Sentencia Civil 25/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2753/2020 de 13 de enero del 2023

PRIMERO -La representación de Genaro formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2020 dictada por el juzgado de primera instancia n º 7 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se estimen en su totalidad los pedimentos contenidos en su demanda y en consecuencia se extiendan los efectos del pronunciamiento condenatorio a la operación de compra de acciones Banco Popular de 17 de mayo de 2017 por importe de 349 euros con condena en costas de ambas instancias a la parte demandada

Para justificar el recurso se formulan las siguientes alegaciones :

Se impugna el pronunciamiento relativo a la operación de compra de Acciones de Banco Popular

de 17 de mayo de 2017 por importe de 349 Euros ya que , a juicio de la parte recurrente no es cierto que el hecho relevante de 3 de abril de 2017 sirviese al actor para conocer la realidad de la situaciónfinanciera de la entidad ;que no es cierto que por el mero hecho de publicarse el hecho relevante de 3 de abril que dio lugar a la reexpresión de las cuentas de 2016,el actor tuviera conocimiento de que la situación de Banco Popular no era la que se publicaba años anteriores de modo que las exigencias relacionadas con la diligencia que le era exigible pudieran ser más elevadas a partir de ese momento en relación con la accion de daños y perjuicios

La parte recurrente estima que la entidad demandada, como emisora de las acciones adquiridas en el mercado secundario, sí se encuentra pasivamente legitimada frente al ejercicio de la acción deresarcimiento de daños y perjuicios causados a los adquirentes de sus acciones como consecuencia de que la información suministrada rada al mercado secundario ;que apreciada la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada respecto a las acciones de naturaleza contractual ejercitadas en la demanda, concurren los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción de indemnizacion de daños y perjuicios por incumplimiento del deber legal de mostrar la imagen fiel de la sociedad, que también se ejercitó en la demanda; que dicha responsabilidad ha de extenderse a las acciones adquiridas el 17 de mayo

Se alega la validez del folleto informativo de la ampliación de 2016 el 17 de mayo de 2017 y en base a ello se alega que la compra realizada el dia 17 de mayo de 2017 estaría dentro del período de vigencia del folleto mencionado por lo que a su juicio debió ser estimada la acción del art. 38 LMVCuarto), debería haber estimado por los mismos motivos la acción del art. 38 LMV

Refiere la recurrente que la información que se suministró con ocasión de la ampliación no se ajustaba a la verdadera situación patrimonial del banco

Por otro lado se defiende la necesaria estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligacoines legales impuestas por la LMV. 124.2 Y 228 LMV alegando la incorrecta valoración de la prueba en relación con la información que el banco publico con posterioridad , indicando que la información que el banco publicó hasta su intervención en Junio de 2017 no se ajustaba a la realidad y ello justificaría también la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada ; que el hecho Relevante que Banco Popular remitió a la CNMV con fecha 3 de abril de 2017 en virtud del cual el propio banco reconocía la necesidad de realizar ciertos ajustes en sus cuentas por importes ciertamente considerables no justifica que se eleve el nivel de diligencia que el era exigible ; que cuando se emitió la nota de prensa hecha pública el 5 de mayo de 2017 por la CNMV en que se decía respecto a la solvencia que ".... Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.", y en cuanto a la información en medios de comunicación desmintiendo haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos, asegurando que toda la organización de Banco Popular continuaba desarrollando su actividad bancaria dentro del marco habitual; que el 15 de mayo de 2017 otra comunicación de Hecho Relevante en que ante la que calificaba de " reiterada publicación de noticias falsas y tendenciosas en un determinado medio digital " desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo; que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 del Banco Popular no reflejasen la imagen integral; y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria estima que no puede entenderse que hubiese cumplido con esta obligación de prestar información veraz, clara y completa, de manera que no induzca a confusión o engaño sobre su verdadera situación patrimonial por cuanto aparenta una normalidad lejana a la quiebr aapuntada por los medios de comunicación y concluye precisando que si adquirió las acciones de que se trata el día 17 de mayo de 2017, no es hasta el 6 de junio de 2017 cuando se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco no siendo hasta el 7 de junio de 2017 cuando la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el "6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la "JUR"), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) n° 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano" y que "la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 determinara que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.° 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, acordara declarar la resolución de la entidad

A juicio de la parte recurrente tampoco los datos contenidos en el hecho relevante de 3 d e abril de 2017 se ajustaban a la realidad concluyendo que la presentación, publicada a través de un hecho relevante de 26 de mayo de 2016, es una prueba fehaciente de la distorsión de la imagen fiel y en concreto de la imagen de solvencia de la entidad financiera y por ello contiene un aviso legal que tiene como finalidad servir de pretexto a la entidad financiera para eludir responsabilidades frente a minoristas cuando incluso con posterioridad, la propia entidad siguió informando y aparentando una solvencia inexistente

La representación de Banco Santander interpone recurso de apelación contra la sentencia ya referida en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se desestimen los pedimentos consignados en la demanda

Motivos del recurso :

-Error en la valoracion de la prueba. Veraz informacion financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016 .Las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC. Veracidad y exactitud del folleto. Veracidad de la información financiera dispuesta para la ampliación de capital de 2016. Actuacion transparente del Banco tras la ampliación de capital de 2016.La fuga de depósitos en los días anteriores a la resolución de Banco Popular provocó la falta de liquidez del Banco.El marco normativo de la información financiera aplicable a la elaboración de las cuentas anuales y los estados financieros resumidos intermedios de Banco Popular.

-Infracción de la normativa aplicable al caso , con remisión expresa al articulo 4 Ley 11/2015 de 18 de junio:

1º En la sentencia de instancia se estima la acción indemnizatoria por responsabilidad derivada del folleto informativo sin tener en cuenta la normativa vigente en aquel momento La accion del articulo 38 de la LMV no pued e prosperar al quedar desplazada por la Ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación , y resolución de crédito y empresas de servicios de inversión La Ley 11/2015 de Recuperacion y Resolucion de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión no permite el ejercicio de acciones de nulidad o indemnizatorias frente a la entidad que se adjudicó aquella que fue intervenida por la JUR.

2ºEn el momento de adquisición de los títulos , en el mercado secundario no hubo ocultación de la verdadera situación del Banco cuando la declaración del Banco aun siendo dificil no evidenciaba dudas acerca de su solvencia ; el actor tomó su decisión de comprar las acciones buscando especular ; la causa de resolución de Banco Popular no fue la falta de solvencia sino el agotamiento de su posición de liquidez

3º . Falta de legitimación pasiva de Banco Santander para responder de la veracidad del folleto informativo publicado por Banco Popular , con remisión al contenido de la Ley de Recuperación y Resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

SEGUNDO -Recurso de apelación formulado por la representación de Genaro

La decisión de este recurso queda subordinada a lo que será expuesto en el fundamento de derecho que sigue respecto del recurso formulado por Banco Santander

Se impugna el pronunciamiento relativo a la operación de compra de Acciones de Banco Popular de 17 de mayo de 2017 por importe de 349 Euros

Antecedentes - La representacion legal de Genaro interpuso demanda frente a Banco Santander ejercitando acción de nulidad de contrato de compra de acciones por vicio de consentimiento, y subsidiariamente acción de resarcimiento de daños y perjuicios por infracción grave del deber de información, alegando en síntesis en fundamento de sus pretensiones que la compra de acciones por él realizada se llevó a cabo confiando en la información publicada por el Banco sobre su solvencia, en la ampliación de capital realizada en 2016, que sin embargo la situación financiera y patrimonial publicada por la entidad no era real, siendo la entidad intervenida en junio de 2017 y decretándose la venta de Banco Popular a Banco Santander por un euro, quedando reducido el valor de sus acciones, entre ellas las adquiridas por la actora, a 0 euros, que el aumento de deudores morosos del Banco derivado de su captación de crédito desde 2008 en adelante no se vio acompañada de las provisiones de los créditos morosos, que en la valoración previa a la resolución del Banco se reveló la existencia de 2.000 millones de euros de pérdidas que, en el escenario más estresado, ascendían a los 8.200 millones de euros, que un mes antes de la resolución del Banco, en la comunicación de Hecho Relevante de 11 de mayo de 2017 a la CNMV, la entidad desmintió que se hubiera encargado la venta urgente del banco o la existencia de riesgo de quiebra y se mantuvo una falsa apariencia de tranquilidad y normalidad frente a accionistas y clientes, que del informe pericial aportado con la demanda se desprende que cuando en fecha 7 de junio de 2017 el FROB acordó la adopción de medidas para ejecutar la decisión de la Junta de Resolución, Banco Popular se hallaba en situación evidente de desequilibrio patrimonial e insolvencia, que en la Reexpresión de cuentas 2017 realizada por el Banco afloraron partidas sobre riesgos de insolvencia y valoración de activos que no se habían reflejado anteriormente y que resulta poco creible que tuvieran origen en el año 2016.

Banco Santander contestó oponiéndose a la demanda alegando en primer lugar una defectuosa construcción del suplico de la demanda, que la demandada carece de legitimación pasiva respecto de las acciones de nulidad ejercitadas por la actora, al no haber sido parte en los contratos de compraventa de acciones, que se adquirieron de terceros en el mercado secundario, que carece también de legitimación respecto de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios que se ejercita con carácter subsidiario por no haber intervenido la demandada como comercializadora de las acciones, que desde hacía años la sociedad estaba expuesta a particulares riesgos, fundamentalmente por la depreciación de su extensa cartera de activos inmobiliarios y a las exigencias de las operaciones de crédito en situación de mora y en el folleto informativo de la ampliación de capital se advirtió de los concretos riesgos asociados a la emisión, que el folleto fue supervisado, aprobado y registrado por la CNMV, que la información financiera fue revisada por la firma de auditoria PricewaterhouseCoopers, que emitió una opinión favorable sin salvedades, que las autoridades regulatorias en ningún momento reprocharon cuestión alguna a la información facilitada con motivo de la ampliación, que la actora no aporta prueba alguna de insuficiencia o falsedad de la información del folleto, que esta información fue objeto de constante cobertura por los medios, que a pesar de todo ello el demandante, que pudo vender sus acciones en cualquier momento, las mantuvo, asumiendo el riesgo asociado al descenso de la cotización que se iba produciendo, que los resultados negativos de la entidad durante los sucesivos trimestres obedecieron a la materialización de los riesgos advertidos en el folleto, que circunstancias de diferente naturaleza que se produjeron durante mayo y junio de 2017 provocaron alarma, una severa pérdida de confianza y un grave daño reputacional entre muchos clientes, que retiraron los fondos que tenían depositados en la entidad, perdiendo el Banco gran parte de su capitalización bursátil como consecuencia del desplome de la acción, que solo en una semana la pérdida del valor en bolsa fue de mas de 1.000 millones, que ante esta tensión de liquidez la línea de emergencia se consumió en solo dos días, que el 6 de junio de 2017 se habían agotado las fuentes de liquidez, lo que implicaba la imposibilidad de que el Banco hiciese frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores y que al día siguiente no pudiese desempeñar su actividad, que en aplicación de los instrumentos normativos europeos y nacionales aprobados en su momento para afrontar potenciales situaciones de dificultad de entidades financieras sin consumir recursos públicos, la JUR acordó la resolución de la entidad el 7 de junio, decisión que fue ejecutada por el FROB el mismo dia.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, apreciando que la parte demandada se encuentra pasivamente legitimada como emisora de las acciones adquiridas en el mercado primario en lo que a la accion de nulidad se refiere , y tambien para la accion de resarcimiento de perjuicios que se ejercita en cuanto a la adquisicion de títulos en el mercado secundario , y precisando que concurren los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la primera acción con la consiguiente declaración de nulidad de las operaciones de adquisición de acciones objeto de la demanda, con restitución reciproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del contrato, dejando al margen la operación de 17 de mayo de 2017 , compra de 349 euros , adquisicion de 500 titulos al haber sido realizada con posterioridad al hecho relevante que supuso la reexpresion de cuentas del año 2016

En efecto ,el juzgador de instancia estima parcialmente la demanda en base a las siguientes consideraciones _

.a)- Don Genaro adquirió 5.500 títulos de Banco Popular realizando un desembolso económico de 10.601,53 euros entre el 8 de mayo de 2015 y el 17 de mayo de 2017.

.- La adquisición de tales acciones se produjo en el mercado secundario, siendo Banco Popular un intermediario, salvo la suscripción de las acciones de 20 de junio de 2016 que se efectuaron en el mercado primario como consecuencia de ampliaciones de capital de Banco Popular, concretamente 2.340 títulos por 2.925 euros.

.- Después de la ampliación de capital en el año 2016, las acciones del Banco Popular experimentan un descenso considerable y acusado, adquiriendo Banco Santander el Banco Popular a través del Mecanismo Único de Resolución Europeo (MUR) por un precio simbólico de 1 euro.

.b)- El 3 de abril de 2017 se publicó un hecho relevante en la CNMV que afecta a las cuentas de 2016, y que se resume en las siguientes circunstancias: a.) Insuficiencia de determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, que afectarían a los resultados de 2016 (y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros; b.) posible insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos e nlos que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos que , estimada estadísticamente, ascendería, aproximadamente, a 160 millones de euros; c.) posibles obligaciones de dar de baja algunas de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de, aproximadamente, 145 millones de euros, lo que podría tener un impacto, aún no cuantificado, en las provisiones correspondientes a esas operaciones; d.) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe, si se verificara, debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. LA estimación estadística del imorte de estas financiaciones es de 205 millones de euros, siendo el importe total objeto de este análisis de 426 millones de euros.

c).- La información ofrecida por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. fue sesgada y no veraz, ofreciendo desde 2008 hasta 2015 una imagen del Banco de fortaleza y rentabilidad, existiendo en realidad una importante debilidad derivada de una política crediticia extremadamente arriesgada, que no se reflejaba en las cuentas de Banco Popular, no habiéndose informado en ningún omento de su verdadera situación y del elevado desfase patrimonial.

.- A través de ampliaciones de capital intentaron ocultar el agujero generado por las políticas seguidas, siendo insuficientes para cubrir todos los activos tóxicos y morosos que arrastraba el activo del Banco.

.- En la ampliación de capital de 2016, si bien se informa de la existencia de incertidumbres y posibles pérdidas, se manifiesta que con la ampliación la situación iba a quedar totalmente equilibrada, e incluso se afirmaba un inminente reparto de diviendos tras un corto periodo sin reparto de los mismos.

.- Todo ello impidió a Don Genaro conocer la realidad de la situación financiera de la entidad emisora, salvo a partir del hecho relevante de 3 de abril de 2017, en que se da cuenta de una situación de la totalmente distinta que la que se había expresado hasta entonces.

d).-Dos meses después de la aprobación de las cuentas del 2016, concretamente el 7 de junio de 2.017, la Comisión Rectora del FROB acordó adoptar las medidas necesarias en base a la comunicación realizada por el Banco Central Europeo respecto a la inviabilidad de la entidad, reduciéndose el capital social de la entidad Banco Popular a cero mediante la amortización de las acciones en circulación y la venta de la entidad a Banco Santander por un euro. Este es un hecho notorio no susceptible de ser sometido a prueba de conformidad con el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo que con este íter fáctico, individualmente considerado, ya se probaría la falta de veracidad de la información facilitada por Banco Popular habida cuenta del desarrollo de los acontecimientos, no siendo compatible la presentación de una imagen solvente de la entidad financiera con la inviabilidad de la entidad apenas un año después.

El juzgador de instancia distingue las acciones adquiridas el 20 de junio de 2016 de los 500 títulos por importe de 349 euros, el día 17 de mayo de 2017, con posterioridad al hecho relevante indicado, que supuso la reexpresión de cuentas del año 2016.

En cuanto a esta última adquisicion declara :."esta circunstancia determina que el actor pudiera conocer, por ser pública, que la situación de Banco Popular no era la que se publicitaba en años anteriores, sino mucho peor, hasta el punto de que deben reexpresarse las cuentas de 2016. Este conocimiento por el actor de esta situación financiera del Banco, que se hace pública, determinará que las exigencias relacionadas con la diligencia del actor se eleven a fin de determinar la procedencia de las acciones ejercitadas relacionadas con los daños y perjuicios. "

Concluye en el sentido de estimar resarcibles los daños y perjuicios sufridos por el actor tanto en aplicación del art. 38 LMV como por el genérico 1101 del Código Civil, respecto de la adquisición llevada a cabo en el año 2016, estimando íntegramente la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, un consentimiento otorgado sobre la base de un error causado por la parte demandada,acordando en consecuencia la nulidad (anulabilidad) del contrato concertado con Banco Popular SA para la adquisición de acciones BPE de fecha 20 de junio de 2016, condenando a la demandada a indemnizar a la actora con el importe de 7.327,53 euros, más el interés legal desde la fecha de la suscripción, y rechaza la pretensión relativa a las acciones compradas el 17 de mayo de 2017 por 349 euros, atribuyendo al actor la responsabilidad sobre su decisión, estimando que a la vista de la información pública que ya existía sobre la situación de Banco Popular pudo conocer como accionista la situación de la entidad, de manera que esta adquisición se hizo asumiendo un riesgo que debió ser conocido sin que por ello pueda imputarse a Banco Popular el daño supuestamente sufrido, sino única y exclusivamente al adquirente.

Decisión del Tribunal

-Acción de nulidad por vicio del consentimiento.

Este Tribunal ha dictado numerosas resoluciones por las cuales se estima la falta de legitimación pasiva de la demandada en relación a la acción de nulidad por vicio del consentimiento ejercitada en relación a la adquisición de acciones en el mercado secundario, y ello siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2019.

A título ilustrativo, la sentencia 372/21 de 26 de febrero establece lo siguiente:

"Cuestiona en primer lugar la parte recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia desestimatorio de la excepción de falta de legitimacion pasiva "ad causam" opuesta por la entidad bancaria demandada respecto de las acciones de naturaleza contractual ejercitadas en la demanda referentes a los contratos de suscripción de acciones de agosto y noviembre de 2016. Esta cuestión ha de ser resuelta a la luz de la doctrina sentada al respecto por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 en la que, en una acción de nulidad por vicio de consentimiento de un contrato de adquisicion de acciones en el mercado secundario, se analiza la legitimación pasiva de la entidad emisora de dichas acciones. En concreto se señala en dicha Sentencia, tras recordar el contenido del articulo 10.1 CE, que considera partes legitimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relacion juridica u objeto litigioso, que "En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor. En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario (...) Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez (...). Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios".

La precedente doctrina jurisprudencial resulta trasladable al supuesto que nos ocupa, respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario En efecto nos hallamos ante unas operaciones de compraventa de acciones , no todas como veremos ,en el mercado secundario, en las que Banco Popular no fue parte vendedora. Las acciones fueron adquiridas por la parte actora a terceros, por lo que no cabe sino concluir que la demandada carece de legitimacion pasiva respecto de las acciones de nulidad, absoluta y relativa por vicio de consentimiento, que con carácter principal se ejercitan en la demanda, careciendo asimismo la demandada de legitimacion pasiva frente a acciones de responsabilidad contractual por deficiente comercializacion de las acciones, si bien esta declaración unicamente puede hacerse extensiva en lo que se refiere a los contratos mayo de 2017, ya que la suscripción de 20 de junio de 2016 se produjo directamente con la entidad bancaria.

Respecto de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios al amparo de la Ley del Mercado de Valores ejercitada con caracter subsidiario

Ya se ha pronunciado esta Audiencia, en relación a aquellas operaciones de compra de acciones con ocasión de la ampliación de capital de Banco Popular de 2016, en concreto la sentencia 439/21 de 29 de marzo, viene referida a dos operaciones de compra de acciónes de fechas Abril de 2017 y Junio de 2017, por lo que lo allí expuesto resulta perfectamente extrapolable al supuesto que nos ocupa en el que la adquisición de las acciones se efectuó el 17 de mayo de 2017.

Se indica en dicha resolución lo siguiente: "Se plantea un supuesto similar a los estudiados por esta misma Seccion identificados como sentencia numero 601/2020 de fecha 29 de Julio de 2020 correspondiente al Rollo de apelación numero 21276/19 y la sentencia numero 389/2021de fecha 12 de marzo de 2021 dictada en el Rollo de apelación numero 21268/19.

Vamos a reproducir por ser un supuesto analogo al que se estudia en el presente procedimiento la fundamentación juridica recogida en el FJ SEGUNDO "Fondo " Apartado IV" acción de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitada al amparo del artículo 124 del TR LMV" de la sentencia numero 389/2021 de 12 de marzo de 2021 recordando que en el caso estudiado por ésta última sentencia las acciónes se adquirieron en marzo de 2017 y en al caso de autos actual lo fueron en mayo de 2017 :

"(....)El Tribunal va a avalar la posición de la sentencia recurrida :

.-)Por tratarse de hechos notorios ampliamente divulgados por la prensa genaral y económica así como en multiples sentencias detallamos la cronología básica del proceso de ampliacion de capital de BPE generado en mayo de 2016 :

-En fecha 26 de mayo de 2016 Banco Popular comunicó a la CNMV la aprobación por su Consejo de Administración de una operación de ampliación de capital social de la entidad, uniendo como anexo el folleto informativo relativo a las condiciones de la referida operación .

-En el hecho relevante emitido por el Banco en fecha 26 de mayo de 2016 , con ocasión de la ampliación de capital se señalaba que ésta tenía como objeto fundamental fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos y precisaba lo siguiente: "Con los recursos obtenidos, Banco Popular podría reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista, basado en la financiación a PYMEs y autónomos y en la financiación al consumo, aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofreciese y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos".

-Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta publica de suscripcion de acciónes, que una vez suscritas comenzaron a cotizar en bolsa el día 22 de junio de 2016 y a negociarse al dia siguiente.

- Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016 , el 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de BPE en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital.

- La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508, 86 euros.

-El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros.

-En 5 de mayo de 2017, el Banco emitió una Nota de Prensa en la que si bien informaba de las pérdidas sufridas en el primer trimestre ( 137.000.000 de euros ), señalaba al propio tiempo que cumplía con los requisitos de capital regulatorios, ya que la ratio de capital total a 31 de marzo se situó en el 11,91 %, siendo el requerimiento aplicable al grupo por todos los conceptos, del 11,375 % (doc. 11 de la demanda).

-El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que esta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014 ).

-Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco "está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público".

- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el "6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la "JUR"), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 ( por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano".

) Este Tribunal tuvo ocasión de examinar un supuesto análogo al actual en el que, dentro de las adquisiciones de acciónes del BPE en diferentes fechas ( Noviembre de 2016) y ,en lo que aquí importa, tambien en el año 2017( en concreto en febrero dos operaciones de compra y en junio una operacion de compra )en el mercado secundario.

La sentencia fue dictada por este Tribunal con el numero 601/2020 de fecha 29 de Julio de 2020 y corresponde al Rollo de apelación numero 21276/19.

Pues bien en el FJ CUARTO y en relacion a la compra de acciónes efectuadas como se ha dicho en los meses de febrero y Junio de 2017 el tribunal en el FJ CUARTO razonó de la siguiente forma :

"CUARTO.-(.....)En cuanto a las operaciones de compra realizadas por los actores apelantes en febrero y junio de 2017, nuestras conclusiones coinciden con las del juzgador de instancia. Nos encontramos en este caso ante adquisiciones efectuadas cuando era ya notoria la incertidumbre acerca de la situacion financiera de Banco Popular, de la cual se hacían eco los medios de comunicación, siendo conocidas ya desde febrero de 2017 las dificultades por las que atravesaba la entidad bancaria, e incluso se había ya cuestionadola exactitud y veracidad de las cuentas anuales presentadas en 2016. Las informaciones sobre la posibilidad de quiebra o intervención de la entidad se intensificaron durante los meses de abril y mayo de 2017, siendo además cada vez más alarmantes, lo cual vino además acompañado de un acusado descenso en la cotización de las acciónes, que ya resultaba notoriamente indicativo de la crisis de la entidad, cuya inviabilidad se manifestó con toda crudeza con la intervención de la JUR el 7 de junio de 2017, solo dos días después de la última compra de acciónes realizada por los actores, por lo que en definitiva no podemos concluir que respecto de estas adquisiciones los actores ya disponían de informacion añadida a la que la entidad pudiera haber ofrecido y de la que se desprendía que la situacion financiera del Banco era pésima y que existía un peligro cierto de pérdida de la inversión, por lo que en este caso no cabe apreciar nexo causal entre la compra de acciónes y la actuación de la entidad bancaria.(...)".

El Tribunal reitera en esta causa la posicion mantenida en la citada sentencia de 30 de Julio de 2020 y, en consecuencia, corrrobora la argumentacion del Magistrado de Instancia en el FJ TERCERO cuya base fundamental se ha recogido en el FJ SEGUNDO "Previo "apartado 3º.La adquisición se produce en marzo de 2017 cuando ya era notoria la mala marcha de BPE con unas pérdidas de 3.485 millones y y un cargo a resultados de más de 5.500 millones de euros por deterioros de activos dudosos y activos adjudicados, segun la nota de prensa publicada el 3 de febrero de 2017 un mes antes de la adquisición.Las pérdidas de 3.485 millones de euros, última informaciónsuministrada del ejercicio de 2016 ,ampliamente difundida y de público conocimiento era un indicador evidente de la pésima situacion de la Entidad . La notoriedad de la negativa situacion de BPE ampliamente publicada en la prensa era de total conocimiento para un cuidadano medianamente informado en el ámbito de la inversión categoría en la que incluímos al demandante a la vista de la cuantiosa suma invertida (148.297,38 euros) y el volumen acciónarial adquirido (170.000 titulos ).La compra del demandante no fue fruto de una deficiente información del estado financiero / patrimonial / contable de la Entidad contenida en el Folleto Informativo sino, a la vista del estado de cuentas del ejercico 2016 con el déficit contable citado y su divulgacion y conocimiento público una apuesta inversora consciente si bien sumamente arriesgada.Cuando el 3 de febrero de 2017, un mes antes de la adquisicion de las acciónes, se comunican unas pérdidas en el año 2016 de 3.485 millones de euros, se está mostrando una realidad escasamente idílica de la situacion de BPE por lo que el demandante no invirtió engañado en cuanto a la situación de la Entidad sino conocedor de la misma.

Que la situación de BPE era extraordinariamente delicada y sin remedio se deduce a las claras del hecho de que cuatro meses despues de la publicación de la nota de prensa informando de las pérdidas y tres meses despues de la adquisición de los titulos por el demandante la JUR decide declarar la resolución de la Entidad declaracion radical que revela por si sola la situación financiera y patrimonial de BPE.

El Tribunal al igual que el Magistrado de Instancia valora la documental aportada con en torno a la continua depreciacion de BANCO POPULAR lo que permite consolidar la posicion precedente ,destacando la información extendia mediante publidad, Nota de Prensa que en febrero de 2017, efectuó BANCO POPULAR en relacion a su situación en el cuarto trimestre de 2016 : " POPULAR REGISTRA UNA PÉRDIDA CONTABLE DE 3.485 MILLONES €, CUBIERTA CON EL IMPORTE OBTENIDO EN LA AMPLIACIÓN Y CON SU EXCESO DE CAPITAL". o " CAMBIO DE RUMBO EN POPULAR. UN LARGO PERIODO DE DEBILIDAD EN BOLSA" en el periódico Expansion de 21 de febrero de 2017 se observa una grafica de la cotizacion de BANCO POPULAR en euros y que desde el año 2007 sigue una inexorable caida significando la final del desarrollo de la grafica de una manera expresiva "Febrero 2017 Popular presenta las mayores pérdidas de su historia" alcanzando la cifra en febrero de 2017 de 0,83 euros.Bajo la grafica y bajo el titulo "Qué necesita Popular para recuperar terreno en Bolsa" se indica que "LAS acciónES SE HAN DESPLOMADO UN 96% DESDE FINALES DE 2007" y en otroa cabecera se indica que "Las acciónes caen un 60.3% desde que el pasado mayo " incidiendo en este mismo dato en el artículo adjunto : "(....) Los titulos de Popular, que se han depreciado un 95,98% desde finales de 2007. cuando se estaba fraguando la crisis financiera internacional, se han desplomado un 60,3% desde el anuncio de la última macroampliaclón de capital por 2.505 millones de euros el pasado 25 de mayo(....)".

1)Conclusion del Tribunal.-

La adquisicion de las acciónes se produce en el mercado secundario, en marzo de 2017, fuera el periodo de suscripción de la emisión de las acciónes, y conociendo, por ser público a través de la prensa , la pérdida continuada del valor de las acciónes desde mayo de 2016.

El perjuicio reclamado por el demandante no ha sido debido al contenido del folleto informativo publicado por Banco Popular durante la ampliacion de capital de mayo de 2016 sino a su propia eleccion ,optando por una operacion de riesgo extremo, acaso ,con un marcado carácter especulativo , con la finalidad de obtener plusvalías aprovechando la tendencia bajista del precio de las acciónes de la entidad que había adquirido en un numero considerable ( 170.000 títulos ).

(...)"."

Por lo tanto aplicando el mismo razonamiento de la sentencia de 29 de marzo de 2021 que se ha expuesto, al supuesto que nos ocupa, es claro que la conclusion ha de ser la misma que la que allí se expone, esto es, la desestimacion de la acción de resarcimiento al amparo del artículo 124 de la LMV en relación a la compra de acciónes de mayo de 2017.

Todo lo expuesto permite la desestimación del recurso formulado y confirmar el contenido de la resolución apelada en lo relativo a dicho extremo

TERCERO -Recurso formulado por Banco Santander

Razones metodológicas aconsejan abordar en primer lugar la alegación formulada por dicha recurrente sobre la falta de legitimación pasiva de Banco Santander para responder de acciones de nulidad o indemnizatorias derivadas de actos u omisiones de Banco Popular fundada en el articulo 4 de la Ley 11/15 de Recuperacion y Resolucion de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Como ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos al respecto en anteriores resoluciones para resolver esta cuestion debemos recordar que el ámbito del recurso de apelación viene establecido en el artículo 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que "1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

A tal efecto, no pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones que no fueron debatidas en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000).

Doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003: "Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006, el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas "contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-". Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil", que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación", sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007)".

En este sentido cabe también recordar la STS de 19-2-13 en la que se señala que: "...[l]os tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación, quedando delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de "mutatio libelli", lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. ( SSTS 374/2012, de 20 de junio, RC 1947/2009, y 690/2012, de 21 de noviembre, RC 658/2010)", pronunciándose en igual sentido la STS de 18-12-2014, entre otras.

En el presente caso la recurrente, al invocar en su escrito de recurso la infraccion del articulo 4 de la Ley 11/15 y alegar en base a dicho precepto la falta de legitimación pasiva de Banco Santander para responder de la falta de veracidad del folleto informativo publicado por Banco Popular con motivo de su ampliación de capital de 2016, (en primera instancia invocó la excepción de falta de legitimación pasiva por haber sido adquiridas las acciones en el mercado secundario ), está introduciendo en fase de apelación una cuestion nueva que no fue oportunamente introducida en el debate planteado en primera instancia. Estamos ante una modificación de la argumentación jurídica que supone una introducción de hechos nuevos que no cabe efectuar vía recurso de apelacion. Como ya hemos expueso , en el escrito de contestación la parte demandada alegó falta de legitimación pasiva frente al ejercicio de las acciones de índole contractual nulidad e incumplimiento contractual-, ejercitadas en la demanda, fundando dicha alegación en el hecho de no haber sido parte Banco Popular en los contratos de adquisicion de acciones de los cuales dimanaban dichas acciones. Sin embargo la parte apelante plantea ahora en la alzada una falta de legitimación "ad causam" de Banco Santander fundada en una circunstancia nueva, que no fue opuesta en la instancia como determinante de falta de legitimación pasiva, y que no es otra que su condición de adquirente de una entidad bancaria resuelta por la JUR, que según Banco Santander le exime, en aplicación del articulo 4 de la Ley 11/15, de responder de acciones derivadas de actos u omisiones realizados por la entidad bancaria adquirida, es decir, por Banco Popular.

Nos encontramos por tanto ante una nueva pretensión cuyo planteamiento en sede de recurso de apelación está vedado, según tiene establecido la doctrina jurisprudencial expuesta más arriba, y que ha de ser en consecuencia rechazada en esta alzada.

CUARTO - La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, ha traspuesto al ordenamiento interno la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014. La citada Directiva, que establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, tiene como propósito hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, de forma que pueda evitarse llegar a una situación de insolvencia, o que, si ésta llega a tener lugar, puedan minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión. Como cuarto principio que sustenta dicha ley se establece en su preámbulo que "los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas" indicando que "Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera".

Para evitar que queden fuera del ámbito de decisión del FROB créditos no vencidos en el momento en que se adoptan los acuerdos de amortización y conversión de los instrumentos de capital y recapitalización interna el artículo 37.4 de la Ley 11/2015, de 18 de junio ( artículo 53.3 de la Directiva 2014/59/UE) dispone: "Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda".

Igualmente, el art. 37.2 b) de la Ley 11/2015, de 18 de junio (artículo 60.2 b) de la Directiva) establece expresamente en dichos supuestos que "no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización".

QUINTO.- Aunque esta Sección ha mantenido que el hecho de que el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. hubiera sido sometido a un proceso de resolución a resultas de la Decisión SRB/EES/2017/08 de la Junta Única de Resolución (JUR) no afectaba a la legitimación pasiva del BANCO DE SANTANDER, S.A. para soportar el ejercicio de acciones como las que plantea la parte actora este procedimiento (en este sentido, entre otras, sentencia nº 1094 de 22 de diciembre de 2020), entendemos que debemos cambiar nuestro criterio tras el dictado de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/2020), que ha despejado las dudas interpretativas existentes en torno a la Directiva 2014/59, traspuesta mediante la Ley 11/2015, de 18 de junio, y sus efectos en supuestos como el de autos

Con fecha 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la JUR la inviabilidad de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) n.º 806/2014 por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existían elementos objetivos que indicaba que no podría hacerlo en un futuro cercano.

En el ejercicio de sus competencias, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 determinó que se cumplían las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, acordó declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma.

La anulación de la citada decisión ha sido rechazada por sentencias del Tribunal General de la Unión Europea (asuntos T-481/17; T-523/17; T-570/17 y T-628/17) que recuerdan que Banco Popular estaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación y que, por lo tanto, la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituyó una intervención desmesurada e intolerable que afectase a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que debía considerarse una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.

El dispositivo de resolución estableció los detalles de los instrumentos de resolución que deberán aplicarse a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que consistieron en la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El FROB, en cumplimiento del artículo 18.9 y 29 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, procedió mediante resolución de 7 de junio de 2017 a adoptar todas las medidas que, en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva de conformidad con el artículo 2.1.d) de la Ley 11/2015.

El dispositivo de resolución adoptado por la JUR estableció que el instrumento de resolución a aplicar a la entidad era la venta de negocio de la misma de conformidad con el artículo 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, mediante la transmisión de las acciones a un comprador. Con anterioridad a la aplicación del citado instrumento de resolución, la JUR estableció que, en aplicación del artículo 21 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, se debía proceder a la amortización y conversión de los instrumentos de capital pertinentes en los términos previstos en el citado artículo.

Como expresa la resolución del FROB: "Con el esquema de resolución adoptado por la JUR, se pretende cumplir con los principios y objetivos que deben informar todo proceso de resolución. En concreto, y en primer lugar, el nuevo marco normativo parte de la idea fundamental según la cual los accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben ser los primeros en soportar pérdidas de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecidas. Así lo establecen tanto el artículo 15 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, como el art. 4 de la Ley 11/2015, y el artículo 34 de la Directiva 2014/59/UE, de referencia para la JUR en la medida en que a dicha Directiva se remite el Reglamento citado. Se trata con ello de minimizar los efectos de la resolución de una entidad en los recursos de los contribuyentes y asegurar una adecuación de los costes de la resolución entre accionistas y acreedores. En segundo lugar, tal y como también establecen los artículos mencionados, la resolución de una entidad deberá en todo caso respetar el principio de que ningún accionista o acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal. En cumplimiento de lo anterior la norma establece una clara prelación de créditos en el marco de la resolución estableciendo que se ha de garantizar que los titulares de acciones ordinarias, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y nivel 2 absorban las pérdidas correspondientes antes de que se adopte cualquier otra medida de resolución".

Igualmente, determina: "los titulares de las acciones de Banco Popular, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los titulares de instrumentos de capital de nivel 2 deberán asumir las pérdidas generadas en la entidad puestas de manifiesto tanto en la valoración económica negativa de la misma como en el precio ofrecido en el marco de la implementación del instrumento de venta de la entidad, mediante un proceso competitivo transparente, y no discriminatorio", indicando por último: "Por otra parte, en lo que respecta al segundo principio, procede señalar que de acuerdo con la información contenida en la valoración económica de la entidad, los accionistas y acreedores cuyos instrumentos de capital serán convertidos y/o amortizados no soportarán con tales medidas mayores pérdidas que las que habrían tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal. En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 20.16 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, la estimación del trato referenciada en el párrafo anterior deberá ser confirmada por la JUR mediante una valoración específica realizada por un experto independiente cuyo objeto será confirmar si los accionistas y acreedores habrían recibido un mejor tratamiento si la entidad hubiera sido objeto de un procedimiento concursal. La citada valoración deberá, una vez implementadas las medidas de resolución objeto de la presente decisión, determinar si los accionistas y acreedores deberán ser resarcidos por la diferencia entre las perdidas soportadas, y las que habrían incurrido si la entidad hubiera sido liquidada en el marco de un procedimiento concursal, y tendrán derecho a obtener el pago de la citada diferencia de trato".

Pues bien, la Decisión de la JUR de 17 de marzo de 2020 concluyó que no habían existido diferencias entre el trato que han recibido los accionistas y acreedores afectados y el que hubiesen recibido si la entidad hubiese sido disuelta en un proceso de insolvencia ordinario en fecha de la resolución y decide que los accionistas y acreedores del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. sobre los que se adoptaron medidas de resolución no tendrán derecho a compensación a cargo del Fondo Único de Resolución con arreglo al artículo 76, apartado 1, letra e), del Reglamento (UE) nº 806/2014, decisión ésta que no ha sido revocada (el TJUE por auto de 30 de septiembre de 2021 -asunto C-27/21 P- ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la misma por los Sres. Luciano).

Por otra parte, la STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/2020), que responde a la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, declara:

1.- El art.34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59, establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento (considerando 32 de la sentencia).

2.- Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del art.2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados (considerando 33 de la sentencia).

3.- Cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (considerando 33 de la sentencia)

4.- Las citadas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 45 de la Directiva 2014/59, atendiendo a que el procedimiento de resolución tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes (considerando 35 de la sentencia)

5.- Si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (considerando 36 de la sentencia).

6.- El carácter excepcional del régimen establecido por la Directiva 2014/59 implica descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión, cuando esta pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución (considerando 37).

7.- Esta consideración no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-172/12) porque: 1) La Directiva 2014/59 establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (considerandos 45 y 46 de la sentencia); 2) Ni el derecho de propiedad recogido en el art.17 de la Carta de Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (considerando 47 de la sentencia); y 3) De conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Directiva 2014/59 únicamente se garantiza a los accionistas el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario (considerando 50 de la sentencia).

De las consideraciones de la citada sentencia se infiere que la protección de los inversores no prevalece sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero y que cualesquiera otras disposiciones del Derecho de la Unión no pueden privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución previsto en la Directiva 2014/59, que tiene por objeto accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito y contempla que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

De lo anterior se concluye que en el proceso de resolución seguido respecto de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. no se les ha reconocido derecho a compensación alguna a los accionistas y acreedores afectados por la misma.

Pues bien, cuando el demandante interpone la demanda el 28 de mayo de 2019 ya se había producido la transmisión del negocio a BANCO DE SANTANDER, S.A. como consecuencia del proceso de resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. mediante la amortización y conversión de todas las acciones del banco, proceso que tuvo lugar teniendo el actor la condición de accionista de la citada entidad. Y, como declara la SAP de León, Sección 1ª, nº 541/2022, de 10 de julio, "Tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas", a lo que añadimos, y la parte demandada para soportarlas, pues, como continúa diciendo la indicada sentencia "el pasivo no vencido es todo aquél que a la fecha en que (se) adoptó la decisión por la autoridad de resolución todavía no era exigible. Sería absurdo entender liberadas obligaciones cuyo plazo todavía no había transcurrido y mantener vigentes aquellas que ni siquiera habían sido declaradas".

Por último, cabe añadir que el auto del Pleno de la Sala Primera de 20 de julio de 2022 (recurso nº 2324/2020) ha aplicado la doctrina de la citada sentencia del TJUE para inadmitir un recurso de casación de dos accionistas de BANCO POPULAR que pretendían hacer valer frente al BANCO DE SANTANDER, S.A. pretensiones cuyo ejercicio ha excluido la citada STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/2020).

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ramón y confirmar íntegramente la sentencia impugnada.

SEXTO.- Entendemos que en el presente caso concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de costas a los apelantes porque hasta el dictado de la sentencia del STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/2020), tanto esta Audiencia, como numerosas Audiencias del país, admitían la posibilidad de que el adquirente de acciones de BANCO POPULAR como consecuencia de un vicio de consentimiento o por razón del incumplimiento de dicha entidad de sus obligaciones legales de información y contables ejercitase con éxito acciones como las que la actora ejercita en la presente demanda, y sólo tras el dictado de la referida sentencia se han despejado las dudas interpretativas existentes en torno a la Directiva 2014/59, traspuesta mediante la Ley 11/2015, de 18 de junio.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular