de fecha 1 de abril de 2017, en los siguientes aspectos:

1) Se establece, en favor de Torcuato, un régimen de visitas por semanas alternas con su hijo mayor de edad Carlos Francisco, consistente en, la primera de ellas, del jueves, desde la salida del colegio, al domingo a las 21:00 horas -con entrega en el domicilio materno- y, la segunda, de dos visitas intersemanales, los martes, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas -con entrega en el domicilio materno- y los jueves con pernocta, desde la salida del colegio y hasta la entrada al mismo el día siguiente (viernes).

Se amplía, en favor de Torcuato, el régimen de visitas con su hijo menor de edad Jesús Luis, incluyéndose, a la tarde intersemanal (jueves) con pernocta y fines de semana alternos, otra tarde intersemanal (martes), cuando coincida la semana que le corresponde estar al otro menor ( Carlos Francisco) con su padre, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas -con entrega en el domicilio materno-.

2) Se modifica la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo de Torcuato, que pasará a ser, desde el dictado de esta sentencia, de OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (850 €) mensuales, 450 euros por cada uno de los hijos menores de edad.

Se mantienen incólumes el resto de disposiciones contenidas en el convenio regulador en tanto en cuanto no contradigan lo ahora modificado.

No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas."

Se ha dictado Auto de aclaracion de fecha 16 de Junio de 2022 cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente :

"1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 05 de mayo de 2022 en el sentido que se indica:

Donde dice:

" FALLO

2) Se modifica la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo de Torcuato, que pasará a ser, desde el dictado de esta sentencia, de OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (850 €) mensuales, 450 euros por cada uno de los hijos menores de edad".

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

Debe decir:

" FALLO

2) Se modifica la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo de Torcuato, que pasará a ser, desde el dictado de esta sentencia, de OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (850 €) mensuales, 425 euros por cada uno de los hijos menores de edad".

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales."

(4)La representación procesal de D. Torcuato ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion que revoque la dictada en la instancia resolviendo de conformidad a lo solicitado en el presente escrito e imposiciòn de costas a la contraparte.

Destacamos de la motivación del recurso:

1ºCongruencia de las sentencias : infraccion del articulos 218 párrafo segundo de la LEC.

Como la madre en el apartado de conclusiones finales solicitó la custodia compartida en el caso de Carlos Francisco, concurriendo un acuerdo entre las partes en este punto,la sentencia incurre en incongruencia con lo demandado y lo finalmente acordado en la misma infringiendo el articulo 281.1 pàrrafo segundo de la LEC.

2º Conguencia de las sentencias: infracion del articulo 218.1 pàrrafo primero d ela LEC.

Entiende que no hay congruencia entre los argumentos judiciales ( pàrrafos 5,6 y 7 del folio sèptimo de la sentencia )y el fallo.

No se entiende que si la sentencia considera indubitado que los hijos desean pasar màs tiempo con su padre finalmente en el fallo solo se amplíe el tiempo que los menores pueden disfrutar con el padre una tarde a la semana.Por ello tampoco se entiende que la pensión se reduzca en la cuantía indicada en la sentencia al haberse ampliado el tiempo que los menores pasan con su padre en una tarde semanal.

3º Error en la valoración de las pruebas.

Se centrò fundamentalmente en el reultado de la exploración del menor Carlos Francisco que indicò querer pasar igual de tiempo con cada progenitor y refirió recibir presiones por parte de su madre.Se comparte la posiciòn de la mMgistrada de Instancia pero entiende insuficiente que ello se traduzca en una parde a la semana que, ademàs , la tiene llena de actividades.

La representación procesal de Dña. Belinda se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario solicitando el dictado de una sentencia desestimando el recurso, confirmando la dictada en la instancia y ello con expresa imposiciòn de costas.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

El debate se centra en el sistema de guarda y custodia respecto de los dos hijos de los litigantes : Carlos Francisco nacido el NUM002 de 2008 (catorce años en el momento del dictado de la presente sentencia )y Jesús Luis nacido el NUM003 de 2011 (11 años en el momento del dictado de la presente sentencia ).

En la sentencia se acordò el esquema siguiente :

1º-El mantenimiento del règimen de guarda y custodia exclusiva de los dos menores a favor de la madre .Este pronunciamiento aùn no recogido en el FALLO de manera expresa se deduce del propio desarrollo argumental de la sentencia.

2º-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio donde los menores serìan recogidos por el padre hasta las 21 :00 horas del domingo.

3º-Una tarde entre semana desde la salida del colegio en la que los menores serìan recogidos por el padre hasta el dìa siguiente en el que el padre deberìa reintegrar a los hijos al colegio.

Indicamos a continuaciòn cual fue la postura final de los progenitores en relaciòn al régimen de guarda y custodia y en cuanto al régimen de visitas:

I.-)D. Torcuato propuso lo siguiente en su recurso de apelación:

a.-)Mantenimiento del régimen monoparental a favor de la madre.

b.-)Ampliaciòn del tiempo en el que los menores pasan con el padre :

-Los fines de semana que pasan con el padre el inicio debe ser el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas del domingo.

-Los fines de semana que no estàn con el padre visitas a favor del padre desde el miercoles a la salida del colegio hasta el viernes a la salida del colegio.

Finalmente la pensiòn alimenticia ha de ser de 350 euros al mes por cada hijo.

II.-)Dña. Belinda propuso el siguiente cuadro :

-Custodia compartida de caràcter semanal para el caso de Carlos Francisco y el mantenimiento de la custodia materna en exclusiva respecto de Jesús Luis.

III.-)Ministerio Fiscal :

Se propone en su escrito de conclusiones la atribución de la guarda y custodia a la madre con un règimen de visitas en semanas alternas en favor del padre amplio desde el Miercoles desde la salida del Colegio hasta el domingo a las 20:30 horas .

Y las semanas en las que los menores no estèn con el padre un régimen de visitas a favor del padre desde el mièrcoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del colegio.

IV.-)Posiciòn de la sentencia apelada:

a.-)Respecto de Carlos Francisco por semanas alternas :

-La primera desde el jueves a partir de la salida del Colegio hasta el domingo a las 21:00 horas con entrega en el domicilio materno.

-La segunda,con dos vistas intersemanales, la primera,los martes, desde la salida del colegio con entrega en el domicilio materno y la segunda,los jueves,con pernocta,desde la salida del Colegio hasta la entrada en el colegio el Viernes hasta las 21:00 horas .

b.-) Respecto a Jesús Luis :

-Añadir a la tarde intersemanal (jueves) con pernocta y fines de semana alternos otra tarde intersemanal (martes) cuando coincida la semana que le corresponde estar al otro menor ( Carlos Francisco) con su padre,desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas con entrega en el domicilio materno.

Fondo.-

Se examina por su orden los motivos expuestos en el apartado "Previo "

1º No ha existido incongruencia del articulo 218.1 pàrrafo segundo de la LEC.

El motivo se refiere al acuerdo al que llegaron ambos progenitores en relación al establecimiento de una custodia compartida respecto del menor Carlos Francisco y una custodia monoparental respecto de Jesús Luis que no ha sido recogido en la sentencia.

Esta misma Sala ya se pronunciò en torno a esta cuestión en la sentencia de fecha 24-06-2022, nº 491/2022, rec. 2343/2022 FJ SEGUNDO cuando declaró :

"(.....)En el presente caso nos encontramos ante un supuesto en el que concurren los intereses de un hijo menor de edad y una hija universitaria dependiente económicamente de sus progenitores para completar su formación universitaria. Se trata de una materia de ius cogens, en la que el tribunal no puede incurrir en incongruencia, pues puede actuar incluso de oficio para proteger de forma adecuada sus intereses Es más , no se puede incurrir en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que, al tratarse de aspectos relativos a un menor , nos encontramos en presencia de materia de orden público , " ius cogens" o derecho necesario, siendo factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la LEC ), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( artículo 218 de la LEC )....".

Por lo tanto ocurre que el interés del menor es materia de orden público sometida a la salvaguarda de oficio por los tribunales, sin que la misma pueda quedar supeditada a la facultad dispositiva de las partes sobre el objeto del proceso.

Tal y como señala el TS en sentencias como la nº 444/2015, de 14 de julio de 2015, Sección 1ª según la cual, " (.....)la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )".

Por lo que no hay quiebra del principio de congruencia en la sentencia alegado por la parte recurrente ya que el Magistrado adoptó una posición ecléctica e intermedia en aplicación del principio bonum filii tomando como interès superior el de los menores.

2ºNo procede su acogimiento.

El Magistrado en su resolución da respuesta al deseo de los dos menores de estar màs tiempo con su progenitor por lo que no se aprecia incongruencia entre la fundamentación y el fallo el cual plasma la ampliación del règimen de visitas y estancias progenitor / hijos.

Del esquema contemplado en la sentencia de divorcio numero 145/2017 de fecha 18 de Diciembre de 2016 respecto al règimen de visitas , estancias y comunicaciones :

-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo y, asímismo, una tarde entre semana desde la salida del colegio hasta el dìa siguiente, en el que el padre ha de reintegrar a sus hijos al centro escolar.

Se pasa a un régimen de visitas más amplio progenitores / hijos que es el que ha recogido la sentencia que se recurre :

a.-) Respecto del menor Carlos Francisco Carlos Francisco la primera semana , del jueves, desde la salida del colegio, al domingo a las 21:00 horas y, la segunda semana ,dos visitas intersemanales, los martes, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas -con entrega en el domicilio materno- y los jueves con pernocta, desde la salida del colegio y hasta la entrada al mismo el día siguiente .

b.-)Respecto del menor Jesús Luis una ampliacion del régimen de visitas incluyéndose, a la tarde intersemanal (jueves) con pernocta y fines de semana alternos contemplada en la sentencia de divorcio otra tarde intersemanal (martes), cuando coincida la semana que le corresponde estar al otro menor ( Carlos Francisco) con su padre, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.

En resumen :

Respecto a Carlos Francisco se retrotrae el contacto padre-hijo un día antes, el Jueves, manteniéndose el domingo a las 21:00 horas como fecha de entrega en el domicilio materno .Por otro lado se amplían a dos en lugar de una,Jueves y martes , el número de visitas intersemanales padre -hijo hasta las 21:00 horas .

Respecto de Jesús Luis se añade al règimen previsto en la sentencia otra tarde más intersemanal , la correspondiente al martes, desde la salida del Colegio hasta las 21:00 horas.

El deseo de los menores de estar más tiempo con su progenitor se refleja en la sentencia con la ampliación del règimen de estancia con pernocta respecto de Carlos Francisco 24 horas màs y respecto de Jesús Luis una visita intersemanal màs ,la del martes, desde la salida del Colegio hasta las 21 :00 horas momento de entrega del menor en el domicilio de la madre.

3º No procede su acogimiento.

El Magistrado en el extenso FJ SEGUNDO valorò la prueba practicada en el procedimiento rechazando el règimen de custidia compartida que proponía el Sr. Torcuato a lo largo de la Instancia .En concreto destacamos :

a.-)El Dictamen de la Psicóloga Forense Maite, adscrita al Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián, el 22 de septiembre de 2021 que entendió como sistema màs beneficos para los menores la guarda y custodia exclusiva en favor de la madre .En el apartado "VALORACION" del Dictamen apreciò : entre otros extremos :

-Durante los años en los que la Sra. Belinda ha venido ejerciendo la custodia de losmenores ha podido satisfacer sus necesidades instrumentales y sociales de manera adecuada .

-El interés actual del progenitor de obtener una guarda y custodia compartida tiene su origen en su nueva situación familiar al tener otra pareja "(....) anhelando vivir todos juntos , màs que por el deseo de asumir un rol màs presente en la vida de sus hijos .Ademàs se observa un deseo de que su hijo menor y el hijo de su pareja establezcan lazos màs estrechos , dada cercanìa en la edad , pero este deseo mal encauzado puede dañar la relación entre el hijo menor y el prgenitor, ya que podrìa vivirse como una imposiciòn ".

-Los cambios en su vida laboral son incipientes desconociendo el impacto real de esta cambio .

-Se aprecia en el Sr. Torcuato dificultades para empatizar con las necesidades de los menores " anteponiendo en ocasiones sus propias necesidades o deseos al bienestar del menor "

b.-)El interrogatorio de las partes litigantes .

c.-)La exploracion judicial del menor Carlos Francisco advirtiendo del intenso daño emocional que padece por el enfrentamiento entre ambos progenitores.

d.-)La voluntad del menor de los hermanos Jesús Luis de no modificación del actual sistema.

e.-)La mala relación entre los progenitores.

l magistrado E se inclinó por el mantenimiento del sistema monoparental entendiendo "(....) El abrupto establecimiento de un régimen de custodia compartida -no digo ya del monoparental en favor del padre-, supondría de facto una sustancial separación de los dos hermanos, solución que tanto la legislación autonómica - artículo 9.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores- como la estatal - artículo 92.10 del CC-, tratan de evitar".

En el recurso de apelación el Sr. Torcuato abandonó la petición de guarda y custodia compartida como resulta del último párrafo de la Alegacion Tercera de su recurso de apelación " Error en la apreciaciòn de las pruebas " solicitando una ampliación del tiempo que los menores pasan con su padre.

Pues bien deseo de los menores de estar más tiempo con su progenitor se traduce en el diferente regimen de visitas y estancias contemplado, por un lado, en la sentencia de divorcio y , de otro, en la sentencia apelada , la cual amplía el régimen de visitas y estancias, ampliación que hemos desarrollado en el apartado 2º precedente , esquema de la resolución apelada que es avalado por el Tribunal.Ciertamente la ampliación de estancias con Jesús Luis es menor que con Carlos Francisco (no hay un aumento de pernocta ).La razón de ello es la constancia de que Jesús Luis es claramente contrario a la modificacion del vigente sistema de guarda y custodia compartida inclinándose por el régimen de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre lo que se recoge explìcitamente en la sentencia ( FJ SEGUNDO folio 151 de las actuaciones )

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

No procede efectuar pornunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación