Sentencia Civil 106/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2795/2022 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

D.H. Material Médico S.L. formuló demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Donostia/San Sebastián, contra Oiarso S. Coop., en ejercicio de acción de resolución del contrato de compraventa de mascarillas quirúrgicas, en reclamación de la cantidad de 69.696 euros, más intereses legales que se devenguen, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Oiarso S. Coop. compareció a contestar la demanda, en sentido de plena resistencia, alegando que la disconformidad de los productos no es grave ni invalidante, no es responsabilidad de la vendedora sino del proveedor en China, y la falta de acreditación de un perjuicio en la reventa.

El Juzgado dictó sentencia el 21 de abril de 2022, que desestimó íntegramente la demanda, con absolución de la Sra. María Esther de todo lo que se le pedía, y condena en costas de la parte actora.

La representación de la sociedad demandante interpuso recurso de apelación, sosteniendo que debía estimarse su pretensión, más intereses legales y costas de ambas instancias. La defensa de la cooperativa demandada dedujo su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan desde la documental y las testificales, en atención a la resolución que se pide de segunda instancia, contine los siguientes puntos:

1.- Con fecha 4 de abril de 2020 Oiarso S. Coop, con nombre comercial Bexen Medical, Bexen en adelante, ofertó a DH Material Médico S.L., para lo que sigue DH, mascarillas quirúrgicas tipo IIR Referencia CN102 a un precio de 0,66 euros la unidad; el producto ofertado se describía como mascarilla quirúrgica de 3 capas, tipo IIR, eficacia de filtración bacteriana (BFE) >99%, conforme a norma UNE-EN 14683. Producto de Clase I, no estéril, caja de 50 unidades; se indicaba también que el fabricante era Xiantao Xingrong Protective Products Co. Ltd, que tiene implementado y mantiene un sistema de calidad conforme a las exigencias de las Normas ISO 13485, y que el importador Oiarso S. Coop, que tiene implementado y mantiene un sistema de calidad conforme a las exigencias de las Normas ISO 13485, ISO 9001 e ISO 14001, marcado CE según Directiva Europea 93/42/CEE.

2.- Con fecha 8 de abril de 2020 DH efectuó un pedido a Bexen de 3.600 unidades de mascarillas quirúrgicas de 3 capas en cajas de 50 unidades; Bexen suministró el pedido solicitado y emitió factura por importe de 130.680 euros IVA incluido aplicando un precio unitario de 0,60 euros. La factura fue abonada por DH el 11 de mayo de 2020.

3.- Las mascarillas que Bexen suministró a DH se fabricaron en China y fueron adquiridas por Bexen al fabricante Xiantao Xingrong Protective Products Co. Ltd. Las mascarillas que Xiantao Xingrong fabricó y que suministró a Bexen Medical eran de tipo IIR, con BEF superior al 99%, y conformes a la normativa comunitaria, aunque el fabricante embaló las mascarillas en cajas en cuya etiqueta impresa figuraba un BEF igual o superior al 95%, dato este que no se correspondía con las características técnicas reales del producto, ya que éstas tenían un BEF superior al 99%, y a fin de adecuar el etiquetado a las características técnicas reales del producto, el fabricante pegó, sobre el etiquetado original de las cajas, otras etiquetas que cubrían el etiquetado original, redactadas en español, en las que figuraban los datos de la empresa importadora Bexen, los datos técnicos de las mascarillas, entre ellos el tipo IIR y BEF superior al 99%, cantidad, datos del fabricante, etc. Las cajas salieron de China con este etiquetaje y pasaron el control de Farmacia Aduanera. En la documentación técnica proporcionada por el fabricante de las mascarillas figuraban sus especificaciones técnicas, entre ellas el BEF 99%, la declaración del fabricante Xiantao Xingrong sobre conformidad del producto con la EN14683 y Directiva 93/42/CE y la certificación del fabricante de que el producto había sido testado conforme a los estándares europeos.

4.- A mediados del mes de junio de 2020 un cliente de DH a quien ésta había vendido mascarillas del lote suministrado por Bexen comunicó a DH que deseaba devolver el producto porque no se correspondía con lo que se le había ofertado, que la mascarilla que se le había ofrecido era que tipo IIR pero la información impresa en las cajas suministradas era BFE igual o superior a 95% lo cual equivalía a mascarilla tipo I, que las cajas llevaban una etiqueta pegada que denomina las mascarillas como tipo IIR con una BFE >99%, pero la especificación de las mascarillas debía estar impresa en las cajas y no con una pegatina, y que entendía que se le había entregado un producto inferior al adquirido, pues había pagado mascarillas de tipo IIR y se le habían entregado del tipo IR.

5.- En fecha no determinada del verano de 2020 DH se puso en contacto con Elisenda, del departamento de calidad de Bexen, comunicando que habían tenido una incidencia con un cliente en relación al etiquetado de las mascarillas y solicitando información al respecto, ante lo cual la Sra. Elisenda proporcionó a DH la documentación técnica del producto para que la actora la entregara a su vez a su cliente.

6.- Mediante correo electrónico de 1 de septiembre de 2020 enviado a Genaro, empleado entonces de Bexen, DH expuso que el etiquetado de las mascarillas que se le habían suministrado incumplía el RD 1591/09 de productos sanitarios, que los clientes no aceptaban las mascarillas con doble información, que DH no podía distribuir productos que no cumpliesen la normativa vigente, que el etiquetado incoherente y confuso podía provocar una retirada del mercado de las mascarillas y que por ello solicitaban la retirada de las 1.920 mascarillas que aun tenían en almacén y su posterior abono. Mediante correo electrónico de 2 de septiembre siguiente, Genaro respondió a DH indicando que las mascarillas eran quirúrgicas tipo IIR, que en cualquier caso procederían al cambio de las mascarillas por otras similares también tipo IIR, que podían proceder al envío de la mercancía y que se repondrían las unidades que se encontrasen en buenas condiciones. En respuesta a dicho correo DH envió correo electrónico de 7 de septiembre con el siguiente contenido: "Fruto del error en la discrepancia entre el etiquetado y reeetiquetado nos hemos visto en la tesitura de no poder comercializar el producto debido a las quejas de varios clientes en relación a dicho error y la inseguridad que ello les provoca. Sabemos que el producto reúne las condiciones necesarias pero reiteramos que el problema es el etiquetado y ello ha supuesto que hayamos perdido ventas, amén de los problemas con la AEMPS que vosotros podéis tener, pues cualquier cliente podría haber denunciado esta situación irregular y que incumple la normativa al respecto, con las consecuencias que ello os implicaría. La cuestión es que agradecemos la solución dada del cambio de mascarillas, pero convendréis con nosotros que el precio por el que se adquirieron en su momento está hoy fuera de mercado. Entendemos que es un error involuntario vuestro pero que en modo alguno tenemos nosotros que asumir el coste de dicho error. Por todo ello desde dirección me indican que aceptaríamos preferiblemente la devolución del dinero, resolviendo el encargo efectuado en su día. Pero haciéndonos cargo de la situación podrán aceptar el reenvío del producto corregido pero a precio actual y no al que se adquirió". La AEMPS es la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios.

7.- Mediante correo electrónico de 10 de septiembre de 2020 el Sr. Genaro indicó a DH lo siguiente: "Podéis proceder al envío de las mascarillas y a su vez procederemos a su sustitución por material similar que os enviaremos en breve". El 16 de septiembre de 2020 DH devolvió a Bexen las mascarillas y mediante correo de 17 de septiembre insistió en que se le abonase el importe del material devuelto, a lo cual D. Genaro respondió que no procederían a ningún abono sino a la sustitución del material que estuviera en buenas condiciones por otro que cumpliera las mismas especificaciones.

8.- Entre los meses de abril y junio de 2020 Bexen suministró mascarillas quirúrgicas tipo IIR a una pluralidad de clientes, además de DH, entre ellos Osakidetza, sin que exista constancia de otras quejas o rechazos de mercancía.

9.- El BFE es uno de los requisitos de funcionamiento de las mascarillas quirúrgicas recogidos en la norma UNE-EN 14683:2019, que establece un método de ensayo para determinar el dato, y el valor o limite que es necesario alcanzar para considerar que el producto es conforme con ese requisito; en el caso de las mascarillas quirúrgicas varía, siendo mayor o igual al 95% para las de tipo I y mayor o igual al 98% para las de tipo II y IIR, que están destinadas a su uso en quirófano, siendo el fabricante quien ha de llevar a cabo los ensayos pertinentes para demostrar el cumplimiento de ese requisito; se trata de un dato que forma parte de la documentación técnica del producto y que solo lo puede facilitar el fabricante del producto sanitario clase I, siendo éste el responsable de evaluar su conformidad con los requisitos recogidos en el Anexo I del Reglamento europeo 2017/745 y de incluir los datos obligatorios y que entienda pertinentes en el etiquetado del producto, por lo que no se podrían comercializar en la UE mascarillas que incluyan en el etiquetado informaciones no evaluadas por el fabricante ni valores diferentes de una misma información relativa a la calidad y funcionamiento del producto.

El recurso de apelación de DH no desenvuelve alegaciones el error en la valoración de la prueba, por inadecuada decantación de los hechos de cara a la normativa, esencialmente art. 1.124 CCiv, que se llama de aplicación, y todo es censura de error iuris.

A lo más, se apunta un extremo no probado, sin aportar la prueba de ello, sobre una extensión de las quejas o reclamaciones de usuarios de las mascarillas, lo cual resulta evidentemente improductivo para esta alzada. No hay, pues, críticas concretas y relevantes por error en la valoración probatoria, sin percibirse aseveraciones que contravengan la versión judicial de los hechos, que es expresa y minuciosa.

TERCERO.- Acción resolutoria e infracción del contenido contractual inesencial, que no frustra el fin del negocio, por un liviano riesgo de confusión del usuario final del producto

El contrato que une a las partes y resulta litigioso es de suministro de material médico entre empresas profesionales, que como la compraventa mercantil, supone obligación de resultado, y la infracción imputada por la demanda consiste exactamente en que las cajas que la demandada importó de China y que suministró a sus clientes, entre ellos a DH, venían con una etiqueta superpuesta sobre la etiqueta impresa en la caja, siendo en esa etiqueta superpuesta sobre la original donde aparecían las características técnicas reales del producto, entre ellas el dato del BFE 99%.

La sentencia apelada niega el incumplimiento resolutorio, puesto que el defecto advertido en el producto no era esencial y grave, con dos fundamentos principales:

1º) La irregularidad de la comercialización de las mascarillas del caso, certificada por la AEMPS, procede de una opinión técnica sobre una hipótesis, que no es la probada en autos, ya que el dato BFE que figura en la caja etiquetada sí que fue proporcionado por el fabricante del producto, y es un dato real, evaluado y testado por el fabricante, tal y como consta en la documentación aportada a los autos.

2º) No se aprecia riesgo de error o confusión en los usuarios el hecho de que el BFE impreso en la caja fuera distinto al que figura en la etiqueta superpuesta, desde el momento en que solo consta la reclamación al respecto de un único cliente de DH, de entre todos los clientes a los que DH suministró las mascarillas adquiridas a la demandada, y que no consta ninguna reclamación, duda ni solicitud de aclaraciones por parte de otras empresas y entidades a quienes la demandada también suministró este producto.

Un tercer fundamento de la desestimación toca, no tanto al efecto resolutorio de la infracción del contrato, sino más bien a las consecuencias que pudieran derivarse de esta infracción, y se expondrá infra.

El recurso de apelación, en definitiva, denuncia que la sentencia recaída no aplica correctamente la doctrina sobre el incumplimiento contractual de efecto resolutorio de los contratos conmutativos entre profesionales o empresarios.

Primero, se alega que la AEMPS es clara, en cuanto que no se podrían comercializar en la Unión Europea mascarillas quirúrgicas que incluyan por el fabricante valores diferentes de una misma información relativa a la calidad y funcionamiento del producto, en este caso dos valores distintos de BFE.

Ello es una interpretación de esa organización administrativa del art. 4 Real Decreto 1591/2009, puesto que considera que el supuesto podría inducir a error en el usuario en cuanto a los requisitos de calidad del producto, "y en el que se ha añadido un dato de BFE que no ha proporcionado el fabricante del producto".

Si las mascarillas eran normativamente comercializables o no, a los efectos del contrato bilateral entre empresarios, importador (Bexen) y vendedor profesional (DH), como infracción de prestaciones de vigor resolutorio a través del proceso civil, no es algo que pueda determinar la AEMPS, y mucho menos un testigo que depone en el acto del juicio. Ello compete al tribunal, puesto que las mascarillas se comercializaron de hecho, según se prueba, y se trata de una exégesis normativa, y no un acto de poder. Si el riesgo de error del usuario se sustenta por la AEMPS en que se haya añadido un dato de BFE que no ha proporcionado el fabricante del producto, contraría la prueba en el proceso, ya que el etiquetado superpuesto a la etiqueta impresa en la caja, se puso por el mismo fabricante, Xiantao Xingrong Protective Products Co. Ltd., y se correspondía con las características técnicas reales del producto, ya que éstas tenían un BEF >99%, y otra cosa es que se redactara en español y figuraran los datos de la empresa importadora Bexen.

Al respecto del riesgo de error o confusión por el etiquetaje, el propio recurso de apelación censura que se excluya el riesgo o confusión, porque la venta por DH sería ilícita, en todo caso, y al retirar el producto del mercado, DH evitó un daño reputacional que le presupondría el seguir comercializando, un producto a sabiendas que el mismo está fuera de lo reglamentado.

Como se observa, la representación de la recurrente emplea un razonamiento circular: la comercialización de las mascarillas con la información duplicada -correcta encima de la incorrecta-, vendría impedida por el riesgo de error del usuario; y este riesgo de error del usuario resulta trascendente, porque se comercializarían ilegalmente las mascarillas.

No es definitivo que la comercialización fuera ilícita, y el riesgo de error del usuario era liviano. Y como la lesión de reputación de DH estaría en el conocimiento por los usuarios de que comercializa mascarillas que inducen a error por su etiquetado, y no en que comercializa antirreglamentariamente, lo cual no entra en el ámbito del saber y decisión de los usuarios, y resulta dudoso, tampoco se percibe ssrio.

En segundo lugar, se aduce que la apreciación de que ninguna de las ventas hechas por la demandada ha tenido problemas o incidencias con el principal cliente de Bexen, Osakidetza, no es algo de fácil prueba, y no sana el producto defectuoso. Es decir, el que no se produjeran devoluciones del producto, no hace que las mascarillas sean aptas para la venta, que era el negocio, dado que una cosa es la relación del proveedor con el consumidor final, que como un producto caducado puede aprovecharse, no protestar, y usarlo, y la relación con un intermediario revendedor, que no puede vender lo que no se permite reglamentariamente.

Aunque, insistimos en que la inviabilidad reglamentaria de la comercialización no es segura, ya que la AEMPS la funda en un dato incierto, y la ausencia de cualquier devolución, más allá de la reclamación que manifestara DH el mes de junio. Cuando hay clientes masivos, como Osakidetza, no es tan complicado demostrar estadísticamente un porcentaje de protestas de los usuarios. La falta de acreditación de tales es un poderoso indicio de que el riesgo de error no se actualizó.

El último cuerpo de doctrina sobre el incumplimiento resolutorio, se glosa en las SSTS 736/2015, de 30 de diciembre (RJ 2015, 5899) y 430/2017, de 7 de julio (RJ 2027, 3199):

"Como señalamos en la sentencia 604/2013, de 22 de octubre, las consecuencias, liberatoria y restitutoria, que la resolución produce, así como la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- y de conservar en sus términos el negocio -favor contractus-, llevan a excluir que cualquier clase de incumplimiento baste para resolver el vínculo - sentencias de 16 de enero de 1975, 25 de febrero de 1978, 7 de marzo de 1983, 22 de marzo de 1985, entre otras muchas-.

En las sentencias 366/2008, de 19 de mayo, 35/2012, de 14 de febrero, 162/2012, de 29 de marzo, entre otras muchas, hemos precisado que, para reconocerle esa fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado -en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y de la fuerza vinculante de la "lex privata"-; ya, en su defecto, porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro".

De cara a fijar el incumplimiento resolutorio, no importa si es principal o accesoria la obligación del vendedor, esto es, si la obligación está en asegurar al comprador (DH) unas condiciones determinadas de utilidad posterior. Lo que importa es si el incumplimiento tiene la gravedad suficiente como para frustrar la finalidad perseguida por el acreedor o la posibilidad de seguir obteniéndola en el futuro, ponderando la importancia del incumplimiento con los costes que tendría la resolución, tomando en cuenta las inversiones ya hechas en el cumplimiento y la posibilidad de una restitutio in integrum barata. De ahí, la variabilidad de las respuestas jurisprudenciales a la cuestión de si se trata de un incumplimiento esencial, no por el carácter de la prestación sino por la profundidad de su lesión de cara al fin del negocio, como en el caso del no otorgamiento por el vendedor de la escritura pública correspondiente, la no prestación por el promotor de las garantías debidas por el cobro de cantidades adelantadas conforme a la Ley 57/1968, la venta de cosa ajena ( STS 30 diciembre 2003, RJ 2003, 8998), la venta con embargos asentados en registro administrativo (STS de 12 de junio de 2008, RJ 2008, 3217), venta con cargas ocultas del art. 1.483 CCiv cuando limita el goce pacífico de la cosa por parte del comprador ( STS de 31 de octubre de 2006, RJ 2006, 8405), por ejemplo.

Aquí no se verifica un incumplimiento de gravedad por parte de Bexen, ya que simplemente se entregó a la compradora un producto con defecto de etiquetado, que no ésta no tenía prohibido reglamentariamente comercializar, como hizo, sin más reparos acreditados que una reclamación, y el riesgo de error del consumidor era escaso. Por lo que no se acredita una frustración del fin del negocio para DH, según indica la sentencia recurrida.

En cambio, la pretensión resolutoria frente a Bexen resulta oportunista e injustificada, desde las exigencias del sinalagma contractual, cuando aquélla debe sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, constatable en una pretensión no abusiva o contraria al principio de buena fe contractual, conforme a la naturaleza y alcance de la relación negocial programada, y al desenvolvimiento y ejecución del contenido contractual establecido ( STS de 28 de junio de 2012, RJ 2021, 8353).

DH no pide por un contrato defectuosamente cumplido una subsanación de las deficiencias in natura, perfectamente posible, y ni siquiera una rebaja del precio, sino la devolución de todo éste. Bexen ofreció ante la reclamación de DH, dos meses después de una única protesta de una consumidora, de la que informó a la proveedora, sustituir las mascarillas por otras de las mismas características y que cumplieran las exigencias de etiquetado, cosechando el rechazo de DH. Y la fluctuación a la baja del precio del producto no es algo probado (tampoco que no se pudieran vender al precio de compra), y por lo tanto, improbada la pérdida económica en el almacén de DH, y en todo caso, con intervención de negligencia propia, ya que dejó transcurrir dos meses desde la citada primera comunicación de reparo y la reclamación formal.

A DH le interesaba devolver las mascarillas y recobrar el precio pagado, y no canjear las mascarillas por otras que no presentaran problemas en el etiquetaje, lo cual es oportunista y abusivo.

No merece, pues, acogida el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada, con su desestimación íntegra de la demanda.

CUARTO.- Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación supone que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.