Sentencia Civil 100/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1215/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

La Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Irun dictó sentencia 20 de junio de 2023, en el seno del proceso de modificación de medidas, en la que desestimó la demanda interpuesta por D. Teofilo frente a D. ª Claudia en la que solicitaba la extinción de la pensión de alimentos a favor de su hija, Gracia, mayor de edad, y de reducción de la cuantía a 50 euros, respecto de su hijo, menor de edad. Asimismo, solicitaba una distribución de gastos del 30% a favor del padre y de un 70% a favor de la madre.

La representación de D. Teofilo interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó la revocación para acordar en su lugar acorde a sus pretensiones.

En síntesis, la parte apelante formula su recurso sobre la base de la errónea valoración de la situación económica de D. Teofilo, quien se encuentra en situación de inactividad laboral debido a que no pudo continuar en la situación de autónomo que venía desenvolviendo como consecuencia de pérdidas económicas, situación de deudas en la Hacienda Foral y de la Seguridad Social. En su actual situación económica, con desempleo de 850 euros de subsidio, trabajos esporádicos y ayuda de sus progenitores para pago de vivienda y suministro no puede asumir la pensión actualmente fijada.

De igual modo, en relación a las necesidades de los menores entiende que estas han variado y, en particular, su hija mayor, esta ha finalizado los estudios universitarios y puede compatibilizar sus oposiciones con trabajo.

La venta del inmueble y del camión se ligan a que dichos ahorros y ventas han sido sus únicos sustentos, sin que las inversiones le hayan repercutido beneficio alguno.

Es por ello que entendía la concurrencia de un cambio objetivo, consistente en la modificación de sus ingresos y la finalización de los estudios por parte de su hija, la cual, en ocasiones ha trabajado, y no mantiene contacto alguno con sus hijos desde hace años; la medida es de entidad, en la medida de que la pensión de 900 euros se revela inasumible, y con permanencia en el tiempo, derivada de la situación laboral y con un perfil de difícil cobertura, un dada la edad y las dificultades para encontrar trabajo

SEGUNDO.- Modificación de las Medidas Definitivas.. Pensión de Alimentos

I. Normativa aplicable

De conformidad con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el mismo sentido, la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio de 2015, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores establece en su artículo 13.4 que las medidas que adopte el juez o las convenidas entre las partes podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias

Reitera la Sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 182/2014, de 24 de octubre , que las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados ( STS 508/2001, de 27 de junio). Por ello, para que la acción de modificación prospere se requiere: a) Que exista un hecho posterior; b) Que sea un hecho relevante o trascendente; c) Que sea un hecho ajeno a la voluntad del que solicita el cambio; d) Que sea un hecho nuevo que tenga estabilidad, no aceptando cambios coyunturales o temporales, e) Que el hecho quede oportunamente probado por quién solicita el cambio"

En definitiva, conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Además, al pretenderse un cambio de las relaciones económica ligadas a las relaciones paterno filiales, no puede obviarse, la normativa aplicable al supuesto de la Litis, ya que la Ley 7/15 establece en su art. 10 que el juez determinará la pensión de alimentos para satisfacer las necesidades de los hijos, la proporción en que deben contribuir a los gastos extraordinarios y la periodicidad, forma de pago y bases de actualización de las anteriores. Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos, los recursos económicos de los padres, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución del uso del domicilio familiar entre otros. La cual es acorde a la normativa prevista en el Código Civil -erróneamente citada en la sentencia y en los respectivos recursos- según la cual la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse teniendo en cuenta, no sólo sus ingresos, sino también las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículos 93 y 145.1 del Código Civil), aunque en la contribución de éste haya de considerarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 del Código Civil). Por otra parte, la jurisprudencia ha añadido que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982).

Debe recordarse que la jurisprudencia suele establecer para los supuestos de economías incluso en las circunstancias económicas más adversas un mínimo vital que suele oscilar entre los 150 y 180 euros ( SAP Valencia 29 de mayo de 2014); 100 euros ( SAP Barcelona 22 de mayo de 2014); 200 euros ( SAP Cádiz 29 de abril de 2013). Estas cantidades suelen exigirse por la jurisprudencia incluso a aquellos progenitores que no perciben ingresos y se encuentran en situaciones precarias ( SAP Málaga de 18 de diciembre de 2013, Murcia, Sección 4ª, de 29 junio 2009 ; o de Sevilla, Sección 2ª, de 28 de Junio 2010 ; o de Madrid, Sección 24ª, de 17 Octubre 2012).

Todo ello se debe a que el deber de prestar alimentos a los hijos menores, es un deber constitucionalmente impuesto en el art. 39.3 de la Carta Magna que dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. ).

Más allá de la doctrina general en materia de modificación de medidas hay que citar obligatoriamente el art. 152 del Código Civil , del que se derivada la referencia contenida en la Ley 7/2015 referida, en el que se contiene el marco de la pretensión ejercitada en la demanda, es decir, la extinción de la pensión de alimentos. Señala dicho precepto legal que "cesará también la obligación de dar alimentos: 3.º cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia (...) 5º Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa".

Y, a este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2003 indica que "los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme ha declarado esta Sala de Casación Civil en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39.3 de la Constitución". El derecho a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no se extingue por el solo hecho de cumplir los dieciocho años, sino que puede prolongarse esa situación en tanto los hijos carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio conyugal. En concreto dicho deber de alimentos subsiste hasta que alcancen los hijos la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicar los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho de alimentos, salvo que no haya aún terminado su formación por causa que no le sea imputable. Por ello en evitación de posibles prolongaciones voluntarias del hijo mayor de edad o por apatía, en detrimento del padre obligado, la doctrina se inclina por la posibilidad de que se acote en el tiempo la obligación de la prestación alimentista

II. Consideraciones sobre la revisión del material probatorio en la Segunda Instancia.

Planteado en el debate en los términos referidos en el antecedente de derecho un nuevo examen del material probatorio en autos, en lo relativo a las denuncias sobre el error en la valoración de la prueba esta Audiencia ha venido manteniendo que tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc. Sirva como ejemplo la Sentencia 63/2022, de 29 de julio, ECLI:ES:APSS:2022:900 , en la que se afirma que

"insistiendo en que dada la especial naturaleza del recurso de apelación se permite al Tribunal ad quem conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los Juzgados de Primera Instancia, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa, tal y como establece la jurisprudencia del TS ( SSTS 19-2 [RJ 1991 \\ \\ 1511 ] y 19-11-91 [RJ 1991\\ \\ 8411 ] y 4-2-93 [RJ 1993\\ \\ 827]), sin embargo, no

En cualquier caso, no es de obviar, en primer lugar, que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Y, en segundo lugar, que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, de modo que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen.

En conclusión: que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado, bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.Sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ). Lo cual no se ha dado en el presente caso".

III. Consideraciones del caso

Este Tribunal comparte la valoración efectuada en la resolución impugnada y que se basa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes. Entonces, tras el análisis de la prueba practicada en la instancia, se concluye la corrección de la referida resolución en base a lo siguiente.

Para comenzar, no puede pasar desapercibido que se pretenda pasar de una pensión de 450 euros a razón de cada hijo, para la supresión de una en su integridad y de 50 euros respecto del otro hijo, es decir, en importe inferior de un mínimo vital, sin que se den auténticos argumentos sólidos y de peso que permitan constatar al órgano jurisdiccional un auténtico cambio de circunstancias acorde a los requisitos jurisprudenciales.

A partir de ahí hay que detenerse en el interrogatorio del demandante, especialmente gráfico, ya que durante su declaración llegó a admitir la voluntariedad de la situación en la que se encontraba actualmente, desempleo, ya que, básicamente afirma que, en la medida de que sus ingresos puedan estar sometidos a embargos, no aceptará trabajo alguno en ese sentido. De hecho, expone que ha solicitado que en eventuales empleaos que pudiera obtener se le abone con talón, en lugar de por transferencia bancaria, y ante la negativa del empleador, por sus deberes fiscales, ha rechazado el empleo. Por lo sorprendente de su declaración el recurrente dice expresamente que " si va trabajar para alguien y se le va a embargar desde el primer euro, cuando él le comenta eso a algún empresario le dice que no le puede abonar por talón bancario, por tema fiscal. Si trabaja, le van a embargar" o que "no va trabajar para que no se le respete desde el primer euro". En otras palabras, nos encontramos ante una situación voluntaria, más ligada a su negativa al abono de las prestaciones alimenticias y a la situación de embargos a las que ha venido siendo sometido, como consecuencia de impagos previos, que a una auténtica situación ajena y separada de su voluntad por la que no encuentra un empleo que le provea suficientes ingresos. De hecho, el mismo reconoce la existencia de ofertas de empleo, pero que él siempre las condiciona para su aceptación a la entrega de un talón bancario.

Por si lo dicho hasta aquí no fuese muestra suficiente de que no estamos ante una situación involuntaria, la testigo que depuso en el acto, hermana del recurrente -por lo tanto, especial merecedora de credibilidad en manifestaciones que le perjudican-, afirma que el demandante llegó a decirle "que no quiere pasar pensión y hará lo que haga falta, si hace falta deja de trabajar".

En lo restante tomando como comparación las anteriores resoluciones y, en particular, la sentencia 41/2020, dictada en el proceso de modificación de medidas 361/2019, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Irun, -cuyo pronunciamiento se pretende modificar- nos encontramos con que tampoco, desde el punto de vista económico, se da una situación susceptible de dar lugar a una modificación. En primer lugar, en la época en la que se celebró al referida Litis era el cese del demandante en su actividad como autónomo y el empleó adquirido por la demanda, en virtud del cual dio lugar a una reducción de la pensión. Ya en la actualidad, en el proceso de modificación vigente, en la vista le preguntó expresamente acerca de su modo de vida y el demandante respondió que durante los últimos 3 años había vivido con 7.000 euros que obtuvo por la venta de un camión, lo cual hace 194.40 euros al mes. Ahora, en cambio, percibe unos ingresos de 850 euros frutos de la RGI, sin que se produzca gasto alguno con motivo de vivienda, ya que, tanto de su propio interrogatorio, como de la testifical, resulta que el demandante reside en casa de sus padres, sin apoyo financiero de estos y que no les abona nada por suministros o gastos, al ser aceptador por sus progenitores. De igual modo, la situación se ha prolongado durante los últimos cuatro años. Es decir, ante tal contradicción, incluso de su propia declaración resulta que la situación económica realmente no ha cambiado en los últimos años, sino que ha mejorado.

No puede obviarse que, aun cuando se trata de operaciones económicas anteriores al dictado de la sentencia del 2020, si son demostrativas de unos relevantes movimientos económicos en la contabilidad del demandado, los cuales, si persistieran a día de hoy, serían demostrativos de que no concurre cambio económico alguno, dando lugar a una buena situación económica. Movimientos bancarios el 4/09/2019, por valor de 125.743.60 euros, con salidas de 59.247.31 euros, 28.904,44 euros y 39.739.36 euros, con referencia AC. CIE AUTOMOTIVE. También el 18/10/2019, AC FERROVIAL, entrada por 131.155.09 euros, con salida de 129.393.04 euros. AC GRIFOLS, por valor de 7.181.68 euros. Preguntado acerca de las cuestiones económicas, en particular sobre la venta de un inmueble, se limita a señalar que los referidos importes, 270.000 euros, se destinaron al pago de deudas, entre otras, una paterna. Nuevamente no aporta no un solo soporte documental que acredite tal aseveración.

Relacionado con lo anterior en la consulta de la DGT podemos apreciar la existencia de titularidades de vehículos, alguno cuyo fin de titularidad es reciente, como son los vehículos IVECO, NUM000, con fecha final de titularidad, 21/12/2021; vehículo Benalu, NUM001. Anteriormente, el 24/06/2020, vehículo NUM002 el vehículo Benelli, y en Yamaha NUM003, el 27 de marzo de 2019.

En varias ocasiones se solicitó la aportación de tales documentos contractuales y se le reiteró en el acto de la vista, sin que a día de hoy consta cumplido.

Para concluir el examen de la prueba se efectúan alegaciones acerca de que al haber concluido sus estudios universitarios la hija mayor de edad no debiera percibir alimentos, No cabe compartir tal alegación. No en vano, conforme al criterio jurisprudencial expuesto ad supra, de relevancia constitucional, la mera existencia de la mayoría de edad o finalización de los estudios universitarios, no es asimilable a la extinción de la pensión económica, en cuanto el punto sobre el que cabe pedir dicha cuestión es el de la "independencia económica", ante la que no nos encontramos en ninguno de los hijos de la Litis. Lo cierto y real es que la alegación del actor no ha venido apoyada de ningún soporte probatorio y es de adverso quien ha acreditado que precisamente la hija mayor, D.ª Gracia, se encuentra cursando estudios relativos a una oposición ligada a la Seguridad Social y que, igualmente, el otro hijo sigue efectuando estudios de grado. Por su parte, el demandante no ha acreditado ni uno solo de los presupuestos para que, por mor del art. 152 del CC, pudiéramos aproximarnos a las causas de extinción allí consignadas,

Por todo ello, cabe, de conformidad con lo señalado por la Juez de la instancia, consideramos lógico y racional la valoración de la prueba contenida en su resolución, y compartimos que la misma es conducente a afirmar que no se han dado los presupuestos que habiliten la modificación de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de 22 de abril de 2020, dictada por el mismo Juzgado

Por todo lo cual, no cabe separase de la valoración efectuada en la instancia y entendemos el pronunciamiento ajustado a derecho.

TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la apelante. (398.1 LEC)

CUARTO- Depósito

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Por lo expuesto,