Sentencia Civil 176/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1274/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

El 13 de octubre de 2022 Yolanda demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Bergara la disolución por divorcio del matrimonio contraído con Julián, solicitando, además de la sentencia por la que se decretase la disolución de su matrimonio por divorcio, medidas definitivas de atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, responsabilidad parental y régimen de guarda y custodia, así como pensiones alimenticias, para los tres hijos menores comunes.

El Sr. Julián admitió la disolución del matrimonio por divorcio, aunque se opuso a las medidas definitivas solicitadas en la demanda.

Celebrada la vista, con práctica de prueba documental interrogatorio de las dos partes, testifical, exploración judicial de Leocadia, y dictámenes periciales, la sentencia de 14 de julio de 2023 estimó en parte la demanda, disolvió el vínculo conyugal, y sin imposición de costas, estableció la patria potestad compartida; la guarda y custodia ejercida por la madre de los tres hijos menores; régimen de visitas, inter-semanales los jueves y fines de semana alternos, con entregas en ikastola, y no pudiéndose, en el domicilio de la madre, repartiéndose las vacaciones escolares; atribución de la vivienda familiar a la Sra. Yolanda y a sus hijos; pensión de alimentos a cargo del padre en cantidad de 200 euros para cada uno de ellos (600 euros), actualizable y administrada por la madre, hasta que los hijos sean mayores de edad e independientes económicamente; gastos extraordinarios pagados en un 50% por parte de cada progenitor, especificándose sin previo acuerdo, "actividades médicas, la medicación que el mismo pueda tener que tomar en la medida en que no esté cubierta por la Seguridad Social o seguro médico e implique un desembolso para los progenitores. Así como los gastos escolares, cuota y resto de conceptos facturados"; y asignación del uso de los vehículos al Sr. Julián del Opel Insignia y a la Sra. Yolanda de la furgoneta Mercedes Benz clase V 250.

El auto de aclaración de 15 de septiembre de 2023, rectificó la sentencia dictada, en el sentido de eliminar un párrafo del fundamento de derecho tercero, y en cambio, redactar la reseña del interrogatorio de parte de la Sra. Yolanda, en el sentido literal siguiente:

"...A preguntas de su letrada ha indicado que tenía reducción de jornada desde que nació la niña ya que él viajaba mucho y estaba meses fuera. Que cuando cambió de trabajo todo continuó igual que antes. Que él no se implicaba en nada de los niños lo que fue causa de su malestar, así como la mala situación económica. Que su pareja no se planteó cambiar su horario cuando eran pareja, que le decía que había tres turnos y que no había posibilidades de cambiarlo. Que ha sido su padre quien les ha ayudado con los niños, que los padres de él no les ayudaban ya que pasaban tiempo fuera de la provincia. Que desde que se dictó al Auto, el padre acude al médico y al colegio, antes no iba, que si había que acudir al colegio por algún problema ella tenía que pedir permiso en su trabajo. Que le dieron información por ahí de posibles consumos de tóxicos por parte de su expareja, y que lo corroboró con los movimientos que había en la cuenta, que igual gastaba al mes él sólo 2000 euros, que sacaba dinero por la noche cuando iba a trabajar y luego a la mañana cuando salía. Que ella se lo ha preguntado y le decía que no controlaba los gastos, que desayunaba fuera, por tabaco ... no le reconoció el consumo de ninguna sustancia. Que tras el auto dictado le continúan diciendo el tema de consumo por su parte. Que Julián no puede realizar las funciones de cuidado de 3 niños pues no lo ha hecho en 12 años, que los niños tienen algunos problemas de retraso. Que con la cantidad de 300 euros que él propone para abonar en caso de custodia compartida no llegaría para los gastos de los menores, que él no sabe lo que se gasta, ella ha llevado los gastos de la casa. Que no tienen ningún tipo de relación, cuando lo hacen lo hacen por WhatsApp. Que el uso compartido de la furgoneta le está dado muchos problemas, que le llegan multas por velocidad..."

El Sr. Julián formuló recurso de apelación por la disconformidad con la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre, reclamando la guarda y custodia compartida por ambos progenitores por semanas alternas, con sus detalles de entrega y especialidad de vacaciones, y su consecuencia en cuanto a contribución a los gastos ordinario y extraordinarios; el pronunciamiento sobre contribución a la pensión de alimentos a favor de los menores de 600 euros a su cargo, así como pronunciamiento sobre gastos extraordinarios, entendiéndose por gastos extraordinarios los gastos escolares, cuota y resto de facturación; y a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sin limitación temporal.

La demandada Sra. Yolanda dedujo escrito de oposición frente a la apelación, sin impugnar la sentencia, y el Ministerio Fiscal dedujo su informe en defensa de la sentencia recaída, presentado el 22 de marzo de 2021.

El escrito de la impugnante Sra. Yolanda solicitó prueba documental en segunda instancia, que fue denegada por el auto de esta Sección de 22 de enero de 2024, la solicitud de certificación por la empresa del Sr. Julián de horarios de trabajo y sus cambios desde enero de 2023 hasta la actualidad, y a Kutxabank, sobre movimientos de cuentas desde mayo de 2023 hasta la actualidad, por no proporcionar un hecho nuevo o de nueva noticia, sino afirmar una sospecha sobre la conducta en dicho empleo del demandante, en una indagación general y sucesiva, y el documento de impago de cuota del préstamo, por ser ajena al objeto de enjuiciamiento en el Rollo.

SEGUNDO.- Fáctico

Sin contienda acerca de la disolución del vínculo matrimonial decretada en la sentencia apelada, en el objeto del proceso de la segunda instancia, la relación de hechos relevantes para resolver se resume en:

1.- El matrimonio de Yolanda y Julián, celebrado el 2 de mayo de 2009, e inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000, Tomo NUM000, página NUM001 y en el tomo complementario NUM002 página NUM003 de la sección NUM004, tiene tres hijos comunes, Leocadia, nacida el NUM005 de 2011, Jose Carlos, nacido el NUM006 de 2014, y Jose Daniel, nacido el NUM007 de 2015.

2.- La hija mayor Leocadia, que compareció en sede judicial, a petición de su padre, manifestó que le gustaría vivir con los dos progenitores, de lunes a domingo con cada uno, que se lleva bien con los dos, que juega más con su padre, pero tiene mejor comunicación con su madre, que tiene confianza con los dos, pero que le cuenta más cosas a su madre.

3.- La Sra. Yolanda cogió la jornada reducida cuando nació su primera hija, y no ha vuelto a la jornada completa hasta que se ha separado de su marido, en enero de 2023, con un horario actual de tienda, de 9.30 a 13.00 horas, y de 16.30 a 20.00 horas, de lunes a jueves, y sábados alternos de 10 a 13,30 horas.

4.- El Sr. Julián ha tenido un horario de trabajo de noche, y no ha podido ocuparse de los menores, habiendo comenzado desde el 2 de mayo de 2023, con un horario de flexibilidad de entrada entre las 7 y las 8, y salida flexible entre las 16 y 17 horas.

5.- Desde el auto que fijaba las medidas provisionales de fecha 14 de diciembre de 2022, el padre de la demandante ha ido a buscar a los niños al colegio, la madre come también con ellos y los lleva al colegio, y por las tardes los niños están con el padre. Los viernes los niños están con la madre, y que los sábados que no trabaja son los que no le toca estar con los niños.

6.- El informe psicosocial practicado para el Juzgado indica: "... cabe señalar que éste [el padre, Sr. Julián] se ha mostrado como una figura más periférica en el ejercicio de las funciones parentales. Le cuesta conectar con las necesidades de estructura de los menores, atribuido tanto a los horarios, como a la tendencia del padre a delegar y centrarse en sus intereses y aficiones. Por ello existen dudas acerca de la capacidad del padre para cubrir adecuadamente todas las demandas tres hijos en el ejercicio de una custodia compartida, donde las necesidades instrumentales y emocionales requieren especial atención" ; afirmándose que sería conveniente que el padre recibiera "apoyo psicológico para poder elaborar la ruptura, trabajar aspectos personales y adquirir habilidades para la ruptura, trabajar aspectos personales y adquirir habilidades para el cuidado y atención de sus hijos".

7.- La Sra. Yolanda tiene ingresos de trabajo, en la actualidad, entre 1.200 y 1.400 euros mensuales, por 14 pagas; y el Sr. Julián percibía unos 2.500 euros al mes, por 16 pagas, aunque el horario flexible de su nueva jornada se dice de 1.700 euros.

8.- La vivienda familiar, en la que reside la Sra. Yolanda junto con sus tres hijos pertenece al 50%, de forma privativa, a la misma, y un 50% a la sociedad de gananciales.

El recurso de apelación no especifica que un concreto dato de hecho con relieve para la aplicación del Derecho que se pide, deba añadirse, expurgarse, o modificarse del relato judicial, sino como es usual, comenta libremente en favor de la tesis de la contestación de la demanda, que se mantiene en la reclamación de segunda instancia, sin atenerse a la valoración judicial, ni señalar el medio probatorio soslayado o equivocadamente valorado.

Se valoran los horarios de los progenitores de los menores en sus respectivos contratos laborales, sin discusión en cuanto a cuándo se han producido las variaciones, y en qué consisten las mismas; y también se critica el dictamen pericial psicológico, que integra, como es normal, hechos y opiniones técnicas sobre los hechos. En cuanto a los hechos, es un medio probatorio de fuente personal, que cabe ponderar junto con otro tipo de pruebas, y las opiniones se valoran en sana crítica ex art. 348 LEC. En cuanto a las conclusiones valorativas, el dictamen pericial aprecia duda o debilidad en el ejercicio de las funciones parentales del Sr. Julián. Nada hay que las suponga erradas, para la sana crítica, que es la lógica desde máximas de experiencia.

En punto a la toxicomanía del Sr. Julián, no hay prueba, aunque efectivamente el interesado se negó a que se le tomaran material biológico para descartarlo, y fue por ello que no se practicó, según delata la providencia de 16 de noviembre de 2022, establece que "...tratándose la toma de las pruebas de cabello de una prueba que afecta a la integridad física del actor, a la que no presta sus consentimiento por las razones expuestas, se deniega su práctica".

El resto de alegaciones de los escritos expositivos de las partes, todas dignas de lectura, puesto que nos encontramos en un proceso condicionado al interés de menores, recogen discrepancias sobre los parámetros legales, que incluyen aspectos de hecho, algunos sobre los que no ha sido objeto de exposición y prueba en la primera instancia, por demás que poco relevante para lo que elucida, y por lo tanto, acerca de lo que no cabe ninguna consideración aquí, y tampoco ha habido petición de prueba diferente a la practicada.

Esto es lo que cabe establecer en cuanto a la eliminación o modificación de lo sentado en el plano de hecho por la juzgadora a quo, desde lo que precisa el recurso de apelación, y la impugnación adversa.

TERCERO.- Condiciones del régimen de custodia monoparental en interés superior de los hijos menores

El primer motivo del recurso aduce que la guardia y custodia compartida, reclamada por el padre, conviene al interés superior de los tres hijos menores, en tanto que únicamente se ha atendido a la versión de las situaciones parentales proporcionada por la Sra. Yolanda en su interrogatorio. La madre invoca tales situaciones, y las conclusiones del dictamen psicosocial en sustento de su tesis de mantener la custodia materna exclusiva, con la amplitud en las comunicaciones y visitas del padre, establecidas en medidas provisionales.

Es verdad que la Sala I TS viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 42 de mayo; y 194/2018, de 6 de abril, entre otras), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( sentencia 257/2013, de 29 de abril, ampliamente comentada), porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. Recoge la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor.

Por ello, acierta la sentencia apelada en cuanto a que cumple probar lo no indicado de la custodia compartida en el caso concreto, y no lo indicado de la custodia monoparental.

Existen contraindicaciones para la custodia compartida, de las que, en el supuesto de autos, son patentes en el procedimiento las que consisten en el conflicto entre padre y madre, que influye decididamente en los menores, y ello se trasluce en la exploración de Leocadia, la de más edad, única interesada por el Sr. Julián; y la falta de capacidad parental práctica del padre en estos momentos, dada la experiencia previa muy limitada, y su perfil psico-sociológico precisado de adaptación.

El art 9.3. de la Ley vasca 7/2015 señala que el juez, a petición de parte, adopte la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:

a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

b) El número de hijos e hijas.

c) La edad del hijo e hijas.

d) La opinión expresada por el hijo e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con el hijo e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación del hijo e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

g) El arraigo social, escolar y familiar del hijo e hijas.

h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

En el caso de Leocadia, Jose Carlos y Jose Daniel, de doce, nueve y siete años cuando el enjuiciamiento, en cuanto a la capacidad parental, resulta más segura la de la madre, no existe respeto entre las partes (la Sra. Yolanda sospecha del consumo de estupefacientes del Sr. Julián), no hay posibilidades de cooperación, dado el conflicto abierto, que acredite poder garantizar la estabilidad de los menores, y las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral son dudosas, a pesar del cambio táctico de la jornada del Sr. Julián, por lo que resulta técnicamente desaconsejable, en interés de los tres hijos, que se repartan la vida entre los dos progenitores, en tanto que el padre no supere su estrategia de personalidad.

Puede que una custodia monoparental materna con unas estancias amplias para el progenitor no custodio sea entitativamente distinto a la custodia compartida, pero la práctica de convivencia con los hijos menores se aproxima a sus ventajas, sin el inconveniente de unas pernoctas para las que no esté preparado el padre, y haya de delegar en los abuelos.

El equipo psicosocial dictamina que el padre ha sido cuidador periférico desde el nacimiento de los hijos, que no hay problemas en el tiempo de ocio y actividades lúdicas con él, pero que los menores han tenido como figura de referencia en toda su vida a la madre y con quien tienen confianza es con ésta.

Las apetencias de Leocadia, no mostradas para el informe pericial, ante la juzgadora de la instancia, no han deparado una opinión favorable a las estancias paritarias con el padre, en quien tiene el privilegio de la inmediación, y con la contradicción del Ministerio Fiscal.

La madre ha cuidado casi en exclusiva desde su nacimiento a los menores, y pidió la reducción de jornada para dedicarse al cuidado de los niños, no puede arroparse en su trabajo, sino que también su forma de ser no le ha llevado a pasar más tiempo en dicho cuidado, puesto que no participaba de la vida familiar, ni siquiera implicándose los fines de semana. En el informe psicosocial se recoge que muestra habilidades en los aspectos lúdicos y de tiempo libre, pero le cuesta conectar con las necesidades, emociones, y gestionar la ruptura en la relación con sus hijos, facilitándoles información que deben gestionar los adultos. Estos profesionales son los que han de esclarecer datos del fuero interno al juzgador de la inmediación, que los protagonistas disfrazan.

Los cambios en el cuidado de los hijos se producen desde el auto de medidas provisionales, y el de la jornada laboral, de nocturna a diurna, del Sr. Julián desde el día anterior de la vista del procedimiento principal, sin que sea seguro que persevere.

En resumidas cuentas, un supuesto de contraindicación actual de la custodia compartida, en que el Tribunal no va a alterar la decisión del Juzgado, por el perjuicio para la rutina de los menores, y la inseguridad del cambio de hábitos del padre, que tienen un régimen de visitas suficientemente

CUARTO.- Proporcionalidad de la pensión alimenticia para los gastos ordinarios y de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos con su madre

El recurso de apelación del Sr. Julián también se enfrenta a la pensión para los hijos menores y en favor de la madre, que la administra, de 200 euros para cada uno, actualizable, hasta que sean mayores de edad y económicamente independientes, que es la medida establecida respecto de los gastos ordinarios de los menores en la sentencia apelada, y pide su rebaja al total de 450 euros al mes.

La establecida respecto de los gastos extraordinarios consiste en la distribución en porcentajes del 50 % a cargo del padre y de la madre, con una especificación de cuáles deben considerarse tales.

Se trata exclusivamente de la cuantía, y considera el tribunal que, sin haberse detectado ningún hecho de importancia, que deba aflorar a la revisión fáctica, como se ha intentado, no hay tampoco infracción de la regla de ponderación es la síntesis de la capacidad económica del alimentante, en este binomio necesidad/capacidad de los alimentos en general, del art. 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe".

Ciertamente, la pensión debe guardar la adecuada relación o proporción directa con esa otra magnitud: a menores necesidades del alimentista corresponderá una pensión más baja, pero, de un lado, se acreditan necesidades de los hijos, extraescolares, o de práctica deportiva, con alguna importancia, ya instauradas, y de otro, los ingresos paternos no es seguro que se hayan de ver reducidos de manera estable. Si durante el matrimonio, el Sr. Julián ha optado por mejores rendimientos en detrimento del tiempo libre para la familia, no hay ninguna razón en el interés de los menores, para no mantener dicha directiva vital, siempre progresando en el tiempo libre en la mayor implicación con los menores.

La cuenta en que se ponen al lado de las necesidades de los menores, que son tres, y para una pensión de cada uno cerca de los límites de mínimo vital, de los gastos del alimentante, no es la de la aplicación normativa. Sobre todo, cuando el Sr. Julián vive con sus progenitores, sin costo que se alegue, y aparecen extracciones de numerario de las cuentas bancarias del matrimonio, importantes y sin justificación, y existiendo la noticia, además, que esos pagos debidos no se están produciendo con regularidad desde la ruptura.

El "principio de proporcionalidad" de la jurisprudencia ( STS de 21 de noviembre de 2016) es, en realidad, un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional ( STS de 21 de enero, 28 de marzo, y 16 de diciembre de 2014, o 19 de enero de 2017), buscando la adecuada relación entre las magnitudes indicadas, que mantenga un equilibrio.

La madre, con quienes convivirá Remedios contribuya a los alimentos debidos, con prestaciones personales para la casa, la alimentación común, limpieza y planchado de ropa, etcétera, y dinero de sus rentas de trabajo, tomándose en consideración, por añadidura, el sistema de guarda monoparental, y el rol previo de dedicación personal a cubrir las atenciones de los menores. Y siendo los caudales del Sr. Julián y el de la Sra. Yolanda, los que se prueban, siempre en interés de los tres hijos, se juzga que no procede rectificar el criterio de la sentencia de primera instancia, no acogiendo en este punto lo postulado por el recurrente.

Sí es cierto, en cambio, que los gastos extraordinarios descritos deben ser moderados en cuando a los gastos escolares normales, que han de ser incluidos en los ordinarios, esto es, dentro de la pensión alimenticia.

En fin, al respecto de la protesta sobre la atribución sin definición temporal de la vivienda familiar a los hijos con la madre, no cabe duda que el art. 12.1 y 2 Ley vasca 7/2015, impone esta solución, ya que media la preferencia del progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos comunes, por debajo de que es lo más conveniente para el interés superior de éstos, y a lo que se agrega que la titularidad de la vivienda pertenece en mayor proporción en el indiviso postganancial a la Sra. Yolanda.

El que el Sr. Julián solo pueda recibir tendencialmente una cuarta parte del valor de la vivienda, no puede conllevar que se fuerce la liquidación y la aparición de ese crédito para el mismo, a cargo de la guardadora de la prole, no habiéndose acreditado la situación de necesidad especial, en tanto que reside con sus progenitores en la misma población que lo venía haciendo, el escaso tiempo que estaba en familia.

Acaso puede aclararse que la atribución no es realmente indefinida, sino como ligada a la guarda asignada de los menores, conforme art. 12.11.e) Ley vasca 7/2015, la vivienda familiar se atribuye mientras los hijos sean menores de edad, el más pequeño, y por lo tanto, hasta 2033, si no se avienen los comuneros a otra salida del inmueble.

En los términos expresados, se retocará el fallo de la sentencia que, por lo demás, se confirma.

QUINTO.- Costas

Conforme al contenido del art. 398.2 LEC la mínima estimación parcial del recurso de apelación, y dada la naturaleza de los intereses parentales en juego respecto de menores, conlleva no imponer el reembolso de las costas causadas a ninguna de las partes.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.