Sentencia Civil 189/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 970/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Jose Manuel demandó el 26 de julio de 2021 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Eibar, la modificación de medidas definitivas contra Silvia, establecidas en sentencia del Juzgado en divorcio contencioso, reconducido a mutuo acuerdo 176/2014, de 17 de febrero de 2014, respecto del hijo menor común, Carlos Manuel, que están en custodia exclusiva de la madre demandada, en orden a establecer la custodia compartida, de lunes a lunes, y visitas intersemanales martes y jueves, con alimentos que se contribuirían por 30 euros al mes, 12 veces al año para cada uno de los dos progenitores. relacionados con los estudios, teléfono móvil, cuota de polideportivo, disfraces de Carnaval, trajes regionales, camisetas de fiestas y vestuario asimilado. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50%.

La Sra. Silvia se opuso a la modificación de medidas solicitada por el demandante, debiendo mantenerse las acordadas.

Practicadas las pruebas de interrogatorio de las partes, testificales y documentales, y explorado el menor, la sentencia del Juzgado de 31 de mayo de 2023, estimó parcialmente la demanda, modificando las medidas acordadas en la sentencia de 2014, en los siguientes puntos: Primero, el hijo menor Carlos Manuel quedará bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, que se ejercerá de forma compartida de la forma siguiente:

El menor permanecerá con cada uno de sus progenitores, en sus respectivos domicilios, por períodos semanales alternos, realizándose el intercambio el lunes a la hora de entrada a la escuela y, si fuera festivo, a las 10:00 horas.

Se establecen dos visitas intersemanales en favor del progenitor que no resida con su hijo que se ejercerán de la siguiente forma:

Los martes y los jueves desde la hora de la salida a la escuela o, si fuera festivo, a las 16.0 horas hasta las 20.00 horas. Al comenzar dichas visitas será el menor quien se desplace al domicilio de sus progenitores. Cuando finalicen dichas visitas, el menor deberá ser acompañado a la parada de tren o autobús, y recogido por el progenitor con quien esté transcurriendo la semana en la parada de DIRECCION000 o de DIRECCION001 hasta que tuviera edad suficiente para acudir por sí solo a la casa del progenitor con el que estuviera desarrollando la convivencia semanal.

Se mantiene el régimen de vacaciones establecido en el convenio regulador.

Se especifican las responsabilidades de cada uno de los progenitores que en orden a lo que el menor debe tener en cada "nido", y una alternancia anual de ambos progenitores se en la tributación conjunta del IRPF con su hijo, con responsabilidad respecto a la bonificación, exención o reducción fiscal que correspondiera, y se haya perdido por falta de cooperación.

Se describen los gastos ordinarios de cada vivienda, que han de abonarse desde una cuenta bancaria en que paritariamente ingresará cada parte 30 euros al mes: loss relacionados con los estudios: matrículas, cuotas escolares de todo tipo, libros, licencias digitales, excursiones o salidas escolares de todo tipo o cualquier otro gasto que tenga relación con los estudios y la formación reglada de los menores (i); teléfono móvil (ii); cuota de polideportivo o gimnasio (iii); y disfraces de carnaval, trajes regionales, camisetas (o prendas asimiladas de fiestas y vestuario asimilado)(iv).

Se mantienen los pronunciamientos previos en cuanto a gastos extraordinarios, con la precisión de que las matrículas de estudios reglados se consideran gastos ordinarios, así como el material para dichos estudios reglados.

No se hace imposición de costas, y cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

Recurrió en apelación la Sra. Silvia, manteniendo su resistencia a la modificación de las medidas definitivas en cuanto a su guarda y custodia exclusiva, y restricción, y subsidiariamente, que se anule lo referente al IRPF dado que el Sr. Jose Manuel no trabaja y la Sra. Silvia lleva toda la vida trabajando y manteniendo al menor, y lo referente a la apertura de una cuenta común con su ex esposo, por la revictimización que supone.

El Ministerio Fiscal informó en defensa de la sentencia, y formuló el Sr. Jose Manuel, escrito de oposición, sin impugnar la sentencia recaída.

Habiendo solicitado la parte apelante en su recurso la admisión de prueba documental de audio, entre la apelante y el hijo menor, el auto del Tribunal de 27 de noviembre de 2023, desestimó por la improcedencia de una suerte de hecho nuevo preconstituido respecto de exploración del menor, que ya se ha practicado ante la Jueza, y ante el equipo pericial psicosocial.

SEGUNDO.- Fáctico

Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir:

1.- Jose Manuel y Silvia fueron matrimonio, del que se divorciaron en 2014, y del que son progenitores de Carlos Manuel, nacido el NUM000 de 2010.

2.- La sentencia nº 176/2014, de 17 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado en el procedimiento de divorcio contencioso, reconvertido en mutuo acuerdo 706/2019, recogía en lo que es objeto de este procedimiento, aprobando el convenio regulador suscrito por las partes, un régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre, con visitas del padre los fines de semana alternos de jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, y también dos visitas intersemanales por semanas alternas.

3.- Cuando las medidas, la Sra. Silvia y su hijo vivían en DIRECCION001, pero un año y medio antes del enjuiciamiento se mudaron a DIRECCION000, al haber adquirido por herencia de su madre una vivienda en dicho pueblo, mientras que en DIRECCION001 era inquilina, desde lo que las visitas del padre no se estaban cumpliendo, por voluntad de éste.

4.- El equipo psicosocial judicial recoge en su informe, en relación al Sr. Jose Manuel: "...en cuanto a sus capacidades parentales se aprecia que mantiene un vínculo afectivo cálido con su hijo. Presenta un conocimiento adecuado del menor pero no tanto de sus circunstancias y necesidades. Se estima que su proyecto parental no está debidamente organizado e introduce cambios en la vida del menor. Estimándose que esta propuesta responde más a sus necesidades que a las del menor".

5.- Es la Sra. Silvia quien ha acudido a las reuniones con el centro escolar de Carlos Manuel, el cual informa exclusivamente a la madre de las notas del menor por teléfono, ignorándose si se llama al padre y éste no acude, o si directamente no se le avisa.

6.- El menor, en la exploración judicial, manifestó que "los fines de semana cuando está con su padre está bien, pero le gustaría verle algo más. Que aquí, que en DIRECCION001 tiene su cuadrilla y está contento. Que en DIRECCION000 no tiene cuadrilla. Que le gustaría estar una semana con uno y otra semana con otro" . Según el informe psicosocial, en cambio, el menor "refiere que le gusta vivir en DIRECCION000 porque es un pueblo pequeño y tranquilo. Y está acostumbrado a vivir con su madre y su pareja, expresando abiertamente sus preferencias por continuar con este modelo de convivencia, argumentando que no quiere estar moviéndose de una casa a otra cada semana. Se observa que el menor mantiene un vínculo afectivo estrecho con ambos progenitores, si bien la figura materna es su principal referente afectivo y de cuidado" .

7.- El Sr. Jose Manuel ha tenido una participación en la vida de su hijo menor muy inferior a la de la madre, la Sra. Silvia, habiéndose encargado en mayor medida la abuela paterna del menor, en las estancias en DIRECCION001.

8.- La Sra. Silvia interpuso denuncia contra el Sr. Jose Manuel de un procedimiento penal contra el Sr. Jose Manuel por el impago de la pensión de alimentos, que dio lugar a las Diligencias Previas 60/2021 del mismo Juzgado. procedimiento que se siguió en este mismo juzgado y que tuvo de número Diligencias previas 60/2021.

9.- El Sr. Jose Manuel no consta documentalmente que trabaje desde 2019, tiene otra hija, para la que también es alimentante, y vive en casa de sus madre en DIRECCION001, compartiéndola con ella, sus tíos y un primo, con lo que no tiene habitación propia.

10.- Se extinguió la responsabilidad penal del Sr. Jose Manuel desde 2017.

En el recurso de apelación, fuera de aspectos valorativos sobre hechos que no están en la versión judicial, lo más objetivo es la glosa del informe pericial para concluir de modo diferente al mismo, que efectúa la juzgadora a quo.

Se dice en la sentencia que el informe psicosocial no explica por qué los cambios en la vida del menor responden más a las necesidades del padre que de Carlos Manuel, cuando también se podría considerar que el cambio de domicilio de la madre a DIRECCION000 respondió a sus necesidades más que a las del menor. Lógicamente, no puede pedirse al dictamen pericial que estudie cuestiones ajenas al objeto de la pericia, que no versaba sobre el traslado del domicilio, que tiene su justificación objetiva, y que ha sido formalmente pacífica, ya consolidado a estas alturas. Y las alteraciones atribuibles a un progenitor en la estabilidad del hijo menor no son "compensables" con las provocadas por el otro. Los informes periciales se valoran en sana crítica (cfr. art. 328 LEC), y no la hay en pedir una explicación de elementos del fuero interno como datos o hechos, cuando son opiniones científicas obtenidas por profesionales desde las entrevistas de los miembros de la familia, que para ello se reclutan -además con previsión legal expresa-. Dichos miembros, en una polémica judicial, intentan resultar neutrales o proactivos, y contaminan a los menores y testigos en dicho intento, y los psicólogos forenses tienen por misión desentrañar lo real de la conducta y personalidad, lo mismo que, en la ponderación de este logro profesional, los jueces acuden a máximas de experiencia del tiempo y el lugar. Y no hay mucha dificultad en describir cuál es la necesidad del demandante, sin trabajo, sin vivienda propia, e infractor del pago de pensiones alimenticias, y cuál es la necesidad de su hijo, al margen de las apetencias que manifieste en el momento.

En cuanto a la divergencia entre lo manifestado por el menor ante el equipo psicosocial judicial y lo declarado en la exploración de la juzgadora sentenciadora, el criterio de prevalencia del deseo más reciente, es un criterio poco firme, y el que Carlos Manuel prefiera pasar más tiempo en DIRECCION001, se apoya en un hecho no probado, esto es, que la cuadrilla de amigos se encuentre en tal ciudad, cuando también tiene su cuadrilla en DIRECCION000, pueblo más pequeño. Así resulta de la exposición del menor ante el equipo psicosocial, y del testimonio de Ramón.

La idea del arraigo social del menor en DIRECCION001, donde todavía vive su padre no tiene ninguna acreditación seria, más allá de la afirmación en la demanda.

No es misión de oficio del Tribunal, sin excitación del Ministerio Fiscal, ni constancia de especial peligro del menor, de la revisión del soporte fáctico, a fin de legitimar o no la resolución apelada, conforme al reexamen que la apelación pueda requerir sobre el Derecho aplicado.

TERCERO.- Falta de condiciones objetivas esenciales para progresar a la custodia compartida del padre con los hijos, en el interés superior de los menores

Lo genuinamente litigioso del proceso de modificación de medidas definitivas del asunto se encuentra en la modificación del régimen de custodia del padre respecto del hijo menor de las partes, en situación de custodia exclusiva por su madre, a una custodia compartida por padre y madre, que se estima por la demanda.

No nos hallamos ante la conformación inicial del régimen de guarda y custodia, sino ante una modificación de las medidas definitivas a tal respecto. Efectivamente este género de acciones constitutivas de art. 775 LEC, tiene sus muy conocidos presupuestos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural; d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

La parte demandada postuló, y sigue manteniendo el escrito de oposición al recurso, que la alteración objetiva, estable, y no querida, de circunstancias, estuvo en el cambio de domicilio a DIRECCION000, pero no tiene sentido que ello provoque la modificación a un sistema en que los viajes del menor de DIRECCION001 a DIRECCION000 y viceversa, a los que ya está adaptado, en no se reducirán, o no se reducirán más que para el Sr. Jose Manuel.

Sin embargo, la sentencia no justifica la alteración sustancial de circunstancias, respecto de las tenidas en cuenta en la sentencia de 2015, que se desea modificar, sino en la relajación de los presupuestos estrictos de este género de acciones constitutivas de art. 775 LEC, en la comparativa de la esencialidad e imprevisibilidad del cambio de circunstancias, al tratarse de instaurar el sistema de guarda y custodia preferente, en el sentido de que se conciten las circunstancias que no lo contraindican, con independencia de que en su día tampoco hubiera francas contraindicaciones, por el interés superior del menor.

Y ello es así. La STS 654/2018, de 20 de noviembre, esclareció:

"3.- Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado.

4.- Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, como con reiteración ha dicho esta sala desde la sentencia 257/2013, de 29 de abril ".

Esto es, si se apuntan cambios circunstanciales, que pudieran ser relativizados en otro caso, pero constan en la línea de activar una custodia compartida, que puede estar en la línea del interés del menor, y que cuando se fijaron las medidas modificables, no existían, la misma disponibilidad a esa custodia compartida hace de presupuesto bastante y de legitimación de fondo, esto es, el interés superior del menor.

Ahora bien, por un lado, se trata de modificar las medidas de guarda de un convenio regulador pactado entre las partes, lo que agrega un factor de mayor resistencia a la alteración, puesto que las bases internas del acuerdo se hallan extramuros de la motivación judicial; y por otro lado, puesto que no se opta por un régimen u otro, sino que se quiere pasar al de custodia compartida, no es caso de examinar qué hay de inconveniente, sino qué hay beneficioso en la línea del interés superior de Carlos Manuel. Esto es, no estamos ante el criterio legal de planteamiento, de la prioridad de la custodia compartida siempre que no sea perjudicial, sino al criterio para una modificación del convenio regulador, fundada solamente en la disposición del padre y la madurez del hijo, y entonces, porque sea beneficioso para éste.

Y los criterios que han de tomarse en consideración, según bien indica la sentencia apelada, a fin de responder cómo mejora el interés del hijo común, nos vienes dados por la norma de aplicación, que es la art. 9.3 Ley vasca 7/2015:

a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

b) El número de hijos e hijas.

c) La edad de los hijos e hijas.

d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.

La sentencia agrupa su motivación en tres capítulos, que aproximadamente, corresponderían a las letras a) y b), y un tercero, sobre las circunstancias de los progenitores, que abarcaría el de letra g) y siguientes.

Y repasados por el tribunal los argumentos de la sentencia, en relación con los criterios legales asociados, no observamos que se pruebe nada concluyente en beneficio para Carlos Manuel, a fin de que se canjee ahora una custodia materna con un régimen de estancias muy amplio (fines de semana alternos extensos, de jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada, más dos visitas intersemanales por semanas alternas).

En primer lugar, el art. 9.4 Ley vasca 7/2015, previene que, antes de adoptar su decisión, el juez recabe informes especialistas debidamente cualificados e independientes, "relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas", como ha sido el caso. Y es un criterio legal (letra f) de art. 9.3) sintetizar el resultado de estos dictámenes con el resto de criterios legales.

Claramente, el informe psico-social ha sido contrario a que se repartan por mitad el tiempo de estancias de padre y madre, retirando la guarda y custodia de esta última, y las razones para orillar su conclusión no convencen.

El interés superior del menor es un principio de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse, entre otras muchas sobre el particular, la STS 251/2018, de 25 de abril declara que: "El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses", y la STS 371/2019, de 19 de junio que declara que "Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre, señala que "no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales"", y la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", y la STC 178/2020, de 14 de diciembre, que se refiere a la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, teniendo en cuanta, entre otros factores: "d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor...".

No hay ninguna constricción, pues, para estudiar el pedimento del Sr. Jose Manuel, ni para ingeniar salidas no expresamente postuladas, pero la solución no está en imponer ahora la custodia compartida. No basta con que la custodia compartida no perjudique el crecimiento intelectual y anímico de Carlos Manuel, sino que es menester que claramente lo mejore, a falta de alteraciones sustanciales en las circunstancias.

La capacidad parental del Sr. Jose Manuel no es lo debatido, y tampoco es un caso en que la relación entre progenitores sea inaceptable, pero lo único que encaja indicado en un criterio legal, son las manifestaciones de Carlos Manuel en la exploración judicial, que ya se han valorado en la contradicción con lo manifestado previamente al equipo psicosocial.

Puesto que el arraigo social, escolar y familiar en DIRECCION001 del menor es una aseveración falta de prueba. Carlos Manuel tiene su cuadrilla de amigos en DIRECCION000, de donde era su abuelo, y no ha expuesto que se sienta desarraigado.

Con lo que nos queda la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus actitudes personales, y la sentencia no tiene acreditado nada específico, y en cambio, se demuestra una práctica de consolidación de la madre custodia y el padre con comunicaciones frecuentes y satisfactorias, pero sin custodia (i); por otro, no puede soslayarse que la situación que se postula modificar procede de un acuerdo entre los progenitores, con el que apartaron anterior conflicto, sin que haya cambiado más que la edad de Carlos Manuel, porque los viajes a la vivienda de DIRECCION000 no se discuten (ii); y en fin, se mantiene una limitada implicación personal del Sr. Jose Manuel en la vida de su hijo, en el marco de una delegación de funciones materiales a la abuela paterna (iii).

Y en cuanto a las circunstancias de los progenitores, nada hay acerca de una auténtica conciliación de la vida laboral y familiar del padre, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes, ya que el Sr Jose Manuel ni siquiera trabaja desde hace años. Y sobre la ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten, el Sr. Jose Manuel no tiene habitación en su vivienda de DIRECCION001, que comparte con sus parientes.

Por encima gravita el incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias.

Así, aunque en tiempo real de comunicaciones y estancias es amplio, el cambio a custodia compartida resulta entitativo, y con repercusiones en el régimen de alimentos, y la impresión del Tribunal es que, en este caso, el interés por dicho modelo del Sr. Jose Manuel se encuentra impelido por motivaciones económicas, únicamente apoyadas por la percepción afectiva del hijo menor, esta sí, muy vinculada al carácter de un preadolescente.

En resumen, no vemos, en contra de lo que ha visto la magistrada de la instancia, las circunstancias importantes, serias, dirimentes, para que, si la capacidad parental del Sr. Jose Manuel, que vale muy correctamente, según se acordó en 2014, no siga valiendo en el interés superior de los hijos, manteniendo un régimen de guarda y custodia de la madre, con estancias con el padre de gran amplitud. La apetencia del padre por estar más noches pernoctando con el hijo, que se juzga en buena medida impelida por otros objetivos ajenos a progresar en la capacidad parental, no alcanza a determinar que se encuentre ahora en el interés de Carlos Manuel estar repartido pro completo en su vida con el padre.

En el caso concreto, para la educación o la salud emocional del menor, es la no modificación del régimen de guarda y custodia.

Prospera, pues, el recurso interpuesto por la defensa de la Sra. Silvia, revocando la sentencia de instancia, en cuanto a la absolución de modificación de medidas definitivas, lo que releva de conocer de las reclamaciones subsidiarias de la parte apelante, y lógicamente, deja sin interés que no se haya planteado ninguna alternativa sobre la base de una custodia compartida.

CUARTO.- Costas

Con arreglo al art. 398.2 LEC la estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no imponer el reembolso de las costas causadas a ninguna de las partes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.