Sentencia Civil 175/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 721/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

La Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia/Sam , dictó Sentencia el 30 de marzo de 2023, en el seno de un proceso ordinario, en la que estimó la demanda interpuesta por D. ª Sofía, por la que condenó a la mercantil CAIXABANK CONSUMER FINANCE, EFC, S.A. "a instar la cancelación y/o eliminación inmediata de los referidos datos de carácter personal de todos aquellos ficheros destinados a enjuiciar la solvencia económica a los cuales pudiera haber facilitado los datos, si ya no estuvieran eliminados y a abonar a la Sra. Sofía un importe de 4.000 euros en concepto de indemnización Todo ello, con la imposición de las costas del presente pleito a la parte demandada."

La representación procesal de la parte demandada, CAIXABANK, interpuso recurso de apelación frente a la referida sentencia por la que solicitó que se estime el recurso de apelación frente a la referida sentencia, se revoque y, en su lugar, se dicte otra estimando la impugnación presentada y condenando a la demandada al abono de las costas causadas. En síntesis, refirió los siguientes motivos.

1.- Error en la valoración de la prueba, ya que se aportaron cinco cartas remitidas a la actora, a la dirección facilitada por esta en DIRECCION000 de San Sebastián, los cuales cumplían los requisitos del requerimiento previo en los términos exigidos por las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022 y 14 de septiembre de 2022, al poder afirmar que es una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario. Asimismo, existía un contrato previo, en el que se le informó de aquella posibilidad, junto con una deuda líquida, vencida y exigible, que la demandante tampoco cuestionó.

2.- Errónea aplicación del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en la fijación de la indemnización, sin que hubiese resultado beneficio para la demanda de la inclusión de la demandada en ficheros, en relación a los criterios jurisprudenciales expuestas, con singular énfasis en que no se notificó la demanda hasta el 4/10/2021, fecha en la que dio de baja a la demandada en los ficheros de solvencia.

3.- Errónea aplicación del art. 394.1, por no apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

SEGUNDO.- Inclusión en ficheros de solvencia patrimonial. Requisitos

- Régimen legal aplicable.

Acertadamente se ubica el asunto en el marco de una acción prevista en el art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , en relación al art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , lo cual reviste el pleito de relevancia constitucional por las relaciones que plantea con los derechos al honor, plasmado en el art. 18.1 de nuestra Constitución Española, puesto que "existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación" ( STS 126/2022, de 17 de febrero, ECLI:ES:TS:2022:634). Además, se relaciona especialmente, con el apartado cuarto del art. 18 de la misma, toda vez que consagra el denominado habeas data o derecho de autodeterminación informativa, entendido como el derecho al control sobre aquellos datos que obran en las modernas sociedades informáticas y virtuales.

Desde luego, no puede pasar desapercibido la íntima relación que presenta el conflicto que se nos plantea con las consideraciones propias de la protección de datos, no solo por la afectación que supone a la dignidad y el buen nombre, sino debido a que presenta una íntima conexión con conceptos como el tratamiento de información y cesión que hacen los acreedores con las empresas que gestiones registros de solvencia. De este modo, el art. 29 de Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (vigente en aquel entonces), señalaba que "1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley.3. En los supuestos a que se refieren los dos apartados anteriores, cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos.4. Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

Y, aplicándolo a lo verdaderamente relevante a la Litis, en materia de notificación y requerimiento de pago hay que estar al Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, cuyo artículo 38, letra C ), reitera esa necesidad de requerimiento. Inmediatamente después, en el art. 39 afirma que "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias"- el subrayado es mío -. Finalmente, el art. 40 prescribe el régimen de notificación del responsable del fichero. Dice lo siguiente : "1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores.3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos. 4. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado. No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.5. Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato".

No basta la acreditación del envió de ese requerimiento, sino que la acreditación por parte del demandado debe comprender también su recepción. Expresa con claridad esa relevancia la STS de 11 de diciembre de 2020 , STS, Civil sección 1 del 11 de diciembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:4204 , según la cual:

" esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero, entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia. El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado. En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

Frente a ello, en una posterior sentencia, nuestro Alto Tribunal, aporta nuevos datos y elementos para efectuar ese canon de suficiencia al considerar que la valoración del órgano de apelación fue correcta en relación a la acreditación de la recepción de dicha misiva. Es la reciente STS 81/2022, de 2 de febrero, ECLI:ES:TS:2022:345 , la cual es un excelente elemento para ser considerado en el caso y por ello se reproduce en su integridad el fundamento en cuestión, en la que se dice lo siguiente:

"La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre. En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que:"[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos". El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá. Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado)."-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Pelayo y al domicilio señalado por este, ( DIRECCION001 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176)."-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176)."-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72)."-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176)."[...]"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31-7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda"."-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante. "Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION002. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente " DIRECCION003."Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Pelayo, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION002"."Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Pelayo. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es"".El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2: "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos". La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia". Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputarse correcta".

Y, de forma más reciente, recogiendo sus criterios hasta la fecha la STS 280/2024, de 27 de febrero, ECLI:ES:TS:2024:954 , dice que

4.- El carácter funcional del requerimiento de pago. La sentencia recurrida ha declarado que "tras la Sentencia dictada en el juicio verbal nº 1333/20 estimatoria parcial de la demanda por el principal del préstamo, presentada por Heimondo contra D. Claudio, éste sigue sin abonar cantidad alguna, habiéndose iniciado el procedimiento de ejecución [...] no puede apoyarse para fundar una intromisión en su honor quien, a pesar de ser consciente de su deuda, muestra una conducta totalmente pasiva".

Lo afirmado por la Audiencia Provincial entronca con la jurisprudencia de esta sala que ha declarado que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al registro de morosos tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

Sobre esta cuestión, procede reiterar lo declarado por esta sala en su sentencia de pleno 34/2024, de 11 de enero, y en la posterior sentencia 53/2024, de 16 de enero, que resumían la jurisprudencia existente en esta materia.

En la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

"La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre; 740/2015, de 22 diciembre)".

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre, y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre, han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener aparecer como moroso en un fichero de esta naturaleza.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento (o de falta de prueba de su realización efectiva). Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio, rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por una cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre, declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".

La sentencia 563/2019, de 23 de octubre, en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se consideró que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La posterior sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre, en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, "no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo".

5.- En el presente caso, el hoy demandante pese a haber sido condenado al pago del principal del préstamo, sigue sin pagarlo, hasta el punto de que la acreedora ha tenido que instar la ejecución de la sentencia. En estas circunstancias, resulta claro que el requerimiento de pago ha perdido su función respecto de la protección del derecho al honor del demandante, porque el hecho de que este no haya pagado la deuda no se debe a un despiste, a un error bancario o a alguna circunstancia similar que podría haber sido superada en caso de haberse hecho el requerimiento de pago. Simplemente, el hoy demandante no ha pagado la deuda porque no ha podido o no ha querido pagarla, por lo que la inclusión de sus datos en el registro de morosos responde a la realidad de que se trata de un deudor incumplidor de sus obligaciones dinerarias.

En tales circunstancias, que el requerimiento de pago sea defectuoso, incluso que no se hubiera realizado, carece de trascendencia respecto de la protección del derecho al honor del deudor, porque no habría servido para evitar el tratamiento de los datos personales del demandante como moroso sin serlo."

- Supuesto de autos

Con estas consideraciones descendemos al presente caso, la sentencia de instancia declara probado que dicha comunicación no se recibió, por lo que procede la revisión del material probatorio, la cual en su valoración respeta los criterios legales: a) la dirección de la demandante que consta en la demanda, escola real, no se corresponde con aquella a la que remitieron las comunicaciones, DIRECCION004, aunque sí es la que figura en el contrato; b) con posterioridad en la comunicación que se efectúa a Securitas direct, documento tres de la demanda, la dirección que consta es la de DIRECCION005; c) en el contrato, documentación del carnet de identidad, ya constaba la dirección de escola real, d) la demandada únicamente certifica la remisión de una carta, por CGI information systems and management, el 1/09/2018 d) el certificante no es el responsable del distribuidor postal; e) la anotación en los registros de solvencia se produjo 10 y 15 días después de carta de 01/09/2018 f) el informe pericial presentado habla de entidades que nada ha certificado en autos, serviform, y se presentan documentos cuyas características tampoco se corresponden con los que se presentan con la contestación, g) no se aporta albarán de entrega de correos o de otro servicio postal.

De ahí que no podemos sino compartir las conclusiones de la instancia, relativas a la falta de acreditación de la recepción de la comunicación, en la medida de que existiendo posteriores o diferentes domicilios y conocidos por la entidad demandada, no se desarrollaron suficientes actuaciones tendente a la notificación de la comunicación, puesto que solo se aporta un certificado, sin conocimiento del responsable del envío o albarán de entrega, cuando tan solo diez días después de la carta fechada en 1 de septiembre de 2019 se cargaron en los registros de solvencia los datos de la demandante.

En este estado de las cosas, la comunicación de la deuda a los ficheros de solvencia patrimonial por la demandada no se ha realizado ajustándose las exigencias legales, por lo que la estimación de la demanda era procedente.

TERCERO.- Importe de la indemnización.

Dispone el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , que la vulneración del derecho a la intimidad, comprende una indemnización de los daños y perjuicios, la cual se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

Jurisprudencialmente, entre otras, cabe acudir a la reciente STS 281/2024, 27 de febrero, ECLI:ES:TS:2024:977 , en el que se da una buena panorámica del estado de la cuestión:

1.- Fijación de la indemnización. Una vez que hemos concluido que la pretensión declarativa formulada por el demandante es pertinente, así como la cesatoria para el caso de que los datos personales del demandante hubieran sido incluidos de nuevo en el fichero Asnef, procede fijar la indemnización procedente.

La reciente sentencia 1267/2023, de 20 de septiembre, ha compendiado varios de los pronunciamientos de esta sala sobre la cuantificación de la indemnización de la vulneración del derecho al honor por la comunicación de los datos personales a un fichero de morosos. Se afirma en esta sentencia lo siguiente:

"Es doctrina de la sala que la indemnización por la intromisión ilegítima debe serlo en atención a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión, teniendo en cuenta la divulgación de los datos ( sentencia 12/2014, de 22 de enero). Se trata de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio ( sentencias 12/2014, de 22 de enero, 81/ 2015, de 18 de febrero , 166/2015, de 17 de marzo, 130/2020, de 27 de febrero, 592/2021, de 9 de septiembre, 248/2023, de 14 de febrero, y 267/2023, de 20 de febrero , entre otras).

" Sobre la indemnización de daños por vulneración del derecho al honor, la sentencia 81/2015, de 18 febrero, afirma:

" "El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Este precepto establece una presunción "iuris et de iure" [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD).

" "4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

" "5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.

" "En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

" "Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

" "También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".

" Y, según la sentencia 613/2018, de 7 de noviembre:

" "No debe olvidarse que el precepto legal citado establece una presunción de perjuicio cuando se ha producido una intromisión ilegítima en el honor, y que esta sala [...] estima correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos, pues se deducen necesaria y fatalmente de la conducta ilícita, como es el caso de la denegación reiterada de financiación bancaria, aunque no exista una prueba precisa sobre la cuantía en que ha de fijarse. [...]

" "Al no existir una prueba precisa sobre la cuantía del daño patrimonial, este se ha de apreciar como difuso, y necesariamente se habrá de fijar, a efectos indemnizatorios, de modo estimativo. [...]

" Las sentencias 699/2021, de 14 de octubre, y 647/2022, de 6 de octubre, entre otras, con cita de las anteriores, afirman que no se ajustan a la doctrina de la sala las sentencias que no consideran acreditado perjuicio económico alguno cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros".

En similares términos se pronuncia la posterior sentencia 1819/2023, de 21 de diciembre, que recuerda también que

"[...] no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE, como derechos reales y efectivos, determinan la exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego vulnerados ( STC 186/2001, FJ 8 y SSTS 386/2011, de 12 de diciembre, 4 de diciembre 2014, rec. n.º 810/2013; 130/2020, de 27 de febrero, 910/2023, de 8 de junio y 1476/2023, de 23 de octubre)".

2.- En el presente caso, consta que los datos del demandante fueron objeto de tratamiento en el fichero de morosos Asnef durante unos tres años; que fueron consultados por un número considerable de entidades financieras y aseguradoras; que el afectado realizó numerosas gestiones ante la propia acreedora y ante un organismo administrativo dirigidas a que la demandada cancelara el tratamiento de datos, sin conseguirlo.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, la indemnización de ocho mil euros por los daños morales que reclama en su demanda es razonable por ser acorde circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, teniendo en cuenta la difusión que ha tenido la inclusión del demandante en el fichero.

Asimismo, dadas las numerosas consultas de entidades financieras y aseguradoras al fichero de solvencia patrimonial en que los datos del demandante eran objeto de tratamiento, y la presumible negativa a contratar derivada de la inclusión del demandante en dicho fichero, es también razonable la indemnización de cuatro mil euros que reclama como indemnización de los daños patrimoniales difusos.

3.- La consecuencia de lo expuesto es que la demanda debe ser estimada en su integridad.

Aplicando las consideraciones expuestas al caso de autos, no se ha acreditado que la demandante se haya visto imposibilitada en el acceso a créditos o a financiación. En cambio, sí se ha visto obligado a recabar el auxilio de los Tribunales para la retirada de sus datos del fichero de solvencia patrimonial, que no se dieron de baja hasta el 17/10/2021, experian, y 14/10/2021, equifax. Previamente se trató de retirar los datos extrajudicialmente, requerimiento por burofax, documento cuatro de la demanda, pero no se efectúa la retirada hasta la interposición de la demanda.

No constan apuntes de otras entidades diferentes, por lo que, de no hallarse presente por Caixabank, los datos no hubiesen sido accesibles a terceros. Este último dato es muy relevante.

Aproximadamente por la deuda litigiosa sus datos estuvieron inscritos 47 meses. Actualmente se han retirado, con posterioridad a la demanda.

Al menos tres entidades han consultados sus datos

Estas respuestas se extraen de os dos oficios remitidos tras el acto de audiencia previa.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso, consideramos que la indemnización solicitada es moderada y acorde a a las circunstancias del caso, puesto que sus datos han permanecido durante dos años en los registros de solvencia, ha sido consultada a terceros y, aun cuando se remitió burofax para su retirada, se ha visto obligada a interponer la demanda y a efectuar gestiones En conclusión, valorando esas circunstancias expuestas, se confirma la indemnización de 4.000 euros solicitada.

CUARTO..- Costas del Recurso

Al tratarse de una desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, de le imponen las costas al recurrente.

Sobre las dudas de hecho y de derecho que interesa la recurrente para evitar la condena en costas, estas no concurren en la medida de que los elementos fácticos estaban a su disposición y los criterios jurisprudenciales son claros. Procede mantenerlas

QUINTO-. Depósito.

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Por lo expuesto,