Sentencia Civil 95/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1304/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio verbal de desahucio por precario interpuesta por ALDAPA BERRI SL contra D. Héctor solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declare haber lugar al desahucio por precario del demandado del inmueble de la DIRECCION000 de Donostia condenándole a que lo desaloje en el plazo legal con apercibimiento de lanzamiento con imposición de costas.

Destacamos de la demanda :

El demandante es propietario de una vivienda unifamiliar sita en Donostia DIRECCION000.

El dìa 15 de junio las partes suscribieron el denominado "Contrato de Opción a Compra " en virtud al cual el demandado se obligaba a formalizar la Escritura Pública de Compraventa de la vivienda citada por un precio fijo y total de 997.000 euros con el plazo límite de 15 de septiembre de 2021.

-En aplicación de la CLAUSULA SEGUNDA el demandado realizó un primer pago de 2.000 euros en metálico a la firma del contrato. Posteriormente realizó un segundo pago por transferencia el dìa 1 de julio de 2018 de 5.000 euros tras el cual el demandante le hizo entrega de las llaves de la vivienda al demandado y de los tres mandos de las puertas de los garajes cediendo el uso de la vivienda y garajes a la espera de que el demandado formalizara la escritura de compraventa.

De conformidad a lo pactado el demandado debía de abonar al demandante mensualmente y como parte del precio la suma de 1.800 euros desde el 12 de julio de 2019 hasta el 15 de septiembre de 2021 fecha lìmite para firmar la escritura de compraventa .

Asímismo el demandado debía realizar un tercer pago de 10.000 euros mediante transferencia bancaria el 15 de septiembre de 2018; un cuarto pago de 20.000 euros con fecha 15 de septiembre de 2019 y un quinto pago de 20.000 euros el 15 de septiembre de 2020 todos ellos como parte del precio de la compraventa cantidades que se descontarían del precio final de 997.000 euros.

Tal y como se establece en el contrato en el supuesto de retraso de 30 dìas en el pago de cualesquiera de los pagos tercero, cuarto y quinto estipulados el demandado reconoce que sería un incumplimiento del contrato aceptando que el demandante le reclamase judicialmente la rescisión del contrato de opción de compraventa así como de exigirle la entrega de la posesión de la DIRECCION000 y de todas las llaves.

Asímismo en el supuesto de que el demandado no formalizara la escritura de compraventa en la fecha límite de 15-9-2021 de forma automática perdería todas las cantidades abonadas hasta el 15-9-2021 que quedarían en poder del demandante en concepto de daños y perjuicios con la obligación del demandado de entregar todas las llaves de la casa y los tres mandos de los garajes.

-El demandado no cumplió con los pagos comprometidos ni formalizó la escritura de compraventa permaneciendo desde entonces en la vivienda en contra de la voluntad del demandante sin hacerle entrega de las llaves ni cederle la posesión de la vivienda.

Se acompañó como documento número 3 extracto bancario del demandante en CAJA RURAL DE NAVARRA en el que constan los abonos realizados por el demandado que ascienden a 86.600 euros.Como documento número 4 carta enviada al demandado por el anterior letrado del demandante de 13 de enero de 2021 dando por resuelto el contrato y solicitando la entrega de las llaves.

-El demandante ha tenido conocimiento de que el demandado ha alquilado las habitaciones de la vivienda e incluso ha transformado sin autorización del demandante la configuración interior de la vivienda con obras no consentidas habiendo creado dos habitaciones en los dos salones que dispone la vivienda para alquilarlas.

El demandante se reserva las acciones que le pudieran corresponder contra el demandado por tales hechos.

2.-La representación procesal de D. Héctor ha contestado la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se declarara la inadecuación del procedimiento ; subsidiariamente la desestimación de la demanda por falta de legitimación activa ; subsidiariamente y entrando en el fondo la desestimación de la demanda.

Alegó en esencia :

-Que el demandado interpuso demanda en solicitud de la resolución del contrato de referencia que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián con el número 713/2021 habiendo recaído sentencia de 14 de septiembre de 2022 desestimatoria de la demanda ( documento número ) y estando pendiente de recurso.

Por lo que al no haber sido resuelto el contrato mantiene su vigor y legitima el derecho del demandante a la ocupación de la vivienda.

-Por otro lado el demandado no tiene la condición de precarista ya que ocupa el inmueble mediante el contrato de opción de compra suscrito el 13 de junio de 2018 por lo que existe un vínculo contractual no resuelto por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián ya que la misma ha sido recurrida.

3.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia de fecha 28 de octubre de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda instada por el procurador Don Javier Cifuentes Aranguren, en nombre y representación de ALDAPA BERRI S.L., contra Don Héctor, que debe quedar absuelto íntegramente de las pretensiones contra él planteadas.

Procede imponer las cotas procesales a la parte actora."

4.-ALDAPA BERRI SL ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia "(....)dicte sentencia estimando el presente recurso de apelación, declarando haber lugar al desahucio por precario de D. Héctor del inmueble de la DIRECCION000 de Donostia, conforme al Suplico y Otrosí Primero de nuestra demanda de juicio verbal, condenando a las costas del presente recurso en caso de oposición al mismo".

Se alegó como fundamento del recurso .

1º-El demandante entregó la posesión del inmueble al demandado y ésta no escrituró la opción de compra el 15 de septiembre de 2021 por lo que al no hacerlo debía entregar las llaves ,los tres mandos de los garajes así como la posesión de la casa para que el propiedad pudiera libremente alquilar o vender la casa a otra persona, ocurriendo que el Sr Héctor no ejecutó la opción de compra ni hizo entrega de las llaves y de la posesión del inmueble .

Asímismo el demandante mediante carta enviada por burofax el 13 de enero de 2023 dio por resuelto el contrato de opción de compra solicitando a l demandado que hiciera entrega de las llaves y posesión de la finca.

Por lo que el procedimiento elegido para recupera la posesión del inmueble no era otro que el verbal regulado en el artículo 250.1.21 de la LEC.

Rechaza la argumentación del Magistrado de Instancia quien defiende que existe actualmente un título en vigor a consecuencia de la Sentencia 357/2022, de 14 de septiembre, del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de San Sebastián actualmente recurrida .

Razona el recurrente :

"La sentencia a la que hace referencia el Juzgador de instancia corresponde, efectivamente, a un Juicio Ordinario instado por el demandado, cuatro meses después de la recepción del Burofax de mi mandante, adelantándose a la presentación de la demanda de juicio verbal que esta parte estaba preparando para recuperar la posesión, en la que el demandado, solicitando la resolución del contrato, solicitaba la condena a mi mandante para que devolviera todas las cantidades adelantadas por aquel, inventándose un supuesto incumplimiento contractual por parte de mi mandante (alegaba que mi mandante no puso una señalización de vado permanente en la entrada de los garajes y que eso le causó un perjuicio etc., véase la sentencia aportada por el demandado)

(....)

No es admisible, ni necesario, que mi mandante tenga que esperar al resultado final de dicho juicio ordinario -si mi mandante debe o no debe devolverle las cantidades adelantadas- y, mientras tanto, que el demandado goce gratuitamente todo este tiempo de una posesión absolutamente ilegítima y que resulta de un título que ha devenido ineficaz -la ausencia de título en la actualidad debe entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ocupación sin título como en virtud de un título que haya perdido su validez-, posesión con la que el demandado está haciendo negocio, alquilando habitaciones a terceros sin la autorización de mi mandante, sin licencia etc.

Por ello, nos resulta incomprensible que el Juzgador de instancia entienda que no haya constancia de que el contrato haya sido resuelto, y que entienda que el demandado ostente un título válido para mantener la posesión, cuando mi mandante ya lo dio por resuelto, comunicando fehacientemente al demandado su falta de consentimiento para mantener la posesión, solicitándole las llaves, sin que el demandado se opusiera o mostrase disconformidad a esta pretensión, ni siquiera en el Juicio Ordinario 713/2021, en el que se trató una cuestión totalmente ajena a la posesión.

(....)

Por todo ello, consideramos que al Juzgador de instancia sí le correspondía haber realizado un análisis limitado al ámbito posesorio, y hubiera podido comprobar fácilmente que la posesión que detenta el demandado obedece en realidad a un título que perdió su validez, por lo que se daría el supuesto de hecho de haber perdido validez el título alegado de ocupación, que en el Juicio Ordinario que oponía el demandado, en el que solicitaba la resolución del contrato, no se discutía la posesión sino una cuestión totalmente ajena a la misma, y que el procedimiento planteado por esta parte era el adecuado, el Juicio Verbal, para la recuperación de la posesión".

2ºImprocedencia de la imposición de las costas a la parte demandante.

En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Héctor se ha opuesto al recurso de apelación interesando el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

1.-El día 15 de Junio de 2018 se suscribió un contrato de opción de compra referido a la DIRECCION000 entre ALDAPA BERRI SL , y en su nombre ,su Administrador D. Abilio, siendo ALDAPA BERRI SL la promotora de la casa , y por D. Héctor.

En la CLAUSULA PRIMERA del referido contrato se concedió a D. Héctor una opción de compra sobre la referida casa por un precio fijo y total de 997.000 euros " obligándose a formalizar la escritura pública de compraventa con el plazo límite del 15/9/2021 en la Notaría que designe el Sr. Héctor escriturando bien a su nombre o puede designar Héctor de forma fehaciente para escriturar a nombre de otra persona, empresa o sociedad ,(...)".

En la página 3 del contrato se lee :

"Y en el supuesto de que llegado el 15/09/2021 el Sr. Héctor no firme la escritura de COMPRAVENTA con el precio pactado y estipulado, de forma automática y sin ninguna notificación PERDERA todas las cantidades que haya pagado hasta el 15/9/2021 y quedarán éstas en poder del Sr. Abilio en concepto de daños y perjuicios.

Y la obligación de Héctor sería entregar todas las llaves de la casa y los tres mandos de los garajes al Sr. Abilio y la posesión de la casa para que el propietario pudiera libremente alquilar o vender la casa a otra persona .

(...)".

En la demanda actual se ejercita una acción de desahucio por causa de precario por parte de ALDAPA BERI SL contra D. Héctor.

2.- En relación a la figura del precario la sentencia del TS de 28 de febrero de 2017 recuerda: "(....) Esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho " ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

El precario se configura como una mera situación posesoria y que supone los siguientes presupuestos: (i) La posesión sin título, que engloba los supuestos de poseedores completamente carentes de título y los de quienes tuvieron título para poseer pero cuyo título hubiere perdido su eficacia con posterioridad; (ii) La posesión tolerada, que sería una situación de condescendencia del cedente, revocable en cualquier momento; (iii) La posesión concedida, que es el supuesto al que se refiere algún sector doctrinal como contrato de precario, que se entiende recogido en el artículo 1750 del Código Civil y se configura como una especie o variedad de comodato en el que, por no estar fijado el plazo de duración, ni resultar este de los criterios del artículo 1750 del Código Civil , quedaría en manos del comodante la terminación del uso cedido.

3.-En nuestro caso se estaría ante una posesión actual sin título de quien hasta el dìa 15 de septiembre de 2021 tuvo título (contrato de opción de compra ) para poseer título que perdió su eficacia más allá de tal fecha por así contemplarlo expresamente el llamado " Contrato de Opción a compra " suscrito el día 15 de Junio de 2018 en la CLAUSULA PRIMERA así como en la página 3 a cuyo contenido nos hemos referido en el apartado 1.- precedente.

De la lectura del clausula indicada en el apartado 1.- resulta que el Sr. Héctor ostentaba , a virtud del contrato de opción de compra , la posesión jurídica de la casa hasta el dìa 15 de septiembre de 2021 que era la fecha lìmite pactada contractualmente por las partes para la ejecución mediante escritura pública de la opción de compra.

Por lo que sobrepasada la fecha lìmite propuesta en el contrato de opción de compra, la del dìa 15 de septiembre de 2021, el Sr. Héctor carecía desde tal momento de titulo alguno para disfrutar de la posesión jurídica de la casa convirtiéndose en mero precarista , siendo por lo tanto obvio que a la fecha de la presentación de la demanda de precario actual, el día 27 de junio de 2022, transcurridos nueve meses desde la fecha lìmite, el Sr. Héctor ostentaba la condición de poseedor precarista de la casa.

En sintonía con ello ALDAPA BERI SL mediante carta enviada por burofax al Sr. Héctor ( documento número 4 de la demanda ) y ante la falta de ejecución de la opción de compra sobrepasada la fecha de 15 de septiembre de 2021 declaró resuelto el contrato solicitando igualmente la entrega de la posesión de la vivienda con entrega de las llaves de la misma.

Igualmente la posición de precarista del Sr. Héctor a fecha de la interposición de la demanda habilita a ALDAPA BERRI SL para sustanciar su pretensión de desahucio por precario a través de la vìa del juicio verbal prevista en el artículo 250.1.2º de la LEC.

4.-En relación a la problemática de las llamadas cuestiones complejas en el ámbito del desahucio por precario.

El objeto del proceso declarativo especial contemplado en el artículo 250.1-2.º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil viene constituido por las pretensiones que persigan " la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca ".

Este proceso especial -a diferencia de su inmediato antecedente, el Juicio de Desahucio por Precario previsto en el artículo 1565-3.º de la derogada Ley de 1881-, es un proceso plenario o de cognitio plena , y no de naturaleza sumaria, como, por otra parte, expresamente pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la Ley Procesal vigente ("... La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad ...") y claramente se infiere de lo establecido en su artículo 447, que no contempla, entre los supuestos especiales de sentencias que no producen efectos de cosa juzgada, a las que pongan fin a los juicios verbales de desahucio en precario.

Por lo tanto en el seno de este procedimiento se admite la discusión y acreditación de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes pero, siempre referida, claro está, tal cuestión compleja a la posesión.

5.-D. Héctor fundamenta la falta de viabilidad de la acción de desahucio por precario en el procedimiento ordinario número 713/2021 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián e instado por el propio Sr. Héctor que finalizó mediante sentencia de 14 de septiembre de 2022 desestimatoria y actualmente recurrida en apelación.

En la demanda formulada por el Sr, Héctor contra ALDAPA BERRI SL se solicitó :

-La resolución del contrato de opción de compra de 15 de Junio de 2018 antes citado.

-La condena de ALDAPA BERI SL al abono de la cantidad de 212,795,6 euros.

El fundamento de la demanda del Sr. Héctor fue que ALDAPA BERRI SL había incumplido el contrato de opción de compra suscrito por las partes al carecer la finca de vado permanente autorizado por el Ayuntamiento de San Sebastián que protegiera el acceso rodado de vehículos al garaje que forma parte de la finca.Asímismo alegó como fundamento resolutorio que para acceder al garaje era preciso circular por la acera conducta viaria esta prohibida por la Ordenanza de Circulación de Vehículos y Peatones del Ayuntamiento de San Sebastian.

Ahora bien y a la vista de los términos en los que està planteada la demanda entendemos que el resultado final del tal procedimiento, actualmente en fase de apelación, es irrelevante y carece de efectos en el marco del presente procedimiento de precario de tal forma que la resolución que recaiga en la apelación del procedimiento ordinario número 713/2021 es inocua en el procedimiento actual.

En el procedimiento número 713/2021 no se está discutiendo sobre la validez y licitud de la posesión del Sr. Héctor o, en otros términos, ,si la misma está amparada o no en el contrato de opción de compra.Lo que se pide es la resolución del contrato por incumplimiento esencial de ALDAPA BERRI SL y una indemnización.

Aun cuando el resultado de la apelación fuera una sentencia favorable al Sr. Héctor ( resolución del contrato + una indemnización ) en nada afecta tal pronunciamiento a la legitimación de ALDAPA BERRI SL para el ejercicio de la acción de desahucio por precario ni a la condición del Sr. Héctor como precarista transcurrida la fecha límite para la ejecución escriturada de la opción de compra.

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Procede la imposición a la parte demandada de las costas causadas en la instancia por aplicación del artículo 394.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación