Sentencia Civil 181/2024 ...o del 2024

Última revisión
13/09/2024

Sentencia Civil 181/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21094/2022 de 15 de marzo del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 15 de Marzo de 2024

Tribunal: AP Gipuzkoa

Ponente: GORKA DE LA CUESTA BERMEJO

Nº de sentencia: 181/2024

Núm. Cendoj: 20069370022024100084

Núm. Ecli: ES:APSS:2024:171

Núm. Roj: SAP SS 171:2024


Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000181/2024

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

MAGISTRADOS

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D. EDORTA JOSU ETXARANDIO HERRERA

D. GORKA DE LA CUESTA BERMEJO

En Donostia-San Sebastián, a 15 de marzo del 2024.

La Sección Nº 2 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 0001166/2020 - 0 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, a instancia de D./Dª. Apolonia, Benita, Luis Alberto, YESOS ALBI SA, Clara, Juan Miguel, apelantes - demandantes, representados por la procuradora D.ª ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendidos por la letrada D.ªMIREN USUE UNANUE APAOLAZA, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 DE DONOSTIA SAN SEBASTIAN, apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha seis de junio de 2022.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de junio de 2022, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

" QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda instada por la procuradora Doña Arantza Urchegui Astiazarán, en nombre y representación de Don Luis Alberto, Doña Apolonia, Yesos Albi S.A., Don Juan Miguel, Doña Benita, Doña Tamara, y Doña Clara; contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, de Donostia-San Sebastián, que debe quedar absuelta de todas las pretensiones contra ella entabladas en este procedimiento.

Procede la imposición de las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de Apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos para Votación y Fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.

CUARTO.- Ha sido el Ponente en esta Instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gorka De La Cuesta Bermejo.

Fundamentos

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

El Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia/San Sebastian, dictó Sentencia el 6 de junio de 2022, en el seno de un proceso ordinario, en la que desestimó la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. ª Arantza Urchegui Astiazarán, en nombre y representación de D.ª Benita, D.ª Clara, D. Luis Alberto, D. Juan Miguel, D.ª Tamara, D.ª Apolonia y la mercantil YESOS ALBI, S.A., quien en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdo comunitario, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 DE DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, solicitó nulidad del acuerdo adoptado en el punto 5º, del orden del día de fecha 9 de septiembre de 2020, en virtud del cual "se acuerda que el importe total de las obras a realizar en las fachadas del edificio de la Comunidad sean costeadas por todos los propietarios, incluidos los bajos y sótanos, según sus porcentajes de participación en la comunidad, y, asimismo, se declare que los propietarios de las plantas bajas responderán exclusivamente de la decoración, pintura y conservación de sus fachadas respectivas y los propietarios de los pisos altos del costo de la decoración, pintura y conservación de la fachada en la parte correspondiente a los pisos altos y serán satisfechos por estos en la misma proporción de participación en el condominio excluidos los bajos y sótanos. Se condene a la Comunidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a practicar a los demandantes, las liquidaciones del costo de las obras aprobadas, de conformidad con las mismas. Se condene a la comunidad demanda al pago de las costas causadas en el presente pleito.".

La representación procesal de la parte demandante interpuso recurso de apelación frente a la referida sentencia por la que solicitó que se estime el recurso de apelación frente a la referida sentencia y, en su lugar, se dicte otra estimando la impugnación presentada por esta parte condenando a la demandada al abono de las costas causadas. En síntesis, refirió los siguientes motivos.

1.- Adujo la errónea aplicación de derecho, en la medida de que, la obra en cuestión, como señalaba la sentencia, era una absolutamente necesaria, impuesta por la Administración municipal, por lo que, ante el estado de deterioro de la fachada, no cabe concluir que la misma tenga naturaleza de mejora o innovación, sino de reparación, lo cual supone que nos encontramos ante obras de conservación y, conforme a la regla de distribución de gastos contenidas en la estipulación cuarta y quinta de los estatutos de la comunidad, los locales verían excluida su contribución a los mismos. Es por ello que la instalación de una facha ventilada en el inmueble objeto de debate no es más que una obra de conservación de la fachada a la que le es plenamente aplicable la norma de condominio sobre distribución de gastos. De igual modo, ante la configuración de la obra de la fachada como de conservación, denunció que la estipulación había sido erróneamente interpretada, en la medida de que la sentencia afirma que la regla únicamente se aplica a los gastos de conservación de la decoración y que, ante la ausencia de una regla expresa sobre la fachada, debía de acudirse a la distribución de cuotas, cuando, a juicio del recurrente, el planteamiento es el de una regla de distribución diferentes.

2.- También denunció errónea aplicación de derecho, en relación al artículo 7 del Código Civil, sobre la teoría de los actos propios, debido a que en la junta celebrada el 32 de enero de 2001, se acordó una distribución de gastos de rehabilitación de fachada en el que los gastos se distribuían por tramos de fachada y no por porcentaje de participación en los elementos comunes. Situación que se reprodujo en el acta de la Junta de 27 de octubre de 2003. Entonces, la interpretación que ahora deseaba imponer la Comunidad era contraria a dichas actuaciones.

3.- Solicitó la no imposición de costas en la instancia, ya que, a su juicio, la interpretación de la estipulación supuso serias dudas de hecho o de derecho.

SEGUNDO.- Impugnación de acuerdo comunitario.

En lo que aquí interesa, la previsión legal de la impugnación de los acuerdo se encuentra en el art. 18.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante, LPH), según el cual "Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios; b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho".

Como punto de partida, el cuestionamiento de la validez de los acuerdos, por su falta de correspondencia con la ley o los estatutos de la comunidad, exige efectuar una comparación entre los preceptos legales y estatutarios con la acuerdo impugnado para comprobar si algunas de esta ponen de manifiesto una falta de correspondencia con aquellas.

Y, ciertamente, la cuestión que se nos somete a consideración, es eminentemente jurídica, puesto que, de los escritos rectores del procedimiento, así como de sus escritos de apelación y oposición al recurso, se evidencia, que, desde un punto de vista fáctico, la cuestión es conforme y consistente en que los estatutos de la comunidad disponen de dos estipulaciones. En la cuarta, se señala que "Los propietarios de las plantas bajas responderán exclusivamente de la decoración, pintura y conservación de sus fachadas respectivas. Podrán modificar los accesos y realizar toda clase de obras incluso las que afecten a los elementos comunes siempre que se realicen en condiciones de completa seguridad y bajo dirección técnica competente, indemnizando los daños y perjuicios que se ocasiones, y, en la quinta, "La decoración, pintura y conservación de la fachada en la parte correspondiente a los pisos altos será satisfecho por estos en la misma proporción de su participación, excluidos los bajos y los sótanos". Asimismo, con anterioridad, en la Junta de Propietarios que tuvo lugar el 31 de enero de 2001, se adoptó el acuerdo relativo a las obras de rehabilitación realizadas entre los años 2001 a 2003, del tenor siguiente " Se informa a los asistentes que cuando finalice la rehabilitación de fachada, se practicará una liquidación definitiva, repercutiendo a las viviendas el importe de la rehabilitación de 1er piso al ático y a los locales y garajes correspondientes al tramo de fachada correspondiente entre la cota cero y el primer piso. Asimismo, se recuerda que las ventanas y garajes y sus herrajes son parte de la fachada de locales y garajes, y dado el mal estado que se encuentran las mismas, se solicitará presupuesto al Sr. Serafin para su subsanación". Después, en la Junta de 27 de octubre de 2003, en el punto cinco del acta consta que a petición de varios propietarios de locales, estudiada la escritura de obra nueva, en uno de sus apartados se refleja que la reparación de fachada a partir del 1er piso debe ser asumida por las viviendas y el bajo cubierta, y la fachada del 1º a cota de calle por los bajos y garajes. Por cuanto antecede, el importe final de 128.569.26 € se distribuye de la siguiente forma: 112.498.16 € serán soportados por las viviendas y bajo cubierta. 16.071.10 se distribuirán entre locales y garajes". Por último, no se discuten las obras en cuestión, su extensión ni acometida, y coinciden en la necesidad de la misma, la cual responde a una situación de deterioro generalizado de las fachadas, por lo que la Comunidad se había visto compelida por el Ayuntamiento a realizar las obras, que incluyen la necesidad de aislamiento término en toda la envolvente y que la referida obra de rehabilitación integral es una obra necesaria y perentoria para garantizar que el edificio reúna las debidas e imperativas condiciones de seguridad y habitabilidad.

En atención a la tipología de obras descritas el precepto legal aplicable es el art. 10 de la LPH cuyo apartado primer señala que " Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones (...) a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación", e, inmediatamente después, en su apartado segundo, respecto del régimen de contribución a esta, afirma que "Los pisos o locales quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o actuaciones en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el artículo 9 para los gastos generales".

Efectuadas las anteriores precisiones, el debate en esta alzada consiste en resolver si las normas estatutarias descritas contienen un régimen de distribución de gastos especial o si, por el contrario, debe estarse a una distribución en atención a las cuotas de participación. Sobre la posibilidad de efectuar reglas específicas de distribución de gastos es una posibilidad legalmente admitida, como resulta de la dicción de los arts. 5 y 9.1.e) de la LPH , y, asimismo, es un magnífico punto de referencia la Sentencia del Tribunal Supremo 123/2020, de 25 de febrero, ECLI:ES:TS:2020:608 , en la que efectúa un resumen de su jurisprudencia y que reproducimos aquí:

En relación con la doctrina de los actos propios y la forma de pagar los gastos que se generan en las comunidades de propietarios regidas por la LPH, esta Sala ha declarado:

"1. Según el artículo 396 del Código Civil la propiedad horizontal se rige por las disposiciones especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados. Voluntad de los interesados también respetada en la Ley Especial de 21 de julio de 1960, cuyo artículo 9.º, párrafo 5 .º -hoy 9.1 e) pero con el mismo contenido-, fija como obligación de cada propietario "contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título, o a lo especialmente establecido a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble" ( STS 21 de octubre de 1988 ).

"La sentencia de 28 de diciembre 1984 declaraba, precisamente en aras a esa voluntad de los interesados, que: "La propia exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal prevé que la Ley admite que por obra de la voluntad se especifiquen completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la Ley, de ahí que la formulación de Estatutos no resultara indispensable, si bien podrán estos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal adecuada a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones y también cabe modificar en los Estatutos el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución, pero que puede modificarse con la observancia de los requisitos legales establecidos en la normativa del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal ".

"Con mayor claridad aún en relación con el sistema de reparto de gastos comunes la sentencia de 2 de marzo de 1989 sienta que: "de la necesaria conjugación de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 396 del Código Civil , art. 5.3 y 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , resulta la posibilidad de establecer en los estatutos el régimen especial sobre distribución de gastos, que puede tener por base la fijación de módulos distintos a los significados por la cuota de participación de cada piso o local en el valor total del edificio, sistema de distribución de gastos estatutarios al que habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado con observancia de los requisitos legales establecidos en el art. 16.1 LPH , toda vez que si bien esta Ley contiene normas de derecho necesario, en términos generales, ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares que proclama el art. 1255 del Código Civil ".

"En la misma línea se pronuncia la sentencia de 2 de febrero de 1991 , citada por la de 14 de diciembre de 2005, recurso. 1777/1999 , cuando dice: El sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio, así se desprende del número 5.º del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, y así lo tiene declarado esta Sala al interpretar dicho precepto -sentencias de 16 de febrero de 1971 , 5 de diciembre de 1974 , 27 de abril de 1976 , 7 de diciembre de 1974 , 27 de abril de 1976 , 7 de octubre de 1978 , 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 -. A dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la Comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los estatutos".

Igualmente la invocada sentencia 184/2013, de 7 de marzo , declara

"A) Dispone el artículo 9.1 e) LPH como obligación de cada propietario la de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. La LPH, en términos generales estatuye normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ). De ordinario la contribución a los gastos lo es conforme a la cuota establecida en los estatutos, pero puede acordarse distribuciones conforme a módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de todos los comuneros, como impone el artículo 17 de la LPH .

"La jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.1 e) LPH es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - SSTS de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas-.

"Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 )".

De lo expuesto cabe deducir y concluir que el hecho de que la comunidad haya establecido cuotas lineales en algunos casos, al margen de lo preceptivamente establecido sobre distribución de gastos según la cuota de participación en elementos comunes, no impide su impugnación por parte de los comuneros afectados, dado que dicha práctica no supone modificación de las reglas estatutarias, debiendo prevalecer frente a la inexistencia de un acuerdo unánime lo previsto en el art. 9.1 de la LPH , no pudiendo aceptarse la eficacia de actos propios de la comunidad, al infringir normas imperativas, no pudiendo exigirse que los comuneros disidentes tengan que aceptar las cuotas lineales, en tanto sean más gravosas que la correspondiente siguiendo la aplicación del coeficiente de participación en elementos comunes, referidos a obras de naturaleza extraordinaria que afectan al valor del edificio. La práctica de la Comunidad sobre adopción de cuotas lineales no puede vincular frente a la emisión de cuotas imprevisibles por su gran cuantía y por la naturaleza excepcional de las obras presupuestada".

Partiendo de su admisión legal, en el caso de autos debe reconocerse la existencia de un sistema específico de distribución de gasto de conservación de la fachada, ya que, en primer lugar, se evidencia de la redacción de la propia estipulación en el que expresamente afirma que los propietarios de las plantas bajas responderán de los gastos de conservación de sus fachadas respectivas y que, inmediatamente después, en la estipulación quinta, en los pisos superiores, se recurra a dicha regla idéntica para afirmar que los gastos de conservación de la fachada serán sufragados por estos, en relación su proporción de participación, sin que en la cuantificación de esa parte de la fachada se incluyan los bajos y sótanos, los cuales, como se ve, responden conforme a la regla cuarta. A ello hay que anudar que es la propia comunidad la que, hasta ahora, en la anterior ejecución de obra de rehabilitación, aplicó exactamente ese criterio, el cual no se emplea aquí como acto propio, sino como elemento de interpretación, que debe utilizarse para dar luz a la referida estipulación, ex art. 1282 del CC. Ante gastos de una tipología muy similar, sobre la base de la referida disposición, la Junta acordó una distribución consistente, por un lado, en la asunción de los bajos y locales de los importes que van desde la cota cero al primer piso y, por otro, respecto de los pisos superiores, desde el primer piso al ático. De ahí que nos encontramos ante un auténtico régimen especial de distribución de gastos relativos a la obra de conservación de fachadas que, como se ve, no es una regla de exclusión, sino un régimen diferente al sostenido entre las cuotas de participación, el cual requiere la fijación de dos módulos previo a la aplicación de las cuotas, en los términos descritos.

La sentencia sostiene que los gastos de conservación son los relativos a la conservación de aquellos gastos de fechada derivados de la decoración y lo hace con cita de una Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias. Es cierto que en una primera aproximación ambas estipulaciones pudieran parecer similares, sin embargo, un análisis detallado de su redacción evidencia una gran distinción. La estipulación analizada por la Audiencia asturiana, según se contiene en la sentencia, reza que los propietarios pueden "decorar como juzguen oportuno la fachada exterior de sus locales" y que "los gastos de la decoración, de su modificación o de su conservación, serán de su cargo exclusivo" y, más adelante, les excluye de los "gastos que ocasione la conservación de la decoración exterior de las fachadas del edificio". Vemos que en todo momento habla de decoración exterior. Después de recurrir a la voz "los gastos de decoración", sitúa con incisos "de su modificación o de su conservación", lo cual tiene una eminente vocación de aclaración o precisión de la palabra o expresión contenida inmediatamente antes, es decir, gastos de decoración. En cambio, en nuestro supuesto, la estipulación no contiene un inciso, sino que constituye una enumeración de elementos o tipos de gastos diferentes relacionados con las fechadas, es decir, decoración, pintura o conservación.

Cuestión diferente es la potencial inclusión de los trabajos descritos ad supra para la ejecución de la fachada, a los efectos de determinar si los mismos son susceptibles de calificarse como gastos de conservación de esta. La apelada sostiene que la referida estipulación solo contempla el mantenimiento ordinario de la fachada, pero no una obra integral y que afectará a la propiedad de ese elemento común. No debemos obviar que la sentencia citada , STS 123/2020 , en un supuesto de fachadas transventiladas, en el que se debate la mayoría necesaria para su atribución, la consideración de gasto para mantenimiento y conservación. Dice así:

"Se pretende que al tratarse de una modificación de la fachada como elemento común se habría precisado de la unanimidad para la aprobación de los acuerdos.

Esta sala debe declarar, en cuanto al motivo analizado que en la sentencia de apelación no se infringe la doctrina jurisprudencial dado que:

1. Las obras al referirse a unas fachadas en estado de manifiesto deterioro, solo pretenden el mantenimiento y conservación de un elemento común.

2. Las obras no suponen alteración de un elemento común, sino la realización de las obras necesarias, para mantenerlo en el uso que le es propio sin generar riesgo.

3. Las obras no constituyen mejora o innovación, sino de reparación para evitar humedades, desprendimientos, corrosión y todo con la fijación de una pared trasventilada, que dota a la fachada de la solidez y estanqueidad de la que carecía.

4. Los acuerdos adoptados para la instalación de la pared trasventilada, se acordaron por mayoría, al tratarse del mantenimiento y conservación de los elementos comunes, por lo que no se infringió el art. 17 de la LPH ".

Con anterioridad, esta Audiencia Provincial también tuvo ocasión de pronunciarse acerca de su naturaleza de obra necesaria para la conservación para, efectivamente, concluir eso y rechazar su consideración como obra de mejora. Así, la Sentencia 136/2017, de 30 de junio, ECLI:ES:APSS:2017:560 , en la que se afirmó lo siguiente:

"Desde lo anterior, en la determinación de si las obras de rehabilitación de fachadas acordadas por la Comunidad siguiendo las directrices de los técnicos competentes contratados al efecto, son obras de mejora que quedarían incardinados en el ámbito de aplicación del art. 11.2 LPH (anterior de la reforma por Ley 8/2013 de 26 de junio) ó art. 17.4 LPH (posterior a dicha reforma), la respuesta ha de ser negativa, ya que se puede concluir que obedecían a una verdadera necesidad de solventar los defectos ó deficiencias que presentaban de mortero deteriorado, humedades y agrietamiento de alfeizares, y si la introducción de un sistema de aislamiento térmico como es la solución constructiva de fachada ventilada conlleva una modificación de la envolvente y una mejora en la eficiencia energética del edificio, no por ello es dable negarle su necesariedad en orden a una adecuada conservación y habitabilidad, ya que son obras de carácter necesario las obras de "habitabilidad" y entre éstas se engloban las de aislamiento térmico , de conformidad con el art. 3.1.c) LOE , reiterando que venía recomendado técnicamente en orden a una solución integral de los problemas.

Por ello entendemos que no son aplicables los preceptos invocados por el recurrente sino el art 17.3 LPH (tanto en redacción anterior como posterior a la reforma por Ley 8/2013 de 26 de junio, atendiendo a la fecha de adopción del acuerdo de obras por la Comunidad demandante y fecha del acuerdo en el mismo sentido por la Junta de Propietarios del edificio nº NUM000 ) en relación con el art 10 LPH , en los que no cabe la "disidencia" a efectos de eludir la obligación de contribución al pago"

Aun cuando las referidas resoluciones tenían como ratio decidendi el régimen de mayorías exigible para la aprobación de ese tipo de obras, si aportan un claro elemento acerca del régimen legal y consideración al que las referidas obras deben quedar sometidas. Si son calificadas como gastos de "mantenimiento y conservación", necesariamente debe aplicar el sistema para sufragar los gastos de mantenimiento y conservación que figura e en el art. 9.1 e), sin que quepa acudir a conceptos diferentes, sino a uno unitario, y que, en este caso, supone la aplicación del régimen de distribución especial de gastos previstos en el apartado cuarto y quinto de los estatutos.

Lo hasta aquí dicho evidencia que, si los gastos de instalación de la fachada son de conservación y mantenimiento, respecto de los cuales las estipulaciones descritas contienen unas reglas específicas, efectuando una comparación con el acuerdo impugnado, este no lo ha respetado, por lo que, en contra de lo afirmado por la sentencia de la instancia, en aplicación del art. 18.1.a) de la LPH, estamos ante un acuerdo contrario a los estatutos y, por ende, nulo.

Ahora bien, sobre las pretensiones plasmadas en el suplico de la demanda y, en particular, las pretensiones declarativas sobre la distribución total de las obras a realizar y la condena a la comunidad a efectuar las liquidaciones, exceden del objeto de los procedimiento de impugnación de acuerdos comunitarios, en los que se ventilan pretensiones constitutivas negativas ( es decir, declarando la invalidez de un determinado acuerdo) en relación a las causas de impugnación recogidas en el art. 18.1 de la LPH, limitándose a constatar la nulidad o validez del acuerdo impugnado. No cabe promover el dictado de una sentencia que no solo anule el acuerdo, sino que efectúe uno nuevo o sustituya un acuerdo comunitario, dictando una condena de hacer, lo cual, en su caso, pudiera ser un efecto reflejo de la sentencia, pero, desde luego, no un pronunciamiento del fallo. De ahí que la sentencia se limite a declarar la nulidad del referido acuerdo.

Lo anterior nos lleva a revocar la sentencia y, en su lugar, al prosperar la impugnación, dejar sin efecto el referido acuerdo y, en base al art. 394.1 de la LEC, condenar en costas al demandado. En nada afecta que se hayan retirado los anteriores pronunciamientos pretendidos por el recurrente, en el contexto de que todos parte de un mismo elemento, la búsqueda de nulidad del acuerdo por incumplimiento de las reglas estatutarias de distribución del gasto, por lo que, cualitativamente, no cabe hablar de una estimación parcial y si de una sustancial.

TERCERO..- Costas del Recurso

Al tratarse de una estimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no se impone las costas,

CUARTO.- Depósito

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Por lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Benita, D.ª Clara, D. Luis Alberto, D. Juan Miguel, D.ª Tamara, D.ª Apolonia y la mercantil YESOS ALBI, S.A. frente a la sentencia nº 194/2022, de 6 de junio, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, dictada en el procedimiento ordinario 1166/2020 y, en consecuencia;

REVOCAR la misma, dejándola sin efecto, y, en su lugar, dictar una sentencia en la que se estima sustancialmente la demanda interpuesta por D.ª Benita, D.ª Clara, D. Luis Alberto, D. Juan Miguel, D.ª Tamara, D.ª Apolonia y la mercantil YESOS ALBI, S.A frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, y, en consecuencia, se acuerda la nulidad del acuerdo comunitario contenido en el punto 5º del orden del día de la Junta de Propietarios de 9 de septiembre de 2020, por ser contrario a las reglas de distribución de gastos contenidas en los estatutos. Se le imponen las costas de la instancia a la comunidad demandada.

Sin imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Devuélvase a Benita, Apolonia, Juan Miguel, Clara, YESOS ALBI SA, Luis Alberto, Tamara el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el/la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Notifíquese a las partes del procedimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el número 1858/0000/12/109422, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15.ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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